广东古田智能科技有限公司、广州市合友机电设备安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终10949号

上诉人（原审被告）：广东古田智能科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码9144060576731593X1。

法定代表人：刘思哲，总经理。

委托诉讼代理人：李小燕，女，汉族，1990年9月10日出生，住广东省佛山市南海区，该公司员工。

委托诉讼代理人：陆沛林，广东华登律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市合友机电设备安装有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码914401060658333537。

法定代表人：陈满娥，经理。

委托诉讼代理人：李小军，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马智桃，广东龙浩律师事务所实习律师。

原审第三人：黄燕萍，女，汉族，1975年10月26日出生，住广东省广州市芳村区，

上诉人广东古田智能科技有限公司（以下简称古田公司）因与被上诉人广州市合友机电设备安装有限公司（以下简称合友公司）以及原审第三人黄燕萍承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初19938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

合友公司向一审法院起诉请求：1.判令古田公司立即向合友公司支付工程款278028元及逾期付款违约金60000元（其中200000元违约金自2016年2月6日起按日千分之一计算，暂计至2016年12月5日止，实际计算至清偿之日止；78028元违约金自起诉之日起按日千分之一计算，实际计算至清偿之日止）；2.判令古田公司立即向合友公司支付技术服务费182000元及逾期付款违约金（违约金自起诉之日起按日千分之五计算，实际计算至清偿之日止）；3.判令古田公司立即向合友公司支付售后服务款332000元及利息；4.判令古田公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年8月6日，合友公司（乙方）与古田公司（甲方）签订《施工分包合同》，合同编号为“GT075720150030LA-F1”，约定：合友公司即乙方承包佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目，本合同含税合同总价为528028元，按实际完成数量进行结算。甲方向乙方提供施工图，乙方在开工前应向甲方及监理提供施工工期进度计划表和施工组织人员表及安全施工组织措施。乙方必须按照甲方提供施工图样式进行施工，质量由双方另行商议，现场施工……1.本工程按人民币528028预算定额，单价包干结算（工程预算清单后附）；2.按实际工程量（包括施工中的增减量）结算，乙方按甲方付入款额开出结算发票；3.合同签订之日，甲方5个工作日内预付乙方5万元进场费，乙方在收到款项后第二天开始进场施工；4.工程基础开挖后，甲方5个工作日内支付乙方5万线材施工预付款，乙方在收到款项第二天开始完成布线及杆件组立；5.工程施工完成，杆件线材安装完毕15个工作日内，甲方支付乙方15万元工程进度款；6.所有设备安装调试完毕进入试运行15个工作日内，甲方支付乙方20万元工程进度款；7.工程验收合格之日起15个工作日内，余款7.8028万元按实际工程量（包括施工中的增减量）最终结算合同金额，多除少补；甲方按实际工程量（包括施工中的增减量）最终结算金额减去已支付金额后余款一次性支付乙方，本合同结束。甲方未能按合同约定时付款，每拖延一天，每天按应付款的1‰支付滞纳金……

2015年8月28日，古田公司（发包方）即甲方与合友公司（承包方）即乙方签订《技术服务合同》，约定：工程名称为佛山顺德区勒流高清卡口系统，工程地点为佛山顺德区勒流镇，项目内容为包括对佛山顺德区勒流高清卡口系统需求调研、数据汇总，对高清卡口系统实施技术咨询培训，工程工期为从2015年8月1日至2015年10月1日。双方约定，如乙方提供的数据和支持工作满足甲方的系统要求和使用单位的要求，甲方向乙方支付工程费总额260000元，乙方开具等额发票。经双方友好协商，甲方按背靠背方式即30%，30%，30%，10%的比例支付乙方对应的合同款。1.甲方收到总合同30%款后5个工作日内将本合同30%即金额78000元转账给乙方；2.甲方收到总合同60%款后5个工作日内将本合同30%即金额78000元转账方式给乙方；3.甲方收到总合同90%款后5个工作日内将本合同30%即金额78000元转账方式给乙方；4.甲方收到总合同10%款后5个工作日内将本合同10%即金额26000元转账方式给乙方。甲方不按期付款，每逾期一天，甲方向乙方偿付欠款总额千分之五的滞纳金……

2015年12月31日，古田公司在《测试总结报告》的承建单位处加盖公章，该测试总结报告的测试总结果为系统设备测试通过。同日，古田公司在《自检报告》中致建设单位佛山市顺德区勒流公安局、监理单位广州市信佰信息技术咨询有限公司：我方按合同规定已经完成佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）项目的实施工作，并通过我方自检工作，特此报告。

2016年1月21日，合友公司、古田公司双方签订《完工报告》：一、项目说明，1.项目名称：顺德区勒流镇高清卡口系统一期；2.工程地址：佛山市顺德区勒流镇：东风水闸、连杜大道、八眼闸、港口路、大晚立交、龙眼中沙闸、光明中路、安利大桥等八个路段施工；3.主要施工内容包括：1）、路口现场基础施工：（1）开挖、浇筑摄像机立杆基础；（2）埋设地下管线；（3）切割车辆感应线圈及敷设线缆；（4）取电线缆敷设及电表安装;2）、路口现场设备安装：（1）摄像机杆件吊装；（2）摄像机、频闪灯安装；（3）主控机箱安装;3）、路口现场高清智能卡口系统设备调试：（1）摄像机调试；（2）主控机调试;4）、高清智能卡口系统通讯系统安装调试：（1）系统硬件安装调试；（2）系统软件安装调试;4.项目完工日期：2016年1月21日。同日，古田公司出具《工程竣工决算申请表》：申请单位古田公司，竣工时间2016年6月30日，工程名称佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目，已付款情况为已付款合同金额的60%即金额为1517868元，未付款情况为余款为合同金额的40%即1098312元及变更部分35860元，合计金额1134172元，承建单位为古田公司承建的佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目已正式通过甲方及相关部门的验收，现申请竣工决算。监理单位在“审核意见”处注明“情况属实”并加盖公章。

2016年3月1日，广东泛邦律师事务所伍志琴律师向古田公司发出《律师函》，称其受佛山市顺德区公安局勒流派出所委托，“根据勒流派出所提供的资料显示，你司通过政府公开招投标平台，中标取得勒流派出所招标的佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目，并于2015年7月6日与勒流派出所签订《政府采购合同书》一份，对建设内容、参考依据、系统建设要求、主要货物清单、供货要求竣工期、交货地点、合同金额、付款方式、验收要求、售后服务、违约责任与赔偿损失等作了明确约定。合同签订后，勒流派出所已经按照《政府采购合同书》的约定，按期向你司支付了建设费用合共1517868元，但你司收到上述款项后，无故中止合同的履行……”

2016年3月17日，古田公司向佛山市顺德区公安局勒流派出所出具《收款委托书》：关于佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目，我公司已收到贵单位项目款共计1517868元，根据采购合同，还有项目尾款计1098312元未收。现委托广州市合友机电设备安装有限公司作为我公司合法委托代理收款单位收取上述尾款……

2016年3月23日，古田公司发包方即甲方与合友公司承包方即乙方签订《售后服务合同》，约定：甲方委托乙方承包佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目售后服务有关事宜，1.质量保证期内服务，提供3年的质保期（自最终验收合格之日起计）。质保期内乙方对所供应货物实行保修、包换、包退、包维护保养、免费为所有软件提供必要的升级和版本更换。质保期满后对设备实行终身有偿维修……四、项目维护报价：1.该项目目前有摄像机数量60个，包括30支球型摄像机、30支枪机摄像机、20套监控杆、21套主机箱、60支补光灯、4台NVR、8台前端服务器，4台机房服务器。有效的运营维护才能保证现场监控系统运行正常，无故障盲点。2.顺德售后服务场地费用三年36个月，5人共计每月2000元。三年维护服务费总计332000元（此费用包含在甲方向业主方顺德区公安局勒流派出所出具的委托乙方收款书所指金额中）。质保期第一年期满后15个工作日内，全额支付第一年维护服务费即104000元；质保期第二年期满后15个工作日内，全额支付第二年维护服务费即104000元；质保期第三年期满后15个工作日内，全额支付第三年维护服务费即124000元……

2016年7月13日，古田公司即承建单位出具《自检报告》致建设单位佛山市顺德区勒流公安局、监理单位广州市信佰信息技术咨询有限公司：我方按合同规定已经完成佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）项目的实施工作，按顺德区公安局高清卡口布控要求，对卡口布控与报警功能进行测试，并通过我方自检工作，特此报告。“顺德区卡口平台单位审查意见”栏及“监理单位审查意见”栏均有“情况属实”的内容及对应个人签名。

2016年7月15日，古田公司作为承建单位制作《项目款支付申请表》致建设单位佛山市顺德区勒流公安局、监理单位广州市信佰信息技术咨询有限公司：我方已完成佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）项目（招标编号：0809-1541SDG13104/01）第三阶段的竣工验收工作，按合同的规定，佛山市顺德区行政服务中心应支付该阶段项目款共758934元，现报上项目款支付申请表……。“监理单位审查意见”栏处有“具备条件，同意支付”的内容。

2016年11月29日，古田公司向佛山市顺德区公安局勒流派出所出具《关于重新设定银行收款账户的通知》：由我司招标施工的佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目（项目编号0809-1541SDG13104/01），现已基本完工验收。在2016年3月17日，我公司出具了一份收款委托书给贵单位（见附件），现我公司重新约定收款账户……

另查，古田公司银行账户于××年8月18日向合友公司转账50000元，于2015年8月31日向合友公司转账200000元、78000元。

庭审中，合友公司、古田公司均确认上述50000元、200000元合共250000元用于支付《施工分包合同》项下的款项，上述78000元用于支付《技术服务合同》项下的款项。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.合友公司主张的付款条件是否成就；2.款项是否应由古田公司支付。合友公司、古田公司双方共签订三份合同，分别为《施工分包合同》、《技术服务合同》及《售后服务合同》。合友公司主张其已经履行完毕上述三份合同的义务；古田公司辩称第一份《施工分包合同》尚未验收合格，第二份《技术服务合同》合友公司没有实际履行，且约定古田公司在收到总合同款项后才向合友公司支付对应的合同款项；第三份《售后服务合同》约定的是合友公司自最终验收合格之日起提供三年质保期的售后服务，现质保期尚未开始，不应支付售后服务费。关于第一份《施工分包合同》，合友公司举证了《完工报告》、《自检报告》、《测试总结报告》等证据，证明其履行了该合同内容，古田公司称该合同项下工程尚未验收合格，与其自己出具的上述三份《报告》相悖，反观上述证据可以形成完整的证据链条印证合友公司已经履行完毕《施工分包合同》项下的义务，古田公司理应按照合同约定支付剩余款项278028元。合友公司主张其中200000元从2016年2月6日起（完工报告日为2016年1月21日）、78028元从起诉之日起均按照日千分之一的标准计付违约金至实际清偿日止，法院认为该违约金标准过高，酌定为按年利率24%计付违约金，超出部分不予支持。关于《技术服务合同》，该合同项下的内容为对佛山顺德区勒流高清卡口系统需求调研、数据汇总，对高清卡口系统实施技术培训，古田公司否认合友公司就该合同提供了任何的技术服务内容，合友公司称该合同履行内容主要为针对设备性能进行调试升级、对操作人员进行培训和技术指导，且能与《完工报告》的内容相印证，古田公司也实际支付了该合同项下的78000元款项，根据民事诉讼证据的盖然性优势规则，法院采信合友公司说法，确认合友公司实际履行了该《技术服务合同》。但根据该合同第五条“合同款的支付及时间要求”：1.甲方收到总合同30%款后5个工作日内将本合同30%即78000元转账给乙方；2.甲方收到总合同60%款后5个工作日内将本合同30%即78000元转账给乙方；3.甲方收到总合同90%款后5个工作日内将本合同30%即78000元转账方式给乙方；4.甲方收到总合同10%款后5个工作日内将本合同10%即26000元转账方式给乙方。根据上述《收款委托书》、《律师函》、《工程竣工决算申报表》、《项目款支付申请表》等内容可知，古田公司只收到总合同60%款，故古田公司现只需向合友公司支付78000元，余款待约定的相应付款条件成就时合友公司再另行主张。合友公司主张从起诉日按照日千分之五的标准计算付款违约金，该标准过高，法院酌定为年利率24%，超出部分不予支持。关于《售后服务合同》项下款项，约定为佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目提供3年的质保期（自最终验收合格之日起计），质保期第一年期满后15个工作日内全额支付第一年维护服务费104000元，质保期第二年期满后15个工作日内全额支付第二年维护服务费104000元，质保期第三年期满后15个工作日内全额支付第三年维护服务费124000元。该合同签订时间为2016年3月23日，如前所述，法院认定案涉工程已竣工验收合格，至庭审日第一年质保期已届满，古田公司未举证反驳合友公司的售后服务存在问题，故按照《售后服务合同》的约定，古田公司应向合友公司支付第一年质保期的服务费104000元，至于合友公司主张古田公司一并支付第二、三年质保期的服务费，因第二、三年质保期尚未届满，该两笔服务费的付款条件尚未成就，故余款待约定的相应付款条件成就时合友公司再另行主张，合友公司主张的质保服务费超出法院核定的，法院不予支持。古田公司不按时向合友公司支付质保服务费的行为给合友公司造成资金占有的损失，古田公司应以服务费104000元为本金自第一年质保期满之日即2017年3月23日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给合友公司。另，古田公司主张涉案合同工程由第三人黄燕萍挂靠古田公司名义实际负责施工分包、采购等，故相关费用均由黄燕萍负责支付，因涉案三份合同的签订方均为古田公司方而非黄燕萍，即合同的相对方为古田公司，古田公司不能以其与黄燕萍之间的挂靠关系对抗合友公司主张合同权利，故法院对古田公司该辩解不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，作出如下判决：一、古田公司应于判决发生法律效力之日起十日内向合友公司支付工程款278028元，并应以200000元为本金从2016年2月6日起、以78028元为本金从2016年12月9日起各至实际清偿日止按照年利率24%计付违约金予合友公司；二、古田公司应于判决发生法律效力之日起十日内向合友公司支付技术服务费78000元，并应以78000元为本金从2016年12月9日起至实际清偿日止按照年利率24%计付违约金予合友公司；三、古田公司应于判决发生法律效力之日起十日内向合友公司支付质保服务费104000元，并应以104000元为本金从2017年3月23日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期贷款利率计付利息予合友公司；四、驳回合友公司的其他诉讼请求。古田公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12320.28元、保全费3770元，合共16090.28元，由合友公司负担5949.86元，古田公司负担10140.42元。

古田公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判古田公司无需向合友公司支付工程款278028元及相应违约金，无需向合友公司支付技术服务费78000元及相应违约金，无需向合友公司支付质保服务费l04000元及相应利息，应扣减合友公司逾期施工产生的违约金355000元;3.判令合友公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：

一、涉案工程未经监理和业主确认完工、未办理竣工验收手续、未办理工程结算，合友公司的义务尚未履行完毕，付款条件尚未成就，一审法院推定合友公司履行完毕合同义务，有违合同宗旨，减轻了施工单位的责任，加重了发包人的义务，是滥用司法裁量权的体现，依法应予纠正。本案争执的关键是合友公司的项目是否完成验收，以及项目工期是否得到合法延期。

（一）一审法院没有厘清整个采购合同中古田公司与合友公司的具体分工与职责范围，错误认为古田公司与业主单位勒流派出所总包工程没有完成竣工验收的情况下，古田公司与合友公司的分包工程就可以单独提前完成了项目验收。

按工程施工的常识和通常做法，总包工程和分包工程的验收应是同步进行的，特别是总包合同的施工全部由分包合同实施的情况下，更应如此。本案总包合同(即古田公司与勒流派出所的采购合同)的全部施工调试内容由合友公司负责实施，证据为：合友公司提供的《完工报告》包括：东风水闸、连杜大道、八眼闸、港口路、大晚立交、龙眼中沙闸、光明中路、安利大桥等八个路段点位，而古田公司与勒流派出所的《采购合同》中约定的也是8个路段点位(采购合同第4-5页)，分别为东风水闸路段、连杜大道单车厂路段、八眼闸路段、港口路西华加油站对开路段、良勒路及宝成工业中路大晚立交桥底路段、勒良路龙眼中沙闸路段、光明路(交港口路段)、安利大桥底基围天然鸡场对开路段，两者完全一致，因此可以证明古田公司与勒流派出所的总包合同施工安装调试部分全部由合友公司承接。即古田公司与勒流派出所的采购合同除设备采购及光纤、电费外，其余所有项目均分包给了合友公司。在这种情况下，能够影响项目验收的除设备不能到货、光纤及供电不正常外，唯一因素就是施工调试了。而合友公司的《完工报告》显示合友公司已于2016年1月21日完成设备安装，因此设备肯定在此前已经到货；而古田公司一直有按约定缴纳光纤费和电费(见2015年至2016年的光纤费、电费缴纳凭证)也说明光纤通信、供电是正常的。因此可以推定影响验收的其他因素可以排除，影响项目验收的唯一因素就是合友公司的施工调试试运行。在这种情况下，古田公司从维护自身利益出发，没任何理由不将通过业主验收作为合友公司与古田公司验收的前提。同时一审法院采信了古田公司提交的四份证据，包括项目业主单位勒流派出所委托的律师向古田公司发出的律师函，证明了2016年3月l日前业主单位确认对该项目没有验收的事实。因此在古田公司与业主单位勒流派出所之间的总包合同还没验收的情况下，一审法院即认定古田公司完成了与合友公司的施工分包验收这一论断显然是错误的。

（二）一审法院认为古田公司与合友公司的验收在没有业主监理确认情况下是合法的，这一论断是错误的。

古田公司与合友公司的工程分包施工合同第五条对如何进行工程验收进行了明确约定，第l款约定“乙方(即合友公司)施工过程中的中间交工或者隐蔽工程的验收，应提前通知甲方及监理到现场确认……否则由此产生的相关责任由乙方承担”，第五条第2款约定“所有工程施工完成后，应将相关的施工及结算资料交给甲方(古田公司)，结算数量等资料必须有甲方、监理及业主等签字确认(含施工前后及施工中的照片资料)”，第五条第3款约定“如果业主及监理验收不合格，乙方必须承担返工的一切费用并赔偿由此给甲方造成的一切损失”。由此条可以得出两个结论：一是甲方即古田公司，业主即勒流派出所，二是工程结算、数量及验收必须有业主(勒流派出所)及监理的签字确认，缺一不可，否则即可视为没完成验收。而合友公司在一审中提供的任何一份资料，包括《完工报告》、《自检报告》、《测试总结报告》、《工程竣工决算申报表》等均没有业主签名，部分资料也没有监理签名，因此不能认定古田公司与合友公司就项目施工完成了验收。

（三）一审法院认为古田公司还应支付合友公司的施工款278028元这一论断是错误的。

古田公司与合友公司工程分包合同第三条合同价款中约定“按实际完成数量进行结算”，第五条第2款明确约定“工程结算数量等必须由甲方(即古田公司)、监理及业主签字确认”，第六条第7款约定“余款78028元按实际工程量(包括施工中的增减量)最终结算合同金额，多除少补；甲方按实际工程量(包括施工中的增减)最终结算金额减去已经支付金额后余额一次性支付乙方”，合同中两个关键要素是“工程量由甲方签字确认”“按实际工程量结算”，然而合友公司一直没提供按实际工程量的结算报告给甲方即古田公司，一审法院认定的《工程竣工决算申报表》是针对整个采购项目的，而非针对合友公司的，因此一审法院认定合友公司与古田公司分包合同中总的工程量就是合友公司结算工程量没有依据。古田公司最终支付合友公司的工程款金额要待合友公司向古田公司提交结算报告并由古田公司及监理、业主确认后才能最终确认。

（四）一审法院以合友公司提供了《完工报告》、《自检报告》、《测试总结报告》来推断合友公司已经完成验收工作，履行了合同约定的全部义务这一论断是错误的。

1.工程外场施工完成和验收是采购项目施工过程中两个完全不同的概念，外场施工完成并不等于验收，因为此项目外场施工完成后还需要进行设备试运行，并根据试运行情况再作进一步完善，最后没问题才能申请验收。古田公司已经按分包工程合同第六条第5款的约定，向合友公司支付了合友公司外场施工完工后(即合同约定的杆件线材安装完毕)的15万元，因此古田公司对合友公司完成外场施工是认可的，但合友公司并没完成分包合同第六条第6、7款约定的义务，即试运行和验收工作。

2.分包合同第五条“工程验收”第3款约定，“如果业主及监理验收不合格，乙方必须承担返工的一切费用”，明确验收通过的标准是业主和监理都认可，而合友公司提供的《完工报告》《自检报告》《测试总结报告》等均没有业主确认，因此可以确定合友公司与古田公司的项目没有通过验收这一事实。

3.古田公司与勒流派出所的采购合同第六条对竣工验收约定如下“……完成系统的施工安装、部署、调试与联调工作，经试运行一个月达到设计要求并为甲方(此处甲方为勒流派出所)认可后，可视为竣工……项目竣工后符合上级相关规定和条件后，由乙方(古田公司)和甲方组织材料交顺德区公安局技防办予以项目验收”。此条款证明两点，一是项目验收必须由业主单位即勒流派出所和顺德区公安局技防办认可才有效，二是试运行一个月后可进行竣工验收。而合友公司提供的任何材料均没有勒流派出所和顺德区公安局技防办的认可，再次说明合友公司的项目没有通过验收这一事实；同时由试运行一个月后可进行竣工验收这一规定可推导出合友公司施工项目一直没有进行试运行，也证实了古田公司拒绝支付合友公司20万元工程款的合法性。

4.合友公司提供的《完工报告》也只提到了外场施工和设备调试，并没有提到试运行和项目验收，而按古田公司与合友公司的分包合同第六条第6款的约定，古田公司下一步的付款条件是完成试运行。故古田公司拒绝支付20万元是合法有据的。

（五）一审法院认为合友公司进行了工程延期手续，因此不需要承担工程延期的违约责任是不正确的。

1.合友公司提供的《项目延期申请表》是古田公司向业主方即勒流派出所提出的，与合友公司无关，不能由此就认定古田公司同意合友公司延期的要求，而且合友公司也从未向古田公司提出延期申请。既然一审法院认为合友公司的项目验收只与古田公司相关，与业主单位无关，那么工程延期为何认定古田公司向业主申请的延期就是古田公司与合友公司的延期，这无疑是同一问题两种不同评判标准，是矛盾不合情理的。

2.即使此份延期申请是代表合友公司提出的，但也没有业主单位的同意意见，故也是不合法的，视同业主单位没批准延期申请。

3.合友公司提供的两份《自检报告》，一份是2015年l2月31日，内容是完成项目实施，此份没有任何监理业主单位签字盖章；另一份是2016年7月13日，内容是完成布控和报警功能测试，有监理单位签字，但没有业主单位签字。这佐证两个事实：一是合友公司提供的《完工报告》只是外场施工完成的报告，而非项目整个完成验收的报告；二是说明至少在2016年7月13日前合友公司还没完成全部项目试运行和验收，再次佐证了合友公司提供的《完工报告》(2016年1月21曰)中没有提到试运行和验收合格这两点是事实，也说明合友公司施工的工程确实延期了很多时间，因为即使认定合友公司提供的《项目延期申请表》合法，那么最后延期时间为2015年12月30目，而实际完工在2016年7月13日后，工程延误了l93天。

4.监理签发的开工令为2015年7月6目，合同工期为45天，项目到目前尚未验收，累计延误工期为710天，为此合友公司需要向古田公司支付违约金355000元。因此可以断定，一审法院认为合友公司不必承担延期的违约责任是错误的。

二、关于技术服务合同的问题。

技术服务合同虽已经签订，但没有实际履行，合友公司也没有进行这方面的实际工作，故不需要支付费用。

（一）古田公司与合友公司的技术服务合同注明的服务内容是“对佛山顺德区勒流高清卡口系统需求调研、数据汇总，对高清卡口系统实施技术咨询培训”。而古田公司与勒流派出所的采购合同中没有“需求调研、数据汇总、技术咨询培训”等内容，因此古田公司没有要求合友公司提供上述技术服务。

（二）高清卡口的需求调研在招标文件及古田公司与业主的采购合同中已经有了明确结论，不需要合友公司提供（见证据7《勒流街道高清治安卡口项目公开招标文件》第7-41页部分，即为该项目的用户需求），至于数据汇总，则为项目建成后各卡口将数据汇集到平台，这个由设备自动完成不需要人工服务，对高清卡口系统的技术咨询培训工作合友公司也没有开展，合友公司没能提供开展并实施了技术服务工作的任何成果或者资料。由此证明技术服务合同没有实际执行。

（三）技术服务合同第四条约定“如乙方（合友公司）提供的数据和支持工作满足甲方（古田公司）的系统要求和使用单位的要求，甲方向乙方支付工程费总额260000元。”现古田公司明确表示合友公司没有提供任何技术服务，同时合友公司提供的技术支持工作也没能符合使用单位即勒流派出所的要求，否则项目不可能到现在还没验收。据此古田公司也不需要承担向合友公司支付技术服务费的付款义务。

（四）一审法院认定古田公司支付合友公司的78000元为技术服务费是错误的。

1.古田公司法庭上明确否认了78000元为技术服务费的说法，而强调总计支付了328000元为工程款，该78000元应是工程款。

2.78000元支付用途为“往来款”，而没注明是技术服务费，说明此款非技术服务费(见证据8《78000元付款凭证》)；

3.古田公司按与合友公司分包合同第六条第4.5款要求支付合友公司施工费200000元后，因合友公司资金紧张，为保证工期，古田公司又以“往来款”的形式向合友公司支付了78000元，此部分款当预支给合友公司的施工款。

（五）设备调试完毕还要进行试运行，试运行完毕才是《施工分包合同》结束，《技术服务合同》开始实施的时间点标志。根据合友公司提交的《完工报告》里面只提到设备调试，尚未进入试运行阶段；另外《政府采购合同书》第十条第6点亦明确“在设备调试运行后，要求乙方提供基本操作培训和常见故障排除培训”；可见，技术服务合同只能在施工分包履行后才能启动。

综上所述，技术服务合同实际没有履行，根据按实际结算原则，古田公司没必要支付合友公司技术服务费。

三、关于售后服务合同的问题

《售后服务合同》即对已交付的合格产品进行后期的维修保养所达成的协议。在《施工分包合同》未验收，《技术服务合同》未履行的情况，《售后服务合同》根本无从谈起。

1.根据《售后服务合同》第一条的约定“质量保证期为3年，自最终验收合格之日起计”，根据上诉状第一大点论述，合友公司与古田公司的项目以及古田公司与勒流派出所的项目均没最终验收，可见，售后服务合同自始尚未开始履行。

2.《售后服务合同》中对合友公司的工作内容亦有具体

约定：包括但不限于成立售后服务机构、定期回访、采购备件、完善技术资料、日常服务和维护、每月巡检并提供巡检报告等等，但合友公司均未提供相关证据予以佐证。

四、一审法院漏查了合友公司逾期施工的事实，对其逾期的时间及应承担的违约责任视而不见。

根据《施工分包合同》的约定，本项目总工期为45天。涉案工程于2015年7月6日开工，依约应于2015年8月20日完工。合友公司认为存在气象因素，但这是其自身原因造成的，且未获业主审批同意。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

经向业主了解，合友公司因长期人手不足、设备供应不到位、配套设施不齐全、技术资料不完善等问题致使施工项目一拖再拖，目前涉案工程尚未达到竣工验收标准。从2015年8月21日合同期满日起暂计算至2017年7月31目，合友公司已经逾期710天，可见其行为已经构成根本违约。依照合同约定应按每日500元计收罚款，为此合友公司应向古田公司支付逾期违约金355000元(500元×710天)。即便按照合友公司自认的2016年1月21日完工，亦存在施工逾期558天，合友公司应向古田公司支付违约金279000元。即使按合友公司一审提供的第二份《自检报告》(日期为2016年7月13日)，合友公司施工延期也超过175天，应向古田公司支付违约金87500元。然而一审法院对合友公司的违约行为视而不见，但却要求古田公司承担逾期付款的违约责任，显然没有任何事实和法律依据。

五、古田公司出具委托合友公司收款的《收款委托书》及后来取消收款委托的原因。

（一）2016年3月l0曰古田公司与黄燕萍签订了一份《项目合作协议》，约定勒流高清治安卡口项目转为由黄燕萍挂靠施工，同时黄燕平承诺将前期古田公司发生的费用还给古田公司并负担后续项目的全部施工费用。根据古田公司与黄燕萍签订的《项目合作协议》第三条第6款，“……未收到项目款共计l098312元采取委托第三方单位(包括现有的施工单位和供应商)代收款的方式处理”，故2016年3月17日古田公司根据黄燕萍的要求，出具了一份《收款委托书》，将勒流高清治安卡口项目后续工程款委托合友公司收取。同时古田公司还有23万元设备款没支付给深圳动力卓越公司，深圳动力卓越公司也同意将此款委托合友公司代收。(见证据：深圳动力卓越公司委托合友公司收款的函、古田公司与黄燕萍的《项目合作协议》，以及一审合友公司提供的证据《告知函》，该函中古田公司与深圳动力卓越公司共同向业主单位要求将余下1098312元委托合友公司代收)。

2.后来黄燕萍没能按约定向施工单位和设备供应商深圳动力卓越公司支付工程和材料款，深圳动力卓越公司起诉古田公司，在该情况下，古田公司于2016年11月向勒流派出所发函，收回了委托合友公司收款的委托收款函，并重新约定收款帐号，同时古田公司向深圳动力卓越公司垫付了237783元的设备款。

因此，一审法院简单认为收款委托书代表合友公司履行《技术服务合同》、《售后服务合同》，有权收取费用的观点是完全错误的。

综上，一审法院混淆了本案总包工程合同与分包工程合同的内在联系与竣工验收次序，混淆了《施工分包合同》、《技术服务合同》、《售后服务合同》三个合同之间的内在联系与区别，混淆了总包人、分包人、挂靠人之间分工与职责安排，认定事实不清，采用主观腻断的方法判案，适用法律错误，所作裁决有失公允，为维护自身合法权益，古田公司特提出上诉，请求二审法院明辨是非，依法改判。

古田公司补充如下上诉意见：

一、黄燕萍借古田公司名义将涉案市政工程发包给没有资质的合友公司承揽，涉案的《施工分包合同》、《技术服务合同》、《售后服务合同》应认定为无效合同，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的规定，本案应发回重审。

涉案的项目属于政府采购项目，根据招标文件的要求，承包人需要取得广东省安全技术防范系统建设、施工、维修壹级资格。然而在整个项目实施过程中，合友公司并无必要的技术和履约能力，致使工程一拖再拖，最终无法取得业主的竣工验收。经查询得知，合友公司并无前述施工资质。黄燕萍为获取不正当利益，将工程发包给合友公司承揽的行为依法应认定无效。

二、目前涉案项目根本未能取得业主的竣工验收，合友公司在一审提交的《完工报告》，经古田公司辨认存在造假，古田公司已经提交司法鉴定申请，就《完工报告》中古田公司盖章的真实性进行司法鉴定，以查明本案事实。

项目业主勒流派出所于2016年3月1日向古田公司发出律师函，表明涉案合同已经中止履行，其要求我方立即恢复合同的履行，完成竣工验收，可见涉案项目在2016年3月之前根本未能完工。但黄燕萍为获取不当利益，串通合友公司制作虚假的《完工报告》，企图骗取工程款项，其中《完工报告》的落款时间标注为2016年1月21日，时间上与前述业主出具的律师信完全相饽，可见该份《完工报告》存在造假，请求启动司法鉴定，依法对古田公司在该《完工报告》上的盖章真实性进行鉴定。

合友公司辩称：古田公司上诉无任何事实和法律依据。

一、一审期间中古田公司未就合同无效的问题予以答辩。合友公司认为《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件疑难问题的解答》不适用于本案。因为本案在该疑难问题解答之前产生。古田公司应按照合同承担责任。

二、关于施工承包合同，合友公司已经履行完毕，付款条件成就，古田公司应当按照合同履行付款义务。合友公司认为合同相对方为古田公司与合友公司。证据中的《完工报告》由古田公司和合友公司共同盖章确认，且古田公司一审质证时对该份证据真实性无异议，确认完工日期为1月21日。《工程竣工决算申请表》中，古田公司也确认涉案工程已正式通过甲方（建设单位）及相关部门的验收，申请竣工决算并有监理单位出具“情况属实”的意见。从《项目款支付申请表》中，监理单位审查意见为“具备条件，同意支付”，充分说明合友公司已经履行了合同义务，付款条件成就。

三、合友公司在履行《施工分包合同》中不存在延期的情况，通过延期申请表可以证实。该申请表有古田公司的盖章，也有监理单位同意延期的意见，已经说明由于客观存在的延期理由，才使项目出现延期。该延期申请已经得到古田公司和监理单位的确认，至今建设单位也没有否认延期的客观事实，进而要求古田公司承担任何法律责任，因此在本案中古田公司认为合友公司工程延期理由不成立。

四、关于《技术服务合同》，自涉案项目竣工测试完成后，涉案系统一直由业主单位使用至今，并一直由合友公司提供相关技术服务。在古田公司支付第一笔78000元款后，没有按照合同约定支付第二笔款项78000元，故一审法院支持合友公司的主张，合理合法。

五、关于《售后服务合同》，涉案工程自完工测试完成并实际投入使用后，古田公司与合友公司于2016年3月23日签订此合同，合同中约定了维护范围及报价，并明确了3年总计费用332000元，此费用包括在甲方（古田公司）向业主单位（勒流派出所）2016年3月17日出具的收款委托书中，可以证实古田公司是在明知合友公司已在提供维护的情况下作出的真实意思表示，根本不存在古田公司所主张的涉案项目至今未通过竣工验收的情形，更不存在售后服务合同至今未履行的情况。

六、结合古田公司的上诉补充意见，古田公司要求对完工报告进行司法鉴定，毫无事实和法律依据。在一审庭审中，古田公司针对该份证据质证时对证据真实性无异议，因此其提出司法鉴定的理由不成立。请求二审法院驳回古田公司的上诉请求。

原审第三人黄燕萍未作陈述。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。古田公司提供了以下证据：1.佛山市顺德区勒流街道高清治安卡口监控系统（一期）采购项目招标文件政府合同采购书、广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证、广东公安技防管理系统查询结果，拟证明根据政府合同采购书的要求，本案工程的施工单位应具备广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证，但黄燕萍将涉案工程发包给没有资质的合友公司施工，合友公司没有相应的技术和履约能力，涉案的《施工分包合同》、《技术服务合同》及《售后服务合同》应为无效合同，本案应发回重审，另，政府采购合同书第六条明确本项目需经试运行一个月达到设计要求并为业主方认可，方可视为竣工，与本案《施工分包合同》约定一一对应，而一审法院却认定《施工分包合同》已履行完毕，付款条件成就，显然没有依据；2.《关于尽快提交结算及相关资料的函》、《关于对顺德勒流高清治安卡口项目售后服务维护情况履约检查的通知》、邮件投递图片及签收记录，拟证明2017年8月6日古田公司向合友公司发出提交结算资料及履约检查的通知，合友公司已于2017年8月8日签收，但其并未协助提供任何结算资料，亦无法提供相关证据证明其已经开展实施《售后服务合同》，因此，合友公司无权主张收取工程尾款、《技术服务合同》及《售后服务合同》的相应的款项;3.《关于要求立即装回港口路加油站外侧球机并来人洽谈解除售后服务合同的函》、EMS快递单，拟证明合友公司拆除了勒流项目配件，目前已退出该项目的施工，并以实际行动终止履行合同，古田公司为此向其发出相应的通知函，但合友公司拒绝回复并拒收相应文件;4.关于申请延期验收的函及文件签收回执，拟证明合友公司拆除球机导致项目无法验收试运行，目前由古田公司跟进项目的后续实施。此外，涉案项目尚未竣工验收，合友公司无权要求收取工程尾款，售后服务合同亦未开始实施;5.解除合同通知书及快递单，拟证明2017年9月19日，古田公司已向合友公司发出解除通知及通知的签收情况。

合友公司提供以下证据：1.《裸光纤租赁意向书》及律师函，拟证明古田公司已经从2016年3月1日开始使用光纤，共使用三年，在政府合同采购书中有说明，因此一审法院认定涉案工程从2016年3月份开始使用合理合法;2.高清卡口系统维护记录表以及支付电费发票141张（是古田公司与黄燕萍的另案纠纷中由古田公司提交的），证明涉案工程高清卡口从2016年12月底开始支付电费至今，足以证实涉案高清卡口一直在使用当中，故不存在古田公司认为的合友公司没有提供售后服务、技术服务。

经质证，合友公司对古田公司提供的证据认为：对第1组证据中政府合同采购书的真实性无异议，但对投标人资格及查询结果的真实性不予认可，该组证据与本案无关，不属于新证据。且对该证据证明内容有异议。政府合同采购书是古田公司与业主单位之间签署的，与合友公司无关。合友公司主张涉案款项是以合友公司与古田公司之间签订的合同为依据的;对第2、3组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该两组证据是发生在一审判决之后的，并由古田公司单方作出，古田公司为达到其恶意上诉的目的而制作的所谓公司文件，并强迫合友公司予以履行，因此该组证据与合友公司无关;对第4组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该份文件是古田公司单方向业主单位作出的，该函所列情况与客观事实完全不符，至今涉案设备均在正常使用;对第5组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据是古田公司单方作出，对合友公司无任何法律约束力。若古田公司认为解除合同条件成就，应当在本案一审中主张解除合同，但是古田公司并未在一审中提出，故涉案合同应正常履行。

古田公司对于合友公司提供的证据认为：对第1组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，光纤协议是古田公司与黄燕萍的协议，应由黄燕萍承担合同责任。律师函是发给合友公司的，可见黄燕萍与合友公司是实际承包人，应当由黄燕萍完成有关事项;对第2组证据电费发票真实性无异议，但对其关联性有异议。电费支付与本案无关，且发票载明的时间为黄燕萍退出之后，由古田公司接手之后交纳的费用。对高清卡口系统维护记录表有异议，是合友公司单方制作。且项目至今未验收。古田公司专门发函要求合友公司提供售后服务，合友公司也没有进行，如有进行相关服务应有古田公司确认的资料。

对于上述证据，本院认为：对于古田公司提供的第1组证据中的政府合同采购书，合友公司对其真实性无异议，本院予以采信。对于其中的广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证、广东公安技防管理系统查询结果，因与本案缺乏关联，本院不予采信。对于第2至第5组证据，因该部分证据均由古田公司单方制作，且合友公司对该部分证据的真实性均不确认，故本院对该部分证据不予采纳。对于合友公司提供的第1组证据，古田公司对真实性无异议，本院予以采信。对于第2组证据中的发票，古田公司对真实性无异议，本院予以采信。对于高清卡口系统维护记录表，因由合友公司单方制作，且古田公司不予认可，故本院对该记录不予采信。

经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为古田公司提出的案涉三份合同付款条件均未成就且案涉工程出现工期延误的问题是否有充分依据。古田公司上诉主张案涉《施工分包合同》项下工程尚未验收合格、《技术服务合同》及《售后服务合同》尚未实际履行，且案涉工程出现工期延误的情况，合友公司应承担相应违约责任，故拒绝支付相应工程款。对此，本院具体分析如下：

经审查，古田公司与合友公司共签订了三份合同，分别为《施工分包合同》、《技术服务合同》及《售后服务合同》。案涉三份合同均有古田公司法定代表人刘思哲签名确认并加盖古田公司公章。

关于古田公司主张的案涉《施工分包合同》项下工程尚未验收合格的问题。均有案涉《施工分包合同》与合友公司提供的《完工报告》、《自检报告》（2015年12月31日出具）、《测试总结报告》能够相互印证，形成了有效的证据链，可以证明合友公司与古田公司之间存在项目工程承揽合同关系以及案涉《施工分包合同》项下的工程已经竣工验收的事实。古田公司上诉主张古田公司与合友公司的验收应以业主即佛山市顺德区公安局勒流派出所的签字确认为准，而合友公司提供的上述证据均无业主签名，故不能认定案涉项目完成了验收。本院认为案涉合同当事人为古田公司与合友公司，古田公司与业主佛山市顺德区公安局勒流派出所之间的法律关系与本案的事实认定无直接关联性。虽然在案涉《施工分包合同》中有关于项目验收的程序要求，但合同当事人可以通过实际履行行为对此进行变更，因此，即便合同中有约定项目验收应有业主的签名确认，但仍应结合合同的实际履行情况综合认定。案涉工程的履行情况且古田公司的该项主张实质推翻了自己出具的上述报告，在古田公司对此未提出新证据或反驳证据的情况下，本院对于其推翻自己提供的证据的主张不予支持。

关于古田公司上诉主张案涉《技术服务合同》、《售后服务合同》未实际履行的问题。《完工报告》载明合友公司已对设备进行安装调试，与2016年7月13日古田公司盖章确认的《自检报告》内容相互印证，表明合友公司已履行《技术服务合同》项下的义务，该合同约定的付款条件已成就。与此同时，合友公司提供的《工程竣工决算申报表》、《项目款支付申请表》亦表明古田公司向建设单位佛山市顺德区公安局勒流派出所申请竣工决算时已包含案涉《施工分包合同》项下的全部款项及《技术服务合同》、《售后服务合同》项下的部分款项，进一步佐证案涉《技术服务合同》和《售后服务合同》亦已履行的事实。更重要的是，若确实存在案涉工程项目不能竣工验收及售后服务存在问题的情况，古田公司应及时向合友公司发函主张要求继续履行合同。但从一审查明事实来看，古田公司从未对合友公司未履行完合同义务提出过异议，反而出具《收款委托书》委托合友公司作为其代理单位向建设单位佛山市顺德区公安局勒流派出所收款，与交易常理相悖。故本院对古田公司有关案涉《技术服务合同》、《售后服务合同》未实际履行的主张不予支持。

关于古田公司上诉主张案涉工程出现工期延误的情况，古田公司应根据合同约定对工程款进行扣减的问题。经审查，合友公司提供的《项目延期申请表》载明古田公司因为天气原因向项目监理单位就案涉项目的完工时间申请延期，并已获监理单位的同意，将完工日期延长至2015年12月30日。而根据合友公司提供的《自检报告》（2015年12月31日出具）及《测试总结报告》显示，案涉工程项目在2015年12月31日通过古田公司自检，系统设备通过测试。换而言之，案涉工程项目已在2015年12月31日前完工，并未超出最后的完工日期，因此，案涉工程项目不存在工期延误的情形，古田公司该项主张理据不足，本院不予支持。

综上几点，结合日常生活经验判断，合友公司已履行案涉三份合同项下义务的盖然性较高，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，本院采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的合友公司一方的事实主张，认定案涉工程项目已经竣工验收，合友公司已履行相应合同义务，古田公司应依约向其付款。另外，古田公司拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，而涉案合同约定若古田公司逾期支付工程款则需按每天千分之一的利率支付滞纳金，在此情况下，一审法院结合案涉合同关于付款条件、滞纳金的约定及合友公司的主张，判令古田公司向合友公司支付案涉三份合同项下达到付款条件的工程款及按年利率24%计算的利息，处理并无不当，本院予以维持。

至于古田公司申请本院致函佛山市顺德区公安局勒流派出所调查涉案工程是否已竣工验收，因为本案已经查明合友公司已履行了案涉合同项下的义务，故再调取相关验收材料并不影响本院上述认定，该调查没有必要，本院对该申请不予准许。另，古田公司在一审庭审期间对于合友公司提交的《完工报告》真实性无异议，在其未提交新证据或者反驳证据推翻其自认的情况下，本院对其二审期间有关对该《完工报告》上其所盖公章真实性进行鉴定的申请不予准许。本案并非建设工程施工合同纠纷，古田公司援引建设工程施工合同纠纷方面的相关意见作本案处理依据无理，本院依法亦不予采纳。

综上所述，古田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3940元，由上诉人广东古田智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　卢　海

代理审判员　霍　娟

代理审判员　刘全志

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　甘嘉亮