中山市立航智能交通工程有限公司、广东南海农村商业银行股份有限公司平洲支行等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终12590号

上诉人（原审原告、执行案外人）：中山市立航智能交通工程有限公司，住所地：广东省中山市石岐区第一城怡景4幢底层1\2\3\4\4卡之一（底层3卡），统一社会信用代码91442000MA4UW2GC1T。

法定代表人：卢德欣。

委托诉讼代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小莉，广东邦南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：广东南海农村商业银行股份有限公司平洲支行，经营场所：广东省佛山市南海区桂城平洲永安北路6号，统一社会信用代码91440605799356410H。

负责人：张孟。

委托诉讼代理人：招伟松，广东至高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾进朗，广东至高律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：广东古田智能科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道深海路17号瀚天科技城A区5号楼四楼402单元之一，统一社会信用代码9144060576731593X1。

法定代表人：刘思哲。

上诉人中山市立航智能交通工程有限公司（以下简称立航公司）与被上诉人广东南海农村商业银行股份有限公司平洲支行（以下简称南海农商行平洲支行），原审第三人广东古田智能科技有限公司（以下简称古田公司）案外人执行异议之诉一案,不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）粤0605民初9495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2021年9月3日公开进行法庭调查，上诉人立航公司的委托诉讼代理人戴国梁，被上诉人南海农商行平洲支行的委托诉讼代理人招伟松到庭。本案现已审理终结。

原告立航公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止法院执行裁定书【（2020）粤0605执28283号案】对古田公司中标的中山市横栏镇城市更新和建设服务中心项目的工程款（下称“涉案工程款”）的强制执行；2.确认涉案工程款中的97%即569080.01元归立航公司所有。3.本案全部诉讼费用由被告南海农商行平洲支行和第三人古田公司承担。

一审法院查明，2019年6月12日，一审法院立案受理原告南海农商行平洲支行诉被告古田公司、周敏、刘思哲、广东科域资讯有限公司、周碧、仁化县富利捷运输有限公司、肇庆市凯荣科技发展有限公司、佛山市中复科技发展有限公司、佛山市癸酉投资有限公司金融借款合同纠纷一案，案号：（2019）粤0605民初13452号。一审法院经审理于2019年12月6日作出（2019）粤0605民初13452号民事判决书，判决：一、古田公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付贷款账号为3002××××7158的《借款借据》项下借款本金6370000元、罚息680463.78元，及从2019年11月6日起至实际清偿之日止以借款本金6370000元按年利率7.2834%上浮10%再上浮50%的标准计付罚息予南海农商行平洲支行；二、古田公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付贷款账号为3002××××0022的《借款借据》项下借款本金7800000元、罚息706454.32元，及从2019年11月6日起至实际清偿之日止以借款本金7800000元按年利率6.1753%上浮10%再上浮50%的标准计付罚息予南海农商行平洲支行；三、古田公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付贷款账号为3002××××0180的《借款借据》项下借款本金1600000元、罚息144913.71元，及从2019年11月6日起至实际清偿之日止以借款本金1600000元按年利率6.1753%上浮10%再上浮50%的标准计付罚息予南海农商行平洲支行；四、古田公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付贷款账号为3002××××9525的《借款借据》项下借款本金900000元、罚息81513.96元，及从2019年11月6日起至实际清偿之日止以借款本金900000元按年利率6.1753%上浮10%再上浮50%的标准计付罚息予南海农商行平洲支行；五、如古田公司未履行上述第二至四项债务，南海农商行平洲支行有权以周敏所有的位于佛山市南海区××××房［不动产登记证明号：粤（2018）佛南不动产证明第0××6号］折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第二至四项确定的债权的最高本金余额3500000元及所产生的利息、罚息范围内优先受偿；六、如古田公司未履行上述第一至四项债务，南海农商行平洲支行有权以刘思哲持有的古田公司15100000元股权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一至四项确定的债权范围内优先受偿；七、如古田公司未履行上述第一至四项债务，南海农商行平洲支行有权以古田公司的21笔应收账款（中国人民银行征信中心登记证明号：0466××××0485，详见《质押登记协议》附表）在上述第一至四项确定的债权范围内享有优先受偿；八、周敏、刘思哲、广东科域资讯有限公司、周碧、仁化县富利捷运输有限公司、肇庆市凯荣科技发展有限公司、佛山市癸酉投资有限公司对古田公司的上述第一至四项债务承担连带清偿责任，被告周敏、刘思哲、广东科域资讯有限公司、周碧、仁化县富利捷运输有限公司、肇庆市凯荣科技发展有限公司、佛山市癸酉投资有限公司承担保证责任后，有权向古田公司追偿。古田公司对该判决不服，提起上诉。本院于2020年6月18日作出（2020）粤06民终4510号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2020年8月26日发生法律效力。

2020年10月22日，一审法院立案执行申请执行人南海农商行平洲支行与被执行人古田公司、周敏、刘思哲、广东科域资讯有限公司、周碧、仁化县富利捷运输有限公司、肇庆市凯荣科技发展有限公司、佛山市癸酉投资有限公司金融借款合同纠纷一案，案号为（2020）粤0605执28283号。在执行过程中，一审法院于同年12月10日向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心送达（2020）粤0605执28283号通知书，内容为：“现查明被执行人古田公司于2020年11月13日中标贵单位招标的“横栏镇政府门口电子警察抓拍系统及交通设施完善项目”（项目编号：44××××7），中标金额为586680.43元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十四条之规定，现通知贵单位协助执行以下项目：一、禁止向被执行人古田公司支付上述项目工程款；二、将被执行人古田公司在贵单位可收取的款项586680.43元，划拨至一审法院执行代管款账户。若无正当理拒不协助一审法院执行的，一审法院将依据法律规定追究直接责任人及责任单位的法律责任”。

案外人立航公司对一审法院就前述到期债权的执行不服,提起排除执行的异议。一审法院经审查于2021年3月23日作出（2021）粤0605执异230号执行裁定，裁定驳回立航公司的异议请求。立航公司于2021年3月25日收到该执行裁定，于同年4月2日通过网上立案提起本案诉讼。

另查明，2017年4月1日及2020年5月1日，古田公司与立航公司分别签订一份《广东古田智能科技有限公司区域合作协议书》，约定，立航公司承包古田公司中山地区的所有项目，立航公司以古田公司的名义负责拓展签约该地区的建筑工程的有关事宜，费用由立航公司支付，立航公司履行所规定的属于古田公司的责、权、利等条款；立航公司每年向古田公司支付50000元的资质使用基本费用；所有以立航公司运作的项目，项目中标签约后，立航公司收取中标金额的3%技术服务费；双方在合作当地开具共管账户，立航公司做好该账户的管理工作，开户资料由古田公司管理，双方各持一个密钥；合作期限均为三年，三年后经营模式视经营情况重新商讨等。

2019年6月6日，古田公司在中信银行中山分行开设账号为8110××××0880的账户。

2020年11月13日，中山市翠城工程管理有限公司向古田公司发出《中标通知书》，告知古田公司为“横栏镇政府门口电子警察抓拍系统及交通设施完善项目”的中标供应商，中标金额586680.43元。同年11月16日，中山市横栏镇城市更新和建设服务中心与古田公司签订《中山市政府采购合同书》，主要内容为：古田公司中标“横栏镇政府门口电子警察抓拍系统及交通设施建设及三年维护服务”，合同总价款586680.43元；交货期90个日历日；项目款项的支付需要项目竣工后，经项目的监理单位核实且相关资料完备，及采购单位认可的实际完成量支付80%款项。项目竣工验收合格并完成竣工结算审定后一年内支付（无息）至合同价款结算总额的97%，余款3%作为质量保修金，质保期过后一次性支付等。

2020年11月16日，古田公司作为需方与供方中山市驰越信息科技有限公司签订《销售合同》，约定购买电警抓拍单元、常亮LED等物品，价款金额共计293400元。该合同签章处需方处有古田公司印章及卢德欣签名；供方处有中山市驰越信息科技有限公司及黄越峰签名。2021年2月4日，中山市驰越信息科技有限公司开具四张发票，金额共计293400元。

诉讼中，原告立航公司主张其与古田公司之间是挂靠关系，且发包人中山市横栏镇城市更新和建设服务中心知晓立航公司与古田公司之间是挂靠关系，立航公司是涉案项目的实际施工人。主要依据有：1.该项目全程由立航公司与发包人中山市横栏镇城市更新和建设服务中心沟通；2.项目保证金已由立航公司转款给古田公司，再由古田公司缴纳；3.古田公司与中山市驰越信息科技有限公司签订的《销售合同》落款处，古田公司的授权代表处是原告立航公司的法定代表人卢德欣签名。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零一条第二款规定，利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。本案是在法院强制执行过程中，法院发出协助执行通知书后，利害关系人对执行标的即涉案债权主张实体权利，意欲排除对该债权的强制执行，在其执行异议被裁定驳回后依法提起的诉讼，属于案外人执行异议之诉。针对立航公司的诉请及事由，一审法院分析如下：

在南海农商行平洲支行与古田公司等金融借款合同纠纷一案中，古田公司系被执行人，人民法院有权依法强制执行该公司财产。而被执行人的债权作为其财产的重要组成部分，是其债务的一般担保，不能豁免执行。中山市横栏镇城市更新和建设服务中心的“横栏镇政府门口电子警察抓拍系统及交通设施建设及三年维护服务”项目系由古田公司承建，双方签订有《中山市政府采购合同书》，古田公司可依据该合同向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心主张该项目工程款，故人民法院有权依法强制执行古田公司对中山市横栏镇城市更新和建设服务中心享有的该笔工程款债权。

现立航公司主张其与古田公司签订了合作协议书，二者系挂靠关系，其为该项目的实际施工人，且发包人中山市横栏镇城市更新和建设服务中心对此知晓，故该工程款应由发包人直接支付给立航公司。对此，一审法院认为，第一，虽立航公司与古田公司签订合作协议书约定，立航公司承包古田公司中山地区的所有项目，但仅属于双方内部之间的约定，立航公司与中山市横栏镇城市更新和建设服务中心不存在合同关系，原则上立航公司仅能参照前述协议向合同相对人古田公司主张权利，无权依据其与古田公司之间的约定向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心主张权利。第二，原告立航公司主张发包人知晓其为实际施工人，其声称该项目全程由立航公司与发包人沟通，但并未举证证明；其主张该项目保证金由其支付给古田公司后，再由古田公司向发包人支付、以及古田公司与案外人签订的《销售合同》由其法定代表人卢德欣作为授权代表签署，但其均不涉及发包人，不能以此认定发包人知晓立航公司是实际施工人。故此，不能认定立航公司与中山市横栏镇城市更新和建设服务中心之间构成事实上的施工合同关系，立航公司无权直接向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心主张权利。第三，即便原告立航公司作为挂靠施工人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，向发包人主张权利。但依据该条规定，涉案债权仍然属于古田公司对中山市横栏镇城市更新和建设服务中心的债权，立航公司根据相关法律规定请求中山市横栏镇城市更新和建设服务中心在未支付给古田公司的工程款范围内承担责任，仍属于代位请求权性质，其对该笔工程债权并不具有专属性，仍应将该笔债权作为古田公司的责任财产予以执行。在一审法院已将该笔工程款作为承包人古田公司的对外债权采取冻结措施后，无论立航公司是否为涉案工程实际施工人，均不能排除一审法院对古田公司的债权的强制执行。综上所述，立航公司请求排除一审法院对涉案债权的执行没有依据，一审法院不予支持。

立航公司请求确认古田公司承包涉案工程的工程款中97%即569080.01元为立航公司所有，但立航公司在本案中所主张的权利，实质上是主张对发包人享有的债权，并不涉及该款项的所有权，该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款、第五百零一条第二款之规定，判决：驳回原告立航公司的全部诉讼请求。

上诉人立航公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原一审判决；2.确认原审第三人古田公司中标中山市横栏镇城市更新和建设服务中心的横栏镇政府门口电子警察抓拍系统及交通设施完善项目（以下简称横栏镇城建项目）工程款中的97%即569080.01元归立航公司所有；3.终止（2020）粤0605执28283号案中对“横栏镇城建项目”97%工程款的执行；4.一审、二审案件受理费由被上诉人南海农商行平洲支行承担。事实与理由：

一审判决认定事实有误，适用法律错误，应依法改判。一、立航公司是实际施工人。本案的争议焦点之一就是立航公司是否是实际施工人。最高人民法院作出的（2017）最高法民申3853号裁定对实际施工人的认定陈述了初步的意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。（2017）最高法民终167号裁定书则明确了实际施工人的组织形式：所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织。广东省高级人民法院民事判决书（2019）粤民再62号也作出了对实际施工人认定的标准：从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。虽然法律并未明文规定实际施工人的认定标准，但结合上述案例可以看出司法实践中认定实际施工人的主要标准就是：对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体。本案中，立航公司在一审提交的证据已足以证明立航公司是实际施工人，包括：1.立航公司与古田公司签订的合作协议。2.立航公司组织工人在现场施工的照片。3.立航公司支付保证金、购买工程材料款项给古田公司，古田公司再对外支出的发票。4.古田公司多年来与立航公司合作，由立航公司实际施工的其他项目的资料。5.古田公司也承认立航公司是实际施工人。这些证据资料已足以证明立航公司是案涉项目的资金、材料、人力投入方，是案涉项目的实际施工人。根据类案，实际施工人广东路畅安交通设施有限公司（以下简称路畅安公司），根据其与古田公司之间的工程挂靠关系而实际施工的佛山市顺德区容桂街道综合行政执法办公室（发包方）发标项目，在广东省佛山市顺德区人民法院起诉发包方【案号：（2021）粤0606民初7048号】，要求发包方直接向实际施工方路畅安公司支付工程款，广东省佛山市顺德区人民法院已认定路畅安公司是实际施工方，判决支持路畅安公司诉求。该案的原告路畅安公司与立航公司都是古田公司的工程项目挂靠方，案情一模一样。然而一审法院却偏离主题，以发包方不知晓立航公司是实际施工方来否认立航公司的实际施工方身份，是明显错误的。二、立航公司有权向发包方主张工程款项。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”很明显，法律、司法解释赋予实际施工人直接向工程发包人主张工程款的权利，该权利实则已经突破了合同相对性。一审法院以合同相对性原理，认为实际施工人不是与发包方建立合同关系的合同相对方，因此不能向发包方主张工程款，是明显违反法律和司法解释规定的。2.原审第三人古田公司与发包人中山市横栏镇城市更新和建设服务中心，签订的《中山市政府采购合同书》第三条第（二）款第1项第（8）点已明确约定了古田公司可以分包，并且应当及时将工程款支付给分包方（实际施工人）。三、立航公司对涉案工程款享有专属性。法律、司法解释赋予实际施工人突破合同相对性，有权向发包方主张支付项目工程款，在实际施工人向发包方请求工程款的关系中，发包人应当直接将工程款支付至实际施工人，而无需再通过分包方转交。即该工程款的债权已经专属于实际施工人，否则该司法解释就丧失了基本的立法本意。四、人民法院应确认案涉工程款的97%归立航公司所有。民事诉讼法司法解释第三百一十二条第二款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”如上所述，立航公司作为实际施工人，有权要求发包方直接支付工程款。现案涉项目已经竣工，发包方早就有意将工程款发放，但介于本案诉讼，发包方无法将款项发出。根据法律规定，立航公司有权要求人民法院对该款项的权属作出直接认定归属于立航公司。这样也避免了立航公司以其他方式维权诉累，以及从根本上维护立航公司的合法权益。综上所述，为维护立航公司合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，提出本案上诉，恳请本院查明事实，依法支持立航公司的诉求，依法改判。

被上诉人南海农商行平洲支行答辩称，一审判决对事实认定正确，适用法律准确，应予以维持。

上诉人立航公司在二审期间未向本院提交证据。

被上诉人南海农商行平洲支行在二审期间向本院提交广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初7048号民事判决，拟证明：同类型的案件的判决结果，立航公司的债权并没有优先受偿权，立航公司与古田公司之间的合作协议是一份无效的协议。

上诉人立航公司质证称，对该判决书的“三性”均无异议。通过该判决书，可以看到路畅安公司的工程款，应当是由发包方执法办公室承担连带清偿责任，也就是说发包方也认可路畅安公司是实际的施工人，应当就其欠付的工程款向实际的施工人承担清偿责任。因此在本案中也应当判决发包方中山横栏镇政府应当对实际的施工人承担连带的清偿责任。并且在本案中可以认定实际施工人借用有资质的古田公司名义进行的挂靠、承包、施工，实际应得的工程款是属于实际施工人的权益，具有优先受偿权。

原审第三人古田公司在二审期间未发表答辩、质证意见，亦未向本院提交证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为上诉人立航公司对涉案工程款是否享有足以排除强制执行的实体权利。

本案中，上诉人立航公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，主张其作为实际施工人有权直接向发包人主张支付涉案工程款，发包人应将涉案工程款直接向其支付，其对涉案工程款享有的权利足以排除本案强制执行。然而，根据立航公司提供的证据以及古田公司的陈述，立航公司实际为挂靠方而非转包或分包关系中的承包方，并不能直接适用前述规定。且立航公司提供的证据不足以证明中山市横栏镇城市更新和建设服务中心知晓其是实际施工人，不能认定立航公司与中山市横栏镇城市更新和建设服务中心之间构成事实上的施工合同关系，立航公司无权直接向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心主张权利，对此一审法院已进行充分论述，本院不再赘述。立航公司实际是基于其与古田公司之间的协议，向中山市横栏镇城市更新和建设服务中心代位主张权利，而立航公司与古田公司之间的合作协议属于挂靠性质，具有违法性，立航公司基于该协议主张对涉案工程享有债权，该债权并不能优先于其他债权人受偿，不能据此排除古田公司的其他债权人对古田公司对中山市横栏镇城市更新和建设服务中心所享有的债权的强制执行。

另外，由于货币属种类物，立航公司在未占有涉案工程款的情况下主张其对该笔款项享有所有权，明显缺乏依据，故本院不予支持。

综上，上诉人立航公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院作出的（2021）粤0605民初9495号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9490.8元，由上诉人中山市立航智能交通工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎健毅

审 判 员　李　慧

审 判 员　尹小娜

二〇二一年十一月十五日

法官助理　周相聪

书 记 员　黄榕霞