某某与某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)穗中法民五终字第425号

上诉人（原审被告）：***，住广东省湛江市吴川市。

委托代理人：苏玲玲，广东富临国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住江西省丰城市。

原审被告：广东广发装饰工程公司，住所地广州市越秀区恒福路238号二层208号房。

法定代表人：王普成。

上诉人***诉***、原审被告广东广发装饰工程公司装饰装修合同一案，上诉人***不服（2013）穗天法民四初字第2142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年8月4日，***（发包方/甲方）与***（承包方/乙方）签订了《分包合同》，约定甲方将广州汽车工业大厦消防楼梯1-7层及24避难层、24夹层扇灰工程分包给乙方施工；工程范围为汽车大厦24及25层避难层、24夹层扇灰工程；工程单价为25-41层电梯间、消防楼梯1-7层、25-41层每平方米16元，24避难层13元/平方米，24层避难层天花喷漆4元/平方米；乙方负责上料、开料、做到完工场清；注意保护已完成的部位；付款方式为每人每天支付生活费20元，特殊情况经审批后可50%借支工程进度款；工程完成并经验收合格后三十天内付清，工程结算按实际面积计算等。另，该合同首部、尾部位置均手写广发装饰公司名称，但没有加盖广发装饰公司公章。

2012年1月18日，***签署了《广汽工业大厦扇灰班结算单（消防梯2-7层、25-41层、24避难层、24夹层）》（下简称《结算单》），内容为“1、24避难层：852.61平方米-门洞59.3平方米=793.31平方米×13元/平方米=10313元；2、消防梯天花（2-7层）：12.25平方米/层×6层×16元/平方米=1176元；3、24夹层：48.69平方米×16元/平方米=779元；4、25-41层：89.67平方米×17层×16元/平方米=24390元；5、小计（1-5项）：36658元；6、24层避难层天花喷漆：1099.69平方米×4=4398.76元；7、25-41层卫生间天花扇灰：24.1平方米×17层×22=9013.4元；8、24夹层卫生间、清洗间：34.8平方米×1层×22=765.6元；9、首层大堂水浸天花扇灰：41平方米×25=1025元；10、时工：27工×150=4050元；11、补工（25-41层）：17层×2.5×150=6375元；12、电梯间、卫生间天花灯槽补工：17×2×150=5100元；13、25-38层电梯间造型天花斜边补工：17×200元/层=3400元；14、小计（6-13项）：34127.76元；15、合计：36658元+34127.76元=70785.76。”

现***以***未支付全部工程款为由，向原审法院提起诉讼。

诉讼过程中，***认为其实际施工工程款共计为79854.93元。为予证明，***除了上述《结算单》外，还提供了如下***均确认真实性的证据：一、《补充备忘录》，显示由***于2011年8月29日签署，内容为“关于写字楼25-38层电梯间天花扇灰因天花造型线与石材边线存在偏差，需加厚边条，因此扇灰需再贴纸、补粘粉，由此产生的人工费经双方协商最终决定每层补贴人工费200元，但扇灰班组必须把该边线修整平直，验收按23层标准验收。”***认为此证据的工程量即为《结算单》第13项内容。二、书面资料一张，显示2012年1月16日所签，内容有侧面“89.666平方米”，还有数字“24.1”，“总：24.1+89.66=113.76”。***认为该其中89.666平方米对应为《结算单》第4项89.67平方米进行了结算；24.1平方米对应在《结算单》第7项进行了结算。三、书面资料三张，第一张显示于2011年12月12日签署，内容为“24楼至41楼男女卫生间通风管碰烂处维修”，***所派人员确认为“2个工”；第二张显示于12月13日签署，内容为“一楼天花维修”，***所派人员确认为“2个工”；第三张显示于2011年11月8日签署，内容为“黄工叫工人做零星事2天”，***所派人员确认为“2个工”。四、书面资料一张，显示于11月8日签署，内容为***确认“样板房批灰工时工共计21个工”。***认为上述证据三、四中共计27个工的工程量在《结算单》第10项已经结算。五、书面资料一张，显示***于2011年12月2日签署，上半部分为***所写“超过2.5米应是每平方米25元”，下半部分为***所写“以上单价仅限于广汽写字楼首层水浸天花整改批灰人工费每平方米25元”。***认为首层水浸天花整改批灰人工费每平方米25元的内容已在《结算单》第9项中结算。六、《证明》一张，显示于9月8日所写的，内容为***所派人员确认“卫生间扇灰每平方米22元”。***认为《结算单》已显示卫生间施工均是按每平方米22元予以结算。七、书面资料一张，显示***于2011年11月16日签署，上半部分为“男女厕所电梯大厅边和消防筒灯周围补男女厕所灯槽修直用铝合金靠边每层3个工2-7层24-41层”，下半部分为***所写“补时工修补人工费每层2.5个工，如未达到验收标准，拖延工期，该补工不予计算，特此说明。”***认为***实际上没有对2-7层进行施工，而24层为避难层不存在补工，而该层施工已在《结算单》第1项中予以结算，25-41层施工补工在《结算单》第11项中予以结算。八、《增加部分》一张，显示***于2011年11月9日签署，上半部分为“电梯口大小厅，卫生间男女厕所施工天窗及大理石与天花对口接缝处及二次破天花2-7层24-41层每层补三个工”，下半部分为***所写“实补每层2个工”。***认为***实际上没有对2-7层进行施工，而24层为避难层不存在补工，而该层施工已在《结算单》第1项中予以结算，25-41层施工补工在《结算单》第12项中予以结算。

***认为其已向***支付了工程款共计63900元，为证明其向***所支付的工程款，***提交了如下证据：一、账本资料13张，显示***共计借支了53400元、罚款500元，但均没有***签名确认。二、中国邮政储蓄自动柜员机客户凭单，显示转账10000元。***不确认证据一真实性，认为没有其签名确认；确认证据二真实性。

***确认其已收取了***的工程款合计37348.13元，但其没有证据予以证明；***经原审法院多次询问并告知举证责任风险，但其均表示无法提供***收取工程款的收据。

***称由于***没有交回出入证，导致其被没收出入证押金250元，***对此予以确认，并同意在***所欠工程款中扣除该款项。

***称***部分施工质量不合格导致其需另找他人维修并支付费用，***予以否认，而***没有提供证据予以证明。

***认为市场人工价格每天超过200元，其为诉讼产生耗费了大量时间，其按照误工4天计算误工费为800元，但没有提供证据予以证明。***不同意支付该误工费，且认为***的误工费标准没有依据。

***认为《分包合同》发包方为广发装饰公司，***则认为该合同中并无广发装饰公司的盖章确认，其合同一直由***所履行。

鉴于***作为不具备建筑工程施工资质的个人，与***签订《分包合同》，由***进行工程施工，该施工关系依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此，《分包合同》应属无效合同。原审法院释明后，***没有变更诉讼请求、***没有变更答辩意见。

原审法院认为：***作为不具备建设工程施工资质的个人，其与***签订的《分包合同》为无效合同，双方应根据已经发生的实际施工量进行结算。根据***所提供的、***于2012年1月18日所签署的《结算单》，双方曾经就***所完成的工程量及工程价款进行结算，***确认该《结算单》的工程量及工程价款。但***对该《结算单》有异议，并提供了《补充备忘录》等八份证据证明其实际工程量及工程价款。对此，原审法院认为，***提供的证据一《补充备忘录》、证据五书面资料一张、证据六《证明》一张、证据七书面资料一张、证据八《增加部分》一张均是***明确相关施工单价或工程量计算方法的资料，但并未确认***已实际完成相关的工程量；***抗辩称上述资料所确认的施工单价或工程量计算方法均在《结算单》中第13项、第9项、第7项、第11项、第12项中已进行结算，而经原审法院审核，《结算单》的上述项目结算内容确实与***所提供的上述证据相一致。对于***提供的证据二书面资料一张、证据三书面资料三张、证据四书面资料一张，上述证据中***确认了***的部分实际施工量，但***抗辩称上述证据所证明的工程量在《结算单》的第4项、第7项、第10项中已经进行结算，而经原审法院审核，《结算单》的上述项目结算内容确实与***所提供的上述证据相一致。除上述证据外，***没有提供其他证据证明其实际工程量或工程价款，因此，原审法院对***的抗辩予以采纳，确认《结算单》中***已完成的实际工程量及工程价款无误。***称其实际施工工程价款应为79854.93元的主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

根据《结算单》显示，***所完成的工程价款总计为70785.76元，***应向***支付该款项。对于***所支付给***的款项，***应提供***的收款收据等证据予以证明，否则应承担举证不能的法律责任。经原审法院多次询问并告知举证责任风险，***未能提供证据证明已支付给***的工程款，其应自行承担举证责任的风险，而***确认已收取了***的工程款为37348.13元，故原审法院对此予以采信。因此，***仍拖欠***工程款33437.63元（70785.76元-37348.13元），其应向***支付该款项。***确认由于其没有交回出入证而导致***损失了出入证押金250元并同意在***未付工程款中予以扣除，原审法院对此予以确认；扣除上述款项后，***应向***支付的剩余工程款为33187.63元。***抗辩称***的施工质量存在问题，***予以否认而***没有提供证据予以证明，故原审法院对此抗辩不予采纳。

***要求***赔偿误工损失800元，该诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。

广发装饰公司并未在《分包合同》中盖章确认，***没有提供证据证明广发装饰公司是该合同的实际履行主体，故其要求广发装饰公司承担责任的主张缺乏依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款33187.63元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费860元，由原告***负担230元、被告***负担630元。

判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人***对原审判决中认定按照《结算单》来认定实际工程量及工程款没有异议，对于原审判决认定应付工程款中应扣除出入证押金250元，以及驳回被上诉人***的800元误工损失请求，也均无意见。仅对原审法院认定的上诉人***已付款事实，存在争议，主要理由如下：一、上诉人***提供的账本资料应当被采信。上诉人***将圣丰广场北塔部分装饰装修工程分包给***负责。在施工期间，己通过借支、罚款、汇款等形式向其支付款项共计63900元。虽然上诉人***在一审期间，因客观原因未能提供***签名确认的收款收据，但并不能说上诉人***没有证据证明已付款事实。证据的形式有很多种，“收款收据”虽然是证明收款事实的最直接最有效证据，但并非唯一证据。上诉人***在收据无法找到的情况下，已向法庭提交了本案施工项目期间的账本资料，并提供了原始账本原件以供核实，

虽然账本资料没有***的本人签名，但帐本却是财务人员亲笔记录，并且还有案外第三方的工程参与人“卜建祥”的签名确认，而且该帐本是项目施工期间数年的最原始记录，不存在任何造假嫌疑，是真实可信的。原审法院偏信收款收据这一种证据形式，而严重忽视账本资料这一原始证据，从而导致上诉人***己付款63900元未被采纳，并判决上诉人***重复付款，显失公平。二、上诉人***在工程收尾时因被上诉人***的过错而导致上诉人***多支付了4680元亦应被采纳。上诉人***己在一审时提交了手机短信记录，证明被上诉人***在工程收尾阶段拒不履行其施工义务。上诉人***为按时完成工期，无奈之下另请他人代为收尾，为此上诉人***向他人支付了4680元工程款，此款本应包含在上诉人***应付给被上诉人***工程款中，上诉人***未履行该收尾义务，当然此款应从应付款中予以扣除。***请求二审法院依法撤销广州市天河区人民法院(2013)穗天法民四初字第2142号民事判决书依法判决上诉人仅向被上诉人支付工程款1955.76元；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人答辩称：对总额是有异议，但我方没有上诉。本来签字是170元每天，但广发公司跟我方结算是150元每天，补工也是按150元计算，合同都是170元，结算要了我方20元。对方说我方借资是没有证据的，170元说明对方诚信问题。

本院经审理，确认原审查明事实。

本院认为：双方当事人签订的《分包合同》，因被上诉人***不具备建设工程施工资质，合同无效。双方当事人对于施工事实并无异议，可根据已经发生的实际施工量进行结算。双方争议的主要内容在于实际工程量及已付工程款的具体数额。上诉人认为被上诉人并未以合同完成涉案工程，导致上诉人另行安排施工。但未实际完工就予结算有违一般认知，同时，上诉人并无法提供另行安排施工的相应的证据。故此，在无充分证据支持的情况下，本院对上诉人上述陈述不予采信。此外，上诉人向本院提供其财务记账资料，以期证实被上诉人已经收取诉求的大部分工程款，但该资料属于上诉人单方记账内容，并无上诉人相应的签认，诉讼中被上诉人亦不予确认，原审判决依据证据规则不予采信并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费630元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩志军

审判员　　郭东升

审判员　　刘　卉

二〇一五年六月五日

书记员　　党春婷