五华县某某投资开发有限公司、中节能铁汉生态环境股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终1692号 上诉人（原审被告）：五华县**投资开发有限公司。住所地：广东省五华县水寨镇。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1967年6月5日出生，住广东省深圳市福田区，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1979年7月16日出生，住广东省揭东县，该公司员工。 上诉人（原审被告）：中节能铁汉生态环境股份有限公司（曾用名：深圳市铁汉生态环境股份有限公司）。住所地：广东省深圳市龙岗区***道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1982年9月5日出生，住广东省深圳市龙岗区，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1987年11月10日出生，住广东省深圳市龙岗区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广东**建设工程有限公司。住所地：广东省五华县水寨镇前进街14号***。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东归读律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**欢，广东立政律师事务所律师。 原审第三人：深圳市华汉投资有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：***。 原审第三人：**，男，汉族，1969年8月23日出生，住广东省深圳市南山区。 原审第三人：五华县人力资源和社会保障局。住所地：广东省五华县水寨镇沿江路。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1981年11月30日出生，住广东省五华县，系五华县技工学校的工作人员。 委托诉讼代理人：***，***优律师事务所律师。 上诉人五华县**投资开发有限公司（以下简称“**公司”）、中节能铁汉生态环境股份有限公司（以下简称“铁汉生态公司”）因与被上诉人广东**建设工程有限公司（以下简称“**公司”），原审第三人深圳市华汉投资有限公司（以下简称“华汉公司”）、**、五华县人力资源和社会保障局（以下简称“五华县人社局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2021）粤1424民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，上诉人铁汉生态公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**欢，原审第三人五华县人社局的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。原审第三人华汉公司、**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1、驳回一审法院判决要求**公司支付被上诉人1790万元及相应违约金的判决；2、驳回一审法院要求**公司的承担共同支付责任的判决；3、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定五华县技工学校支付给被上诉人的1790万元的款项为借款，属于事实认定错误。一审第三人五华县人社局作为五华县生态技工教育创业园(五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园)PPP建设项目(下称涉案项目)中五华县人民政府指定的实施机构。本案中，涉案项目工程早已经竣工验收结算并投入使用，但五华县人社局一直未与**公司办理决算，致使在解决涉案项目资金问题时，五华县人社局不能以可用性服务费的名义支付至**公司。在实际支付过程中，五华县人社局未经**公司同意，委托其下属单位五华县技工学校以“暂借款”的名义将本应直接支付给被上诉人的1790万款项跳过**公司直接支付给被上诉人用于支付农民工工资和供应商工程款。一审法院将该笔款项认定为“暂借款”，则**公司需重新再支付1790万元的款项给一审被告铁汉生态公司，再由铁汉生态公司支付给被上诉人；而实际上被上诉人早已收到该1790万元的款项，并且还能再获得该笔款项的违约金。因此，一审法院认定该笔款项是被上诉人与五华县技工学校之间的借款是对该款项性质认定错误。如果被上诉人未实施涉案项目，五华县技工学校也不会将1790万元的款项支付给被上诉人用于支付被上诉人的农民工工资和供应商工程款，一审法院认定该笔款项是被上诉人与五华县技工学校之间的借款是对该款项性质认定错误，被上诉人因此获得不当的收益，而对于**公司则明显不公。因此，五华技工学校支付给被上诉人的1790万的款项实质上应视为业主代付给被上诉人的工程款。退一步来说，即使法院认定1790万为借款，也不应该计算该笔款项的违约金。二、一审法院判决书中“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。’…故**公司应对本案工程款及违约金与被告铁汉生态公司承担共同支付责任”属于适用法律错误。1、最高法司法解释第四十三条适用于建设工程中违法转包、违法分包的情形，而涉案项目在实施过程中不存在工程转包、也不存在违法分包的情况，一审法院依据该条款并判决**公司承担共同支付责任属于适用法律错误。2、根据**公司、被上诉人及铁汉生态公司签订的五华县生态技工教育创业园(五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园)PPP建设项目施工合同补充协议(一)(下称“补充协议一”)的约定，涉案项目的工程款应由**公司支付给铁汉生态公司，再由铁汉生态公司支付至被上诉人。因此，被上诉人应向铁汉生态公司申请付款而不是向**公司申请支付工程款，**公司不应当承担共同支付的责任。 上诉人铁汉生态公司上诉请求：1、驳回一审法院判决要求上诉人支付被上诉人1790万元及相应违约金的判决；2、改判被上诉人承担实际施工下浮部分的税票费用4041744.63元。3、改判上诉人无需向被上诉人支付违约金。4、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定五华县技工学校支付给被上诉人的1790万元的款项为借款，属于事实认定错误。一审第三人五华县人社局作为涉案项目中五华县人民政府指定的实施机构。本案中，涉案项目工程早已经竣工验收结算并投入使用，但人社局一直未与一审被告**公司办理决算，致使在解决涉案项目资金问题时，五华县人社局不能以可用性服务费的名义支付至**公司。在实际支付过程中，五华县人社局未经铁汉生态公司以及**公司同意，委托其下属单位五华县技工学校以“暂借款”的名义将本应直接支付给**公司的1790万款项跳过**公司和铁汉生态公司直接支付给被上诉人用于支付农民工工资和供应商工程款。该行为直接导致一审判决未将该1790万元计入铁汉生态公司与被上诉人的已付工程款中，并因此铁汉生态公司需要重新再支付1790万的款项和对应的违约金给被上诉人；而被上诉人实际早已收到该1790万元工程款，并且还能再获得该笔款项的违约金。如果被上诉人未实施涉案项目，五华县技工学校也不会将1790万元的款项支付给被上诉人用于支付被上诉人的农民工工资和供应商工程款，一审法院认定该笔款项是被上诉人与五华县技工学校之间的借款是对该款项性质认定错误，被上诉人因此获得不当的收益，而对于铁汉生态公司则明显不公。因此，五华技工学校支付给被上诉人的1790万的款项实质上应视为业主代付给被上诉人的工程款，应从铁汉生态公司与被上诉人之间的剩余工程款中扣除。退一步来说，即使法院认定1790万为借款，要求铁汉生态公司向被上诉人支付该笔款项，也不应该计算该笔款项的违约金。二、一审法院判决铁汉生态公司向被上诉人支付的剩余工程款中未扣除掉被上诉人应承担的实际施工下浮部分的税票费用4041744.63元，属于错判漏判。根据铁汉生态公司与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》(下称“分包合同”)第一部分第四条约定“采用下浮率结算方式计价，按承包人与发包人的工程结算价(下浮5.00%前)下浮17.00%计价，分包人提供增值税专用发票，开具发票的费用和所有税费由分包人全额承担(即分包人开具分包发票外还需承担实际施工下浮部分的税票费用)”；因此，在计算铁汉生态公司与被上诉人的剩余工程款中，应该扣除被上诉人实际施工下浮部分的税票费用4041744.63元，具体计算过程如下：1、一审判决铁汉生态公司与被上诉人之间的结算总价为335321959.1元，被上诉人已向铁汉生态公司开具的发票金额为293386142.23元，发票对应的税金为28173644.57元，被上诉人按结算金额开具发票对应的税金为=被上诉人已开发票对应的税金+被上诉人应开未开发票对应的税金=28173644.57+[(335321959.1-293386142.23)/(1+9%)×9%]=31636234.95元。2、铁汉生态公司应承担的税金为35677979.58元[见五华县工程预结算审核中心审核定案的“五华县生态技工教育创业园(五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园)PPP建设项目工程结算审核书”)汇总表，实际施工下浮部分的税票费用=铁汉生态公司承担的税金-被上诉人按结算金额开具发票对应的税金=35677979.58-31636234.95=4041744.63元]。3、在一审庭审过程中，被上诉人也承认其诉请标的包含着税款。因此，一审法院判决铁汉生态公司应付工程款中未扣除被上诉人需承担实际施工下浮部分的税票费用，属于错判漏判；铁汉生态公司与被上诉人的剩余工程款中应扣除掉被上诉人应该承担的4041744.63元实际施工下浮部分的税票费用。三、一审法院认定“关于违约金及被告**公司的责任承担问题。被告铁汉生态公司拖欠原告工程款已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条……关于违约金及被告**公司的责任承担问题……及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息的规定……支付质保金的违约期限按原告的诉请从2020年9月16日起计算至2021年10月12日止”属于事实认定错误、适用法律错误。1、铁汉生态公司与被上诉人签订的分包合同及补充协议对于涉案项目的建设范围、合同工期与进度、合同价格的计量及支付、竣工结算、违约责任等都作了明确的约定，并且涉案项目实施过程中，铁汉生态公司与被上诉人之间的建设范围、合同工期与进度、合同价格的计量及支付、竣工结算等也都按照分包合同及分包合同补充协议的约定履行。分包合同及补充协议是各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应遵守。2、根据分包合同第三部分专用合同条款第五条第3.3款“双方约定的工程结算款支付：工程经业主验收合格，甲、乙双方完成工程结算后45个工作日内支付至结算款的95%(实际完成工程量×业主结算价)×(1-下浮率)×支付比例)；余款5%于质保期满1年后45个工作日内无息支付”的约定，以及第3.4“每次付款前，分包人需提交等额的合法有效增值税发票(按当期结算金额开具，含承包人代付款、分包人应承担的违约金、罚款及本合同约定由分包人承担的其他款项，支付至结算款的95%，分包人开具工程结算款的全额增值税专用发票。)”及第3.10“进度款的支付与工程结算分包人必须依据承包人要求约定提供相应的资料，否则承包人有权拒绝付款或办理结算”的约定，铁汉生态公司、被上诉人虽于2021年8月4日完成结算工作，但被上诉人未按分包合同约定向铁汉生态公司提供全额的发票(铁汉生态公司已支付被上诉人工程款共计297545254.2元，被上诉人仅向铁汉生态公司提交了293386142.23元发票)，也未向铁汉生态公司提交付款必须的资料，后又向法院提起诉讼，**公司未达到分包合同约定的付款条件，铁汉生态公司并未违约，一审法院认定铁汉生态公司违约，是认定事实错误。退一步讲，即使一审法院认定支付工程款为主给付义务，开具发票为从给付义务，并判决铁汉生态公司向被上诉人支付剩余工程款，也不应认定铁汉生态公司违约，并要求铁汉生态公司承担违约责任。再退一步来说，即使法院认定铁汉生态公司违约，也应根据分包合同第八条第1.1款“承包人无合理理由而未按本合同约定支付工程款的，承包人应按同期中国人民银行规定的贷款利率向分包人支付违约金(违约金总额不超过合同暂定总价款的5%)”的约定，计算违约金。补充上诉理由：质保金的计算应按照铁汉生态公司与被上诉人签订的分包合同来确定质保金的比例应该是结算款的5%。 被上诉人**公司对**公司、铁汉生态公司的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求以及事实理由均不能成立，具体理由如下：第一、关于1790万元是工程款还是借款的问题，**公司已经充分举证，并且一审法院已清楚查明认定，该1790万元是**公司为解决支付农民工工资及供应商工程款而向五华县技工学校所借的款项，***在借款关系，与本案无关。而两上诉人在未提供任何证据的情况下，仍坚称是五华县人社局未经上诉人同意，委托其下属单位五华县技工学校以“暂借款”的名义将本应直接支付给**公司的1790万款项跳过上诉人用于支付被上诉人的农民工工资和供应商工程款，实属罔顾事实，上诉人既然未委托五华县人社局未经上诉人同意向**公司付款，又如何要求将此认定为本案中上诉人已支付的工程款进而予以扣减，完全不符合逻辑。五华县人社局以及五华县技工学校也未提供任何的书面说明来佐证。因此，本案的1790万元应为**公司向五华县技工学校所借的借款，而不应视为上诉人支付的工程款。第二，不存在铁汉生态公司所述上诉人向**公司支付剩余工程款中未扣除**公司应承担的实际施工下浮部分的税票费用4041744.63元的情况。从**公司与铁汉生态公司于2021年8月4日签订的《分包工程结算书》可知，双方之间的结算总价为335321959.1元，该价款是扣除应扣除款项包括被上诉人应承担的税款后最终确认的结算价，并且得到双方一致的确认。铁汉生态公司在上诉状中以结算税款35677979.58元作为总价扣减答辩人实际开票额后应支付税额，而实际**公司并未拿到上述税款，上诉人应承担的税款只有31636234.95元。***生态公司坚持**公司应承担税款35677979.58元，那么，上诉人应结算给**公司的工程款应为340239051.27元，即不含税造价+**公司应承担的税金=348593997.72元÷0.95×0.83+35677979.58元=340239051.27元，而不是335321959.1元，由此倒推也可得出上诉人应支付的335321959.1元款项对应的是31636234.95元的税金，不存在漏算的情形。因此，一审法院认定事实清楚，并不存在错判漏判的情况，扣除已付工程款297545254.2元后，铁汉生态公司仍需向**公司支付工程款37776704.9元。第三、涉案工程已于2019年8月16日完成验收，2020年9月23日由五华县财政局投资审核中心审定和出具了《工程结算审核书》，**公司与铁汉生态公司于2021年8月4日签订的《分包工程结算书》，工程质量保证期至2020年8月15日届满。根据施工合同的专用合同条款第12.4.1条“关于付款周期的约定：根据每月完成的工程量......工程完工竣工验收后，结算经五华县财政局投资审核中心审定后，发包人支付至审定结算总价的97%，剩余结算价的3%为质量保证金，在质保期满后的30天内无息退还”以及分包合同第三部分专用合同条款第五条第3.3款“双方约定的工程款结算款支付：工程经业主验收合格，甲、乙双方完成工程结算后45个工作日内支付至结算款的95%......”的约定,铁汉生态公司应在结算后即2021年8月4日后的45个工作日内将全部工程支付给**公司，即在2021年10月12日前支付，而质量保证金上诉人应在质量保证期过后30日内，即在2020年9月14日前向**公司返还。而至今，上诉人都未向**公司支付任何的剩余款项。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定及施工合同的专用合同条款第16.1.2条第二款“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天，按日向承包人支付应付未付款项万分之六的违约金”的约定，两上诉人因未及时足额向**公司支付剩余工程款，其行为已构成违约，涉案的分包合同是铁汉生态公司与**公司签订，并无**公司加盖印章确认，所以分包合同的违约条款无法约束**公司，而反观涉案施工合同，是两上诉人与**公司共同确定，各方均受施工合同违约条款的约束，违约条款也是各方协商一致确认的，整个项目的实际施工人是**公司，上诉人铁汉生态公司是名为承包人，实际为涉案工程项目的出资方，那么根据合同相对性，一审法院根据施工合同的违约条款来要求两上诉人承担违约责任具有事实与法律依据，两上诉人应按每日万分之六的标准向**公司支付违约金。并且结合分包合同与施工合同条款，分包合同的条款明显是不合理减少了答辩人的权利，减轻了上诉人的责任，是格式条款，也是无效条款，由这一点来看，也不应适用分包合同的条款。第四、**公司作为发包人，**公司作为整个工程的实际施工人，因**公司未能举证证明其已付清应支付给铁汉生态公司的工程款，在一审法院向其释明后仍拒绝回应其已支付工程款的具体数额，说明**公司根本未付清涉案的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付抓包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院判令**公司应与铁汉生态公司对本案工程款及违约金承担共同支付责任符合事实与法律依据。综上请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。 一审第三人五华县人社局述称，一、**公司是由五华县博艺技能培训有限公司、铁汉生态公司、**公司、***实工程建设有限公司合资成立的项目公司，建设五华县生态技工教育创业园（五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园）PPP项目。1、五华县人民政府采用PPP方式建设五华县生态技工教育创业园（五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园）PPP建设项目，并授权五华县人社局作为该PPP项目实施机构，五华县博艺技能培训有限公司作为实施本项目而设立的项目公司的政府方出资代表。2、铁汉生态公司、**公司、***实工程建设有限公司作为ppp项目成交社会资本方（深圳市铁汉生态环境股份有限公司是社会资本方联合体牵头人）。3、**公司注册资本金8250万元，其中铁汉生态公司出资6583.5万元，持股占比79.8%，五华县博艺技能培训有限公司出资1650万元，持股占比20%，**公司出资8.25万元，持股占比0.1%；***实工程建设有限公司出资8.25万元，持股占比0.1%。二、在五华县生态技工教育创业园PPP项目建设过程中，2020年春节前、2021年春节前及2022年春节前，由于二类项目还未结算，鉴于解决农民工工资的需要和信访维稳，由五华县人社局向五华县财政局暂借款累计2470万元，五华县人社局暂借给五华技工学校的资金共计2470万元，其中：五华县技工学校在年终为了确保社会稳定，解决农民工讨薪上访等社会不稳定事件，于2020年1月21日、2021年2月1日、2022年1月28日分别暂借给**公司990万元、550万元、250万元，三年合计1790万元，用于解决部分拖欠的农民工工资和供应商货款等费用（因为二类项目还未结算，只能用“暂借”给**公司的方式，所以才没有约定利息）、“暂借”给**公司680万元。 一审原告**公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付工程款62614085.82元。2、判令两被告向原告支付违约金16610295.24元（从2020年9月23日暂计至2021年12月8日，计算方式具体详见附表，从2021年12月9日起至还清款项为止的违约金按照附表列明的计算标准另计）;上述两项合计为79224381.06元。3、案件诉讼费由两被告共同承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告向原告支付工程款40614085.82元。 一审法院认定事实：2016年12月3日，以被告**公司为发包人，以原告**公司和被告铁汉生态公司为承包人，三方共同签订了一份《五华县生态技工教育创业园（五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园、湿地公园）PPP建设项目施工合同》（以下简称“施工合同”），该合同对工程内容、承包范围、合同价格、计量与支付、工期和进度、竣工结算、违约事项等内容进行了约定。其中16.1.2（2）约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天，按日向承包人支付应付未付款项万分之六的违约金”。上述施工合同签订后，被告铁汉生态公司（作为甲方）与原告**公司（作为乙方）签订一份《备忘录》，双方主要约定：“一、甲方负责本项目的出资，乙方负责本项目一二期（24000万元，包含五华县技工学校、公共实训基地、创业孵化园部分）范围内所有项目的施工。二、双方确认，业主方要求本项目工程造价（建安费）下浮率为5%（以实际确定为准）。三、双方确认，双方组成联合体中标本项目后，待总承包合同签订之后，双方签订分包合同，乙方以分包的形式获得本项目一二期工程的施工。分包合同须约定以乙方实际完成的分包工程范围的工程量按五华县工程预结算中心审核定案的结算造价下浮12%为最终结算承包价。乙方提供工程分包专用发票，开具分包专用发票的费用由乙方承担。同时在乙方施工范围内甲方向业主开具发票税费由乙方全额承担支付，即乙方除开具分包发票外还须承担实际施工下浮部分的税票费用。”2016年12月10日，被告铁汉生态公司（承包人）与原告**公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”），其中约定：采用下浮率结算方式计价，按承包人与发包人的工程结算价下浮17%，分包人提供增值税专用发票，开具发票的费用和所有税费由分包人全额承担（即分包人开具分包发票外还须承担实际施工下浮部分的税票费用）。最终结算价为本合同工程范围内分包人最终完成的经业主和审计确认的工程量按承包人与发包人的工程结算价下浮17%（含承包人给发包人即业主方结算价下浮的5%在内）作为最终分包工程结算价；其中分包合同第三部分专用合同条款第五条合同价款第3.3约定：“双方约定的工程结算款支付：工程经业主验收合格，甲、乙双方完成工程结算后45个工作日内支付至结算款的95%[实际完成工程量×业主结算价×（1－下浮率）×支付比例]，余款5%于质保期满1年后45个工作日内无息支付”；第3.4约定：“每次付款前，分包人需提交等额的合法有效增值税专用发票......”。2016年12月15日，原告**公司、被告**公司和被告铁汉生态公司三方签订上述施工合同《补充协议（一）》，主要内容有：“五华县人民政府授权平台公司五华县博艺技能培训有限公司与中标人（即承包人）共同出资成立项目公司——五华县**投资开发有限公司，负责本项目投资、融资、建设、运营维护、移交。双方一致同意工程价款的收支管理由联合体牵头人铁汉生态公司负责，发包人将工程款直接支付至联合体牵头人被告铁汉生态公司的账户，再由联合体牵头人负责向联合体成员方进行付款，联合体牵头人在收取款项前向发包人开具合法有效的发票，发票应符合发包人及税务机关要求，同时应按要求缴纳相应的税费。…”。2019年5月16日，三方签订《施工合同补充协议》，主要约定：将“主合同第一部分合同协议书第四条签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为19677万元人民币，最终按国家有关规定按实结算下浮5%，并经五华县财政工程建设审核中心审核认定。”**为：“1.暂定签约合同价为36211万元人民币，最终价格按国家有关规定按实结算下浮5%，并经五华县财政工程建设审核中心审核认定。”2019年8月16日，案涉工程竣工后验收合格。2020年9月23日，经五华县工程预结算审核中心审核，案涉工程审定造价为384271977.3元。2021年1月7日，三方签订上述施工合同《补充协议（三）》，主要内容有：因本工程结算金额已最终审定，原合同第一部分合同协议书第四条签约合同价与合同价格形式“签约合同价为19677万元人民币，最终按国家有关规定按实结算下浮5%，并经五华县财政工程建设审核中心审核认定。”调整为“本项目经五华县建设工程造价站、五华县工程预结算审核中心、五华县财政局审定，按合同约定按实结算下浮5%后，工程结算核定总造价为384271977.3元”。2021年1月15日，原告**公司向被告铁汉生态公司发出了一份《请求支付五华县技工学校工程结算余款的申请》，确认已收到工程款275545254.2元，要求被告铁汉生态公司还需支付剩余工程款62614085.82元。2022年1月28日，因春节临近，原告**公司为支付农民工工资向五华县技工学校共借款1790万元，提供三张《暂借款凭证》证明。被告铁汉生态公司抗辩认为此笔借款应视为被告已向原告支付的工程款。2021年8月4日，原告**公司与被告铁汉生态公司签订《分包工程结算书》，结算审核说明：采用下浮率结算方式计价，结合五华县财政局工程（预）结算审核定案书下浮后结算金额为335321959.1元。一审庭审中，各方确认被告铁汉生态公司已支付工程款共计297545254.2元。被告铁汉生态公司对原告计算工程款余额的方式表示异议，抗辩认为原告与被告之间的结算金额应按照分包合同的约定结算，被告已支付工程款应为315445254.2元，且原告应按分包合同约定向被告提供全额发票。案涉建筑类的工程基本上已经交付给了五华县技工学校使用，五华县技工学校也已于2017年9月开学。本案在审理过程中，依原告**公司申请，一审法院于2022年1月6日依法冻结了被告**公司和被告铁汉生态公司名下银行存款，共以79224381.06元为限，冻结期限为一年。经原告**公司申请，一审法院依法追加华汉公司、**为本案第三人；经被告铁汉生态公司申请，一审法院依法追加五华县人社局为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的施工合同及补充协议、分包合同均是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应诚信履行。原告已履行了合同义务，有权收取相应的工程款。一审法院综合原、被告的诉辩意见，对原告的诉讼请求作如下分析和处理：一、关于1790万元是工程款还是借款的问题。经审理查明，原告**公司提供的三张《暂借款凭证》证实款项用途是为支付农民工工资及供应商工程款，并非是原告**公司与被告铁汉生态公司之间基于承包工程而产生的债权债务。被告铁汉生态公司亦未举证证明其授权五华县技工学校代其向原告支付该笔款项，故该笔1790万元款项应认定为原告**公司与五华县技工学校之间的借款。被告铁汉生态公司主张属于工程款，依据不足，不予采信。二、关于未付工程款数额、质保金及支付的问题。原、被告双方确认被告**公司已支付工程款297545254.2元，对此予以确认。从原告**公司与被告铁汉生态公司于2021年8月4日签订的《分包工程结算书》可知，双方之间结算总价为335321959.1元。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，抵扣已付工程款后，被告铁汉生态公司仍需支付37776704.9元工程款给原告**公司，原告诉请超出部分，不予支持。按合同约定，结算经五华县财政局投资审核中心审定后，发包人支付至审定结算总价的97%，剩余结算价的3%为质量保证金，在质保期满后的30天内无息退还。一审法院核算该质保金额为10059658.8元（335321959.1元×3%）。案涉工程已于2019年8月16日完成验收，质量保证期至2020年8月15日届满，故被告**公司应在质保期过后30天内，即在2020年9月14日前向被告铁汉生态公司支付质保金，再由被告铁汉生态公司将质保金向原告**公司返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第一项约定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的规定。…”，被告**公司未在约定的期限内返还质保金，致使被告铁汉生态公司不能依约向原告**公司返还，构成违约，应当与被告铁汉生态公司共同承担返还质保金的民事责任。对于是否要先开具发票问题，支付工程款为主给付义务，开具发票为从给付义务，两者并不对等，故开具发票作为从给付义务不构成先履行抗辩权或不安抗辩权。因此，被告铁汉生态公司以原告**公司未开具相应发票为由拒付工程款，理由不足，不予采纳。但根据合同约定，原告仍应开具相应的发票给被告铁汉生态公司。三、关于违约金及被告**公司的责任承担问题。被告铁汉生态公司拖欠原告工程款已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定,案涉施工合同16.1.2约定“逾期付款按日向承包人支付应付未付款项万分之六的违约金”，该违约金约定并不违反法律的规定，予以支持。虽然分包合同约定工程款的95%和5%的支付期限不同，但至本案辩论终结前，两者的支付期限均已届满，故本院确定被告铁汉生态公司应在结算后即2021年8月4日后的45个工作日内将全部工程款支付给原告**公司，即在2021年10月12日前支付。被告铁汉生态公司未按约支付工程款，故支付工程款的违约期限应从2021年10月13日起计算至付清工程款之日止，支付质保金的违约期限按原告的诉请从2020年9月16日起计算至2021年10月12日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告**公司作为发包人，未能举证证明其已付清应支付给被告铁汉生态公司的工程款，且在庭审时经本院释明后仍拒绝回应其已支付工程款的具体数额，故被告**公司应对本案工程款及违约金与被告铁汉生态公司承担共同支付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第一项、第二十六条、第四十三条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告中节能铁汉生态环境股份有限公司和被告五华县**投资开发有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内共同向原告广东**建设工程有限公司支付剩余工程款37776704.9元（含质保金10059658.8元）及违约金（违约金以10059658.8元为基数，从2020年9月16日起按日利率万分之六的标准计算至2021年10月12日止；以37776704.9元为基数，从2021年10月13日起按日利率万分之六的标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告广东**建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费437921.92元，减半收取计218960.96元，保全费5000元，合计223960.96元由原告广东**建设工程有限公司负担78470.05元，由被告五华县**投资开发有限公司、中节能铁汉生态环境股份有限公司共同负担145490.91元。 二审期间，上诉人**公司向本院提交如下证据材料：1、2020年1月9日五华县人社局和五华县技工学校向五华县人民政府发出的《关于五华县生态技工教育创业园PPP建设项目请求解决农民工工资的请示》，证明2020年1月9日五华县技工学校、五华县人社局应**公司的申请向五华县人民政府申请借款1000万元用于**公司解决部分拖欠的农民工工资。2、2020年1月17日五华县人社局向五华县人民政府发出的《关于暂借财政资金解决相关企业拖欠农民工工资的请示》，证明2020年1月17日五华县人社局向五华县人民政府申请借款1000万元用于解决部分拖欠的农民工工资。3、2020年1月19日五华县财政局社保股向局党组发出的“关于办理***同志在县人力资源和社会保障局《关于暂借财政资金解决相关企业拖欠农民工工资的请示》材料上批示的情况报告”，证明2020年1月19日五华县财政局向局党组报告由五华县人社局向五华县财政局暂借990万元用于支付农民工工资费用。4、2020年12月30日**公司向五华县人民政府发出的《关于申请支付五华技工学校项目部分建设资金以春节前解决相关拖欠费用的请示》，证明2020年12月30日，**公司向五华县人民政府请示，请求五华县政府安排支付五华县生态技工教育创业园PPP建设项目的费用4000万元。5、2021年1月13日五华县财政局向五华县人民政府发出的“关于办理***县长在五华县**投资开发有限公司《关于申请支付五华技工学校项目部分建设资金以春节前解决相关拖欠费用的请示》材料上批示的情况报告”，证明2021年1月13日五华县财政局应**公司的请示向五华县人民政府报告指出：因政府方调整五华县生态技工教育创业园PPP项目实施范围，导致项目无法按照PPP入库要求支付费用，并建议县政府暂借980万元拨付给**公司用于支付农民工工资及项目材料费用。6、2022年1月21日**公司向五华县人社局发出的《关于五华县生态技工教育创业园PPP建设项目请求解决春节维稳资金的请示》，证明2022年1月21日，**公司向五华县人社局申请借支工程款980万元用于解决部分拖欠的农民工工资及供应商款项。7、2022年1月22日五华县人社局向五华县人民政府发出的《关于要求解决五华县**投资开发有限公司拖欠农民工工资的请示》，证明2022年1月22日五华县人社局应**公司的请示向五华县人民政府申请990万元用于支付五华县生态技工教育创业园PPP建设项目农民工工资。8、2022年8月3日五华县财政局关于完善归还暂借款手续的协调会，证明五华县财政局、五华县人社局、五华县技工学校、铁汉生态公司、**公司共同确认：因实施建设五华县生态技工教育创业园PPP建设项目，**公司在2020年、2021年、2022年春节前接收到五华技工学校的维稳资金为1790万元。上诉人铁汉生态公司质证称，对全部证据的三性予以认可，从该证据材料可以看出，申请款项的主体是上诉人**公司，批复下来的金额也是以上诉人**公司的申请为基础的，这些款项都是批给上诉人**公司，因在操作过程中没有按照批复的精神执行，才产生了今天的争议，涉案1790万元应从应付给被上诉人**公司的款项中抵扣。被上诉人**公司质证称，对于证据1-7的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据证明的是**公司与五华县技工学校、五华县人社局之间的资金、款项往来，与被上诉人之间并无直接关联。对证据8的三性没有异议，该证据也证实了涉案1790万元是五华技工学校暂借给**公司的款项，在该证据最后一页也写明了**公司应当及时返还该款项，说明1790万元是**公司与五华县技工学校的借款，不应在本案处理。原审第三人五华县人社局质证称，对该证据5的证明目的有异议，理由是：涉案的PPP项目是以上诉人铁汉生态公司作为社会资本方联合体牵头人，**公司也是PPP项目成交社会资本方，也是PPP项目的股东，**公司作为社会资本方联合体成员承建涉案工程。现在一、二类项目还没有结算，所以按照PPP项目实施方案的规定，政府方要组织相关单位对于本项目绩效考核达到要求之后，每年政府才可以支付可行性补助。对证据1-4、6-8没有异议。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。各方签订的施工合同及补充协议、分包合同均是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应诚信履行。根据上诉人**公司、铁汉生态公司的上诉请求和理由及被上诉人**公司的答辩意见，原审第三人五华县人社会局的陈述意见，本案争议焦点及处理意见如下： 关于涉案1790万元款项的性质问题。上诉人**公司、铁汉生态公司主张涉案1790万元款项是工程款，被上诉人**公司认为是借款。经查，涉案政府工程是PPP建设项目，须由合同责任人垫资建造，涉案工程项目虽已竣工验收并交付使用，但仍未结算。在2022年春节前，为了确保社会稳定，解决农民工讨薪上访等社会不稳定因素，五华县技工学校以“暂借”给**公司的方式解决部分拖欠的农民工工资和供应商货款等费用。二审时，上诉人**公司提交的《五华县财政局关于完善归还暂借款手续的协调会》，亦证实了涉案1790万元是五华技工学校暂借给**公司的款项，还注明了**公司应当及时返还相应借款。与**公司提供的三张《暂借款凭证》证实涉案款项用途是为支付农民工工资及供应商款项，并非是**公司与**公司、铁汉生态公司之间基于承包工程而产生的债权债务相互印证。二审时，五华县人社局亦认为涉案1790万元款项是暂借款。一、二审诉讼中，**公司、铁汉生态公司均未能举证证明其授权五华县技工学校代其向**公司支付该笔款项，也未提交证据证实涉案1790万元款项属于工程款。因此，一审法院认定涉案1790万元款项为**公司与五华县技工学校之间的借款应予维持。 关于工程款发票问题。虽然根据合同约定，**公司负有开具相应的发票给铁汉生态公司的义务，但铁汉生态公司不能以**公司尚未开具相应发票为由拒付工程款。铁汉生态公司在履行给付涉案工程款义务后，**公司应开具相应的发票给铁汉生态公司。另，一审法院对质保金的认定处理适当。因案涉工程已于2019年8月16日完成验收，质量保证期至2020年8月15日届满，故**公司应依合同约定在质保期过后30天内，即在2020年9月14日前向铁汉生态公司支付质保金，再由铁汉生态公司将质保金返还给**公司。 综上所述，上诉人**公司、铁汉生态公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280708.72元（已由上诉人五华县**投资开发有限公司预交129200元、上诉人中节能铁汉生态环境股份有限公司预交151508.72元），由上诉人五华县**投资开发有限公司负担129200元、上诉人中节能铁汉生态环境股份有限公司负担151508.72元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　柯　彬 审 判 员　*** 二〇二二年十月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***