曾某某、汕某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤15民终1302号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月5日出生，汉族，住广东省汕尾市城区红草镇。 上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月6日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 上诉人（原审原告）：黄某某，男，1983年2月12日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东信科律师事务所律师。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东信科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：某某政府，住所地广东省某某政府。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，系红草镇人大主席。 委托诉讼代理人：***，广东宏进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东某某公司，住所地广东省。 法定代表人：罗某某，公司经理。 委托诉讼代理人:刘某,公司员工。 被上诉人（原审被告）：广东某某公司汕尾分公司，住所地广东省汕尾市。 负责人：***。 上诉人***、***、黄某某（以下简称***等三人）、某某政府（以下简称某某政府）因与被上诉人广东某某公司（以下简称广东某某公司）、广东某某公司汕尾分公司（以下简称广东某某公司汕尾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2022）粤1502民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月15日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***等三人上诉后变更请求为：1.对一审判决第一项无异议，请求撤销一审判决第二、三项；2.改判某某政府、广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司共同向***、***、黄某某支付工程款34468531.29元、利息及鉴定费247200元；3.本案诉讼费用由某某政府、广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司负担。事实和理由：一、一审法院不予支持增加运距的工程款系严重违背事实及适用法律错误。（一）本案仅存在一个某某政府指定的土源，即火车站附近，运距应为17公里。根据本案签订在后的施工合同第四部分补充条款及国家土地资源受政府统一管控的规定，案涉工程的土源是由某某政府指定。而本案唯一的土源就是002号工程联系单上面显示的实际取土点，即汕尾市城区汕遮路口火车站附近，经实地测量实际运距为17公里。除此之外，作为指定土源的发包方某某政府不能举证存在其他的土源位置。且如果土源存在变更的情形，应该由全程都在施工现场的监理公司立刻进行土源的重新签证和确认，否则应确认本案只有一个土源即17公里的火车站。而17公里的运距已明显超过合同约定的4公里运距，也属于增加工程量的范畴，该增加的工程款应由某某政府支付。（二）002号工程联系单有各方的盖章，明确本案的运距系17公里，工程量即使按照一审判决认定及某某政府提供的总土方量为1329291.604立方米的情况下，也应支付运距差额的工程款34468531.29元。002号工程联系单中明确写明：汕尾高新区红草园区土地凭证二期工程汕尾市财政局投资评审中心审核的《工程量清单审核书》中运土回填运距，因为实际取土地点是在汕尾城区汕遮路口火车站附近，经实地测量实际运距为17公里，因此运距从4公里调整为17公里，从该联系单中已明确了本案工程量的运距是17公里，而17公里的运土回填工程单价明确为39.85元/立方。因此，***等三人主张的运距差额为34468531.29元，具有事实依据。在002号联系单中，监理公司在2016年3月10日明确意见为由4公里更改为17公里的运距属实，即当时的运距已经发生变化，监理公司所说的后面又变更为4公里也不符合事实。如果运距发生变化，作为本案工程的监理公司应第一时间向发包方某某政府汇报，但是本案除了变更为17公里的联系单外，并没有任何变更回4公里的其他联系单存在。可见，一审庭审中监理公司也系虚假陈述。根据《关于请求审核汕尾高新区红草园区土方平整二期工程的附加工程预算造价的函》中，某某政府在2016年5月13日向汕尾市财政局投资评审中心发函，其中第4项002号工程联系单及综合单位分析表，即表明当时某某政府也是明确认同运距变更为17公里的事实。（三）***等三人已经尽了充分的举证责任和义务，在有明确的各方盖章签名确认的书证，即合同约定的取土点由发包方指定、002号联系单等证据，证明本案从头到尾只有政府盖章确认的唯一一个取土点即火车站运距17公里，如果某某政府认为存在其他的取土地点应承担举证责任，否则应以在案证据进行裁判，不能仅凭某某政府及其单方聘请的监理公司模糊不清的一面之词，不采信***等三人提交的有某某政府盖章确认的书证文件。（四）一审的两名证人不具备证人资格，其证言更是虚假、模糊，漏洞百出，且与某某政府具有利害关系，一审法院却予以采纳并作为主要判案依据，属于严重违反证据规则。证人***是在2018年才入职监理公司，本案工程施工系于2016至2017年期间进行，即***当时并不是监理公司的员工，而且监理公司的审核表上也没有***的签名，***作出的对本案工程的事实陈述不能作为本案的依据。因此，***根本不具备本案证人的主体资格。证人***没有任何任命书也没有任何工作文件，更没有任何证据证明其在本案工程的现场担任何种职务，其也同样不具备作证的主体资格，且即使如其所述是在取土点登记车辆，那更证明取土点是由政府指定，否则不需要登记车辆，即证明取土点都有政府派驻的人员在现场登记并且指定取土点，不是***等三人可以随意挖取，因此，如果真的存在其他的取土点应该有政府派驻的人员登记信息，而本案并未见存在任何其他的取土地点。根据政府的工作流程，一定是需要存档车辆登记文件及取土数量以便日后政府核对以及确认相关的工程量。***说没有留底文件是虚假陈述，当时所有签名的本子都由政府收回，登记的手册全部在政府手上，因为其必须要留档文件以核对相关的工程量。上述两位证人都与某某政府存在利害关系，两名证人都是某某政府聘请且支配的人员，且都不具备证人资格，而一审法院以此作为主要的判案依据错误。（五）一审中监理公司的情况说明前后矛盾、不一，作为监理公司对于运距的说法没有证据予以支撑。监理公司是从头到尾的监督施工队工作，其提交的材料中对于晴天雨天都记载的非常详细，但是一到采土土源，涉及到计算工程量、工程价款的运距问题，却说的模糊不清、前后不一。监理公司陈述存在其他土源，却无法说清具体方位，也无法说清具体多少工程量是在这个4公里取土。作为监理公司，若存在由17公里变更为4公里的情形，应该会重新出具签证或者相关的证明文件，但是本案均没有上述材料。***等三人在一审中申请法院调取关于汕尾高新区红草园区土地平整二期工程的全部监理资料，但监理公司却拒不提供相关的取土位置文件，在其连工程施工期间的晴天雨天都记录的非常清楚，对于每个工程队的工程量也能统计出具体数字的情况下，却虚假陈述没有相关的取土点位置的资料，明显系故意隐瞒或拒不提供相关的文件。因此，其对于运距是故意模糊化，其说法完全不可采信，应由某某政府承担无法提出反证的不利后果，应予以采信本案只有一个17公里运距土源的事实。（六）***等三人在工程进度请款时基本是3-5月份，当时仍按照4公里报送系依某某政府要求，且当时因某某政府要对002号联系单走盖章流程，***等三人还没拿到某某政府盖章确认的002号工程联系单，只能先按照财政预算的招投标文件中4公里的运距予以先行申请，才能顺利批款，鉴于工程、资金紧张，但不代表***等三人放弃对17公里运距差额的主张，对于增加的运距属于附加的工程量可以在后续一并主张。二、一审法院在全部认可《价格鉴证评估报告》中认定附加工程的价款为7424805.27元情况下，鉴定费247200元应由某某政府全额承担，一审法院要求***等三人承担一半属适用法律错误。某某政府直至一审庭审结束前仍不予承认尚欠***等三人工程款，过错在某某政府。一审法院全部认可《价格鉴证评估报告》中认定附加工程的价款为7424805.27元，相关的鉴定费也应由败诉方、支付款项一方全额承担，更加符合公平原则，因此鉴定费247200元应由某某政府全额承担。三、一审法院错误地将其他工程项目的工程款共计2913060元也列入了本案***等三人已收取的工程款中，应予以扣减，***等三人已收取的案涉工程款总计为25887819.08元，而非一审认定的28450879.08元。四、根据***等三人二审提交的证据《城区全面推进土地平整工作依法清理无主坟》报道写道，4月6日城区政府对汕尾火车站片区土地储备项目东涌、品清两个片区土地征地范围内的坟墓的附着物进行全面迁移与清理，汕尾火车站片区土地储备项目的平整工作进入收尾阶段，项目工程指挥部负责同志告诉记者此次平整整土方160万立方，以上新闻明确证明了火车站片区的土地平整整土方量是160万立方，即可证明本案的取土点火车站取土量至少是160万立方米，属于明确的增加运距的数量。五、根据国家土地管理法实施条例明确规定取土需要政府审批，及违反审批擅自取土的相关责任，在本案中双方合同约定以及新闻报道、工作联系单都只明确指向唯一取土点即火车站附近，如果有其他取土点，根据法律规定，政府应该有相关留底其他取土的程序，本案经过***等三人在一审向法院申请调查取证，某某政府始终没有提交其他任何证据证明存在其他取土点的事实。 某某政府辩称，一、一审法院不支持***等三人请求支付增加运距工程款的判决符合客观事实和法律规定。1.***等三人称案涉工程只有一个取土点，违背客观事实。***等三人在一审中提出案涉工程填土方量1803394立方米全部都是其施工，并且主张全部土方量都要按运距17公里计算工程款，违背客观事实，属于虚假陈述。一审法院查明事实后，认定全部填土方量由八个工程队共同完成，***等三人所完成的填土总方量为1329291.604立方米。至此，***等三人虽然对土方数量无异议，但***等三人所称案涉工程只有火车站附近一个取土点，主张其所完成的填土方量1329291.604立方米要按运距17公里计算工程款，违背客观事实，虚假陈述。案涉工程填土从2016年1月开始，回填土运距为4公里，政府引导工程队在海汕公路营通混凝土搅拌站后面的山体作为取土点，案涉工程需要片石由某某政府委托的汕尾市宏辉爆破工程有限公司也是在周边山体炸石作业。工程填土期间，实际上由各工程队自行联系取土点或转包他人填土。各工程队有不同的取土渠道，甚至有的取土点免挖土、上车费用，成本较低，因而工程队不考虑运距长短。在2016年4月至5月期间，某某政府通知***等三人到火车站附近正在平整土地的“好日子”地块取土回填，该取土点也是免挖土和上车费，运距17公里，还有部分从红草镇附近取土回填，运距4公里。期间雨水多，影响运输作业，填土方量不多。2016年5月之后火车站“好日子”地块已无土可取，2016年6月至2016年9月中旬，所有工程队回填土方运距都是4公里。监理公司和证人***、***证明了上述事实，***等三人申报的工程进度款申请资料印证运距为4公里。2.《工程联系单》不是确认工程量运距调整为17公里的唯一依据，调整运距还需要工程量签证作为结算工程款的依据。案涉工程招标文件和汕尾市财政局投资评审中心审核的《工程量清单审核书》，以及广东某某公司投标文件按招标文件的要求和条件进行投标报价，均证明工程运土回填运距为4公里以内，综合单价13.64元。招标文件和施工合同均约定“本工程采用固定单价合同，工程量以实际发生计。”也就是说，如果由4公里调整为17公里，工程量要以实际发生计算，要有工程量签证。事实上，案涉整个工程土方回填实际运距几乎在4公里以内，2016年1月至3月在已完成部分回填土以后，***等三人于2016年3月8日先提供《工程联系单》(编号002)给监理公司，确认从工程平整场地至火车站附近“好日子”地块的取土点运距为17公里，监理公司在该工程联系单中对尚未执行的取土点仅证明运距17公里属实，并没有涉及工程量签证，而且写明“最终以财政审核为准”。《工程联系单》只是确认到该取土点取土的运距为17公里，属于变更运距的前期资料，以后待实际发生运距17公里的工程量，还需要《工程量签证单》作为依据。住建部《建设工程工程量清单计价规范》也规定调整合同价款需要承包方提供相关资料包括工程量签证。***等三人单方制作提供的《工程预算书》(土方运距调整部分)载明土方运距调整预算编制的依据包括需要提供工作联系单、工程量签证等资料，但是***等三人并没有提供土方运距调整的工程量签证资料。《建设工程施工合同》已经约定调整运距计价，除了工程联系单外，还需要工程量签证的依据。监理公司出具的情况说明和补充说明以及证人***、***也予以证实。鉴于***等三人没有提供土方运距调整为17公里的工程量签证，***等三人在进度款申请支付中，运距也是按4公里计算工程款，如果***等三人主张按运距调整为17公里结算工程款，应由***等三人提供在火车站附近取土点取土的登记本记录的土方量供监理和某某政府确认，否则***等三人应承担举证不能的法律后果，所有回填土运距应按***等三人提交的工程款支付申请表填写的4公里的运距结算。3.关于***等三人在上诉状中提出运距从17公里变更回4公里为何没有联系单的问题。如上所述，市财政投资评审中心审核的《工程量清单审核书》以及招投标文件均按运距4公里计价，如有变更应该签证。部分土方从约定的运距4公里变为17公里属于变更单价和工程量，当然需要对运距和工程量进行签证，之后的运距又回到4公里，不属于合同变更的单价，无须签证。4.关于***等三人在上诉状提出某某政府向市财政投资评审中心发函上报002号工程联系单，而怎么不同时上报变更4公里运距的问题。某某政府于2016年5月13日向市财政局投资评审中心报送《关于请求审核汕尾高新区红草园区土方平整二期工程的附加工程预算造价的函》，该函附有002号工程联系单及综合单价分析表(没有工程量签证单)，属于上报因变更运距17公里需要核定单价，由于4公里的单价在合同签订前已核定，无须同时再上报核定4公里的单价。该函上报的造价市财政局投资评审中心并没有核定。5.***等三人申报工程进度款均按运距4公里计价，说明***等三人同意对小量运距17公里的工程量仍按4公里结算。从***等三人申请支付工程款时间看，最后一次申请是2016年6月10日，即是在工程联系单盖章之后，***等三人借口先按运距4公里申请进度款是因联系单政府未盖章的理由不成立。6.一审两位证人的证言符合本案客观事实，依法应予采信。关于证人***，***在一审法庭上陈述，***虽然是2018年入职海外监理公司，但在2016年未办理入职手续时，已经在海外监理公司领取工资，该公司安排***与其他监理人员共同到案涉平整土地现场履行监理工作。海外监理公司项目监部和***于2023年3月10日共同出具的《关于汕尾高新区红草园区土地平整二期工程有关调整土方运距的情况说明》和补充说明确认***是案涉工程的监理人员。在施工现场，***等三人几乎每天都与***见面交流工作，***在现场担任监理工作是不可否认的客观事实。***在庭上的陈述，客观描述案件事实，不存在猜测、推断或评论性语言。关于证人***，***是城区发改局工作人员，2016年被城区政府抽调到红草镇开展征地工作，***等三人提交的01-25号、31号《工程量签证单》中，建设单位一栏均有***签名，证明***是参与案涉工程的工作人员。2016年4月至5月，***被安排在火车站附近“好日子”地块取土点负责登记车辆。火车站“好日子”取土点之所以要登记车辆，是因为改变运距，通过登记车牌号码和车辆数量，以便***等三人作为变更运距工程量签证的依据，而在运距4公里以内取土，当然无须登记车辆土方量。***已证实车辆运土量的登记本由施工方保存的事实。***等三人没有及时整理运距17公里土方量有关资料给监理和某某政府确认，导致没有17公里实际土方量数据，责任在于***等三人。7.***等三人负有提供工程量签证资料责任而不提供签证，应承担举证不能的后果。案涉工程极小部分土方量运距从4公里调整为17公里，运距17公里的土方量，***在登记本上签名给***等三人，***等三人应当向监理公司提出工程量的签证，但是***等三人一直以来没有向监理公司提供17公里工程量的签证资料，甚至在申请进度款时都没有申请。在火车站“好日子”地块取土点取土免挖土费和上车费，虽然运距长，但成本低，由于取土量不多，在本案诉讼之前，***等三人并没有向某某政府主张运距17公里的工程款，仅主张支付附加工程量即鉴定的工程款。如果说案涉全部工程量的运距都是17公里，差价达几千万元，***等三人不可能一直不签证，由此印证运距17公里工程量不多的事实。二、附加工程量鉴定费应由***等三人全额承担。案涉工程验收后，***等三人一直至今不提供结算资料，导致工程款无法结算，过错责任在于上诉人。某某政府除了按合同约定由***等三人申请支付相应工程款外，还通过借支的形式支付工程款给***等三人，根本不存在某某政府赖账和不结算的情形，如果***等三人能依约提供案涉工程全部结算资料给监理公司和答辩人报送财政审核，也就不存在鉴定的问题，因此，没有结算的过错责任在于***等三人，应由其承担一审鉴定全部费用。综上所述，***等三人提出上诉的理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉。 广东某某公司辩称，针对***等三人要求广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司支付承担鉴定费与诉讼费的上诉请求没有事实与法律依据，应当驳回***等三人对广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司的诉讼请求。 广东某某公司汕尾分公司未答辩。 某某政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***等三人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***等三人负担。事实和理由：一、案涉工程至今未结算，***等三人单独主张附加工程量的造价不应支持。案涉合同约定平整总面积693226平方米，工程填土方量1803394立方米。平整工程由八个工程队共同完成，***等三人只是完成其中部分工程量。案涉01-25号、31号增加工程量属于土地平整二期工程中的增加工程量，由于二期工程至今未结算，已支付的工程款包含合同内工程量工程款和增加的工程量工程款，两者混在一起支付（或以借支形式支付），无法分清。某某政府已支付（或借支）给***等三人在内的八个工程队的工程款，由于合同工程量未结算，各工程队包括***等三人工程款是否超支，无法确定，因此，需要将二期工程包括***等三人在合同内施工的工程量与增加的工程量一起结算（按合同约定送财政审核结算），扣除已支付（或借支）的工程款，才能确定***等三人请求判决增加工程量部分的工程款是否得到支持。如果按一审法院的判决，将不利于整个工程包括其他工程队完成的工程量的送审结算。二、《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》所列“价格鉴证评估明细表”序号88安全文明费、序号89预算包工费、序号90规费和序号91税费，此四项费用合计524895.21元不应计取。（一）价格鉴定评估明细表第11页，序号88安全文明措施费和序号89预算包干费，不应该计取。根据施工合同条款第75条现场签证事件未约定安全文明措施费及预算包工费，施工合同条款第82条竣工结算也未约定此二项费用是否计算，且施工合同条款第72.3条规定措施费方案要经发包方确认。经查资料，承包人没有报送措施费方案文件。既然施工合同没有约定计取安全文明措施费及预算包工费，此两项费用就不应该计取，而且承包人没有报送措施费方案文件经某某政府确认，即便承包人要报送措施费方案文件，由于施工合同没有约定要计取该费用，某某政府也不会给予确认。经过招投标并经双方签订的施工合同不仅是合同双方的真实意思表示，而且相关费用经过汕尾市财政局投资评审中心评审。再者，工程造价规范没有规定签证中（或合同外增加的工作）安全文明措施费及预算包工费一定要计取，本案评估的项目涉及的是签证（合同外增加的工作），如果要计取前述两项费用，需要合同约定。因此在评估时应当尊重招投标文件及双方当事人合同约定的真实意思表示，即应该按没有约定计取费用的客观事实以及财政部门的评审意见进行评估。案涉鉴定机构给某某政府异议的《复函》称“按照工程造价规范作客观评估”缺乏事实和法律依据，并称“异议人如有异议，由异议人举证，最终由法院判定。”某某政府向鉴定机构提出的异议和一审开庭时已提出并举证了上述合同条款的约定。（2）价格鉴证评估明细表第12页，序号90规费和序号91税金，应提供发票并按发票计算。某某政府提出的《异议书》中对其他费用第90、91项提出应提供发票，按发票计算的意见。鉴定机构作出的《关于的复函》第七项回复称“请相关当事人提供发票后，我司根据实际发生的费用再做修改。”***等三人一直未提供发票，可是案涉价格鉴证评估报告终稿仍将规费和税金计入评估价，明显缺乏依据，且与其复函的意见相矛盾。上述序号88至91四项评估价格合计524895.21元，鉴定机构在《复函》称最终由法院判定，故该四项价格应在评估报告的价款中扣除，一审判决以没有提供相反证据反驳评估报告为由，采信评估报告错误。三、案涉评估报告所列“价格鉴证评估明细表”中涉及片石的项目，每立方米应扣除价款60元，片石共15976.99立方米，应扣除价款合计958619.40元。价格鉴证评估明细表所列临时便道河道抛石挤淤、回填片石、拋片石基础和铺设片石的项目，评估报告没有将片石原料价款扣除。经核实，由于片石垫层中的毛石是由某某政府聘请汕尾市宏辉爆破工程有限公司进行爆破，爆破后的毛石提供给***等三人，由***等三人运回施工现场在附加工程中回填，因而在结算时应扣除片石价款。经统计片石数量合计15976.99立方米。根据广东某某公司投标文件“七综合单位分析表”，毛石（综合）单件60元/m³，该项目在计价时应予扣除，即15976.99m²×60元＝958619.4元。四、某某政府支付案涉工程款给广东某某公司为15737819.08元，即***等三人领取的工程款为15737819.08元，加上向某某政府借支的工程款13113060元（头寮队***2963060元+***5200000元+黄某某4950000元），合计领取工程款28850879.08元。五、一审法院判决未付工程款从2017年3月27日起计算利息，没有事实和法律依据。***等三人借用广东某某公司的资质承包案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应认定建设工程施工合同无效，无效合同不存在违约责任计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。”根据案涉合同约定，***等三人及广东某某公司并没有按施工合同的约定提交支付申请和竣工结算文件，导致工程量一直没有结算，责任在于***等三人和广东某某公司，本案应从判决生效之日起计算利息。一审法院判决从竣工之日，即自2017年3月27日起计算利息认定事实不清，适用法律错误。六、一审法院判决某某政府承担鉴定费123600元，没有正确区分过错责任。如上所述，***等三人及广东某某公司未按工程款支付和结算程序办理工程款支付和结算手续，过错责任在于***等三人和广东某某公司，***等三人向法院申请工程量结算而产生的鉴定费，应由***等三人承担。七、案涉工程属于政府投资资金的项目，工程款的支付需要向汕尾市财政局申请拨付，付款手续需要工程款发票，一审法院判决工程款支付给***等三人，而没有判决或释明开具工程款发票，将对今后办理工程款支付手续产生困难，且有可能导致***等三人存在漏税行为。八、***等三人起诉主张支付工程款已超过诉讼时效。案涉工程第二次验收竣工报告是2017年3月24日，在此之前施工单位应当提交竣工结算文件，但施工单位至今没有提交。如果按一审判决认定的竣工之日视为交付之日，利息从2017年3月27日开始计算，即权利从此时开始受到损害，诉讼时效应从2017年3月24日起算，至***等三人起诉时已超过三年的诉讼时效期间，应驳回其诉讼请求。综上，请求判如所请。 ***等三人辩称，一、案涉工程至今未结算的原因在于某某政府，***等三人起诉的范围属于明确由***等三人施工的附加工程量。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。***等三人于2016年提交了附加工程量的签证单及审核表、工程量清单计价表等给某某政府，某某政府于2016年5月13日向汕尾市财政局发出《关于请求审核汕尾高新区红草全区土方平整二期工程的附加工程预算造价的函》，即表明某某政府系明确认可上述附加工程量。且也证明了***等三人向某某政府提交了相关的竣工结算文件，系某某政府后面不予结算，过错在于某某政府。案涉工程早于2017年3月24日已实际竣工验收且交付使用，但工程款至今被某某政府以各种无理的理由拖欠，故根据诚信原则及《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”发包人无正当理由拖延结算，属于不当阻碍付款条件的达成，依据上述规定应当视为付款条件已达成，***等三人有权获得工程款。其次，***等三人起诉的范围系附加工程量，相关的签证单系某某政府签证给***等三人的，与其他工程队无关。某某政府在案涉工程存在违规安插工程队的行为，对于其过错违规行为以及迟迟不予结算的行为，不应由实际施工的***等三人承担不利后果。二、***等三人请求支付的编号01号-25号、31号附加工程量的附加工程款金额有事实和法律依据。(一)附加工程均有工程量签证单及审核表，某某政府和监理公司均予以确认为附加工程。某某政府认为该附加工程量属于合同内的工程量不符合事实。1.如果是合同内的工程量根本无须进行现场签证，且该签证单和审核表均有广东某某公司、某某政府以及监理公司的盖章确认。2.根据《广东省建设工程施工合同》第75条现场签证事件的条款，其中明确了只有承包人应发包人要求完成合同以外的项目的时候才需要现场签证，且75.7条也明确了对于现场签证之后，因此引起的调整合同价款应予以追加，与工程进度款同期支付。由此可见，根据相关施工条款及施工常识均可认定上述编号的签证工程均属于合同以外的附加工程。3.在***等三人提交的证据《关于请求审核汕尾高新区红草园区土方平整二期工程的附加工程预算造价的函》中，明确写明了“致汕尾市财政局投资评审中心：高新区红草园区土方平整二期工程在填土方建设中，施工单位为了加快填土进度，在施工过程中附加了一些超出原评审预|2015]96号审核书以外的附属工程量。现按施工单位报送的工程量签证单及监理单位报送的工程量审核表及工程量清单计价表已汇总报送贵局。请贵局核定附加的工程量造价!”该函有某某政府的盖章确认，其中某某政府明确自认上述工程为超出本案施工合同及原评审预|2015]96号审核书以外的附属工程量。(二)附加工程的工程量已经第三方评估公司评估，相关工程价款可以确定。广州市安衡价格事务所有限公司已对本案编号01号-25号、31号附加工程量的价款进行司法鉴定。***等三人认可案涉评估报告的工程价款，附加工程的评估价值应为8330486.29元。对于第34、40、49、54、59、64项；第73、75、86、87项，上述项目均应按照案涉评估报告的原单价予以计算，不应对相关单价予以调低，因相关的抛片石基础工艺是存在砂浆、水泥的搅拌和建筑，而4月份的评估价格明显没有计入该工艺的价值。并且***等三人也不认可4月份的评估报告中下浮率，应以评估报告的工程价款8330486.29元为准。(三)关于88-91号费用应予以计入评估报告金额。安全文明施工费属于措施费的一种，包含在工程造价中，由发包人承担，不得作为竞争性费用，不得扣减。而税费与规费也属于国家明确规定不得作为竞争性费用，不得扣减的项目。根据《建设工程工程量清单计价规范》2013版中2.0.22定义：在合同履行过程中，承包人按照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境和搭拆临时设施等所采用的措施而发生的费用。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，第3.1.5条措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。第3.1.6条规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。至于预算包干费，内容一般包括施工雨(污)水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、施工材料堆放场地的整理、施工中的临时停水停电、基础埋深2m以内挖土方的塌方、日间照明施工增加费(不包括地下室和特殊工程)、完工清场后的垃圾外运、地上(地下)设施，建筑物的临时保护设施费和二次加工基地设施费、雨季施工增加费、己完工程及设备保护等，包干的内容不再依据方案或签证计算费用，属于工程项目中必须的杂费支出。依据《广东省市政工程综合定额》(2018)，预算包干费按分部分项的人工费与施工机具费之和的6%计算。而评估报告以降低按照1%计算，已属于低价范围。(四)片石原料款不应予以扣除。某某政府陈述说相关的片石垫层中的毛石系其委托汕尾市宏辉爆破工程有限公司进行爆破后回填没有提交任何证据予以证明，且相关的签证中明确了属于“片石”，就应按照片石的价格计算，不应予以扣除。三、某某政府支付给广东某某公司的工程款为15337819.08元，非15737819.08元，其中差额40万元系某某政府支付给汕尾市宏辉爆破工程有限公司的其他款项，与***等三人及广东某某公司无关。四、***等三人主张的未付工程款的利息有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定，本案竣工之日视为交付之日，利息从2017年3月27日起算合法合理。五、本案并未超过诉讼时效。(一)《广东省建设工程施工合同》无效，诉讼时效应自合同被认定无效时起算。因***等三人与广东某某公司系挂靠关系，***等三人才系本案案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款的规定，该《广东省建设工程施工合同》无效。故本案的合同的实际履行主体发生变化，请求权利人也自无效之日起才有请求权基础，因此，诉讼时效应自《广东省建设工程施工合同》被认定无效之日起计算。(二)本案的工程并未经双方正式结算，案涉工程欠款数额并未最终确定，剩余工程款给付期限并未明确，债务履行的诉讼时效期间是自履行期限届满之日起算，因此，本案未超过法定诉讼时效期间。(三)***等三人自被欠工程款之日起，一直有向某某政府领导人员追偿。因本案的欠款主体特殊，为某某政府。***等三人作为实际施工人付出了辛苦的劳动力，也因本案工程拖欠了很多农民工的款项，至今未还清。六、开具发票属于行政管理范畴，不属于人民法院审理的范围，也不能作为支付工程款的前提条件，在司法实践中以开具发票作为支付工程款的前提条件的一律视为没有约定。综上所述，请求驳回某某政府的上诉请求，依法支持***等三人的上诉请求。 广东某某公司陈述，1.一审中，广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司对某某政府直接支付给广东某某公司的工程款项予以确认，对某某政府直接支付给***等三人的款项与广东某某公司无关；2.广东某某公司仅对某某政府直接支付给广东某某公司的工程款开具等额的工程发票承担开票责任，对于未经过广东某某公司的工程款项不予开具相应发票，根据《中华人民共和国税收管理条例》以及��中华人民共和国增值税暂行条例》、企业所得税管理办法明确规定，对于实际发生的业务的情况之下需要保证业务的真实性、合法性、有效性，同时必须符合增值税的四流合一的税务要求，故此广东某某公司无须对未经过广东某某公司的工程款及事实所发生的工程事项开具工程发票，应由***等三人向某某政府提供开具相应的工程发票并承担相应的税费。 广东某某公司汕尾分公司未陈述。 ***等三人向一审法院起诉请求：1.判令广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司、某某政府向***等三人支付工程款54583333.79元及利息暂计为8977089.12元（利息以54583333.79元为基数，按照同期同类银行贷款利率，从2017年3月25日开始计算至工程款付清之日止，利息暂计至2022年9月16日为8977089.12元）；2.判令某某政府、广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司负担本案全部诉讼费用.。 一审法院认定事实:2016年1月14日，广东某某公司向某某政府发出《汕尾高新区红草园区土地平整二期工程施工招标投标文件》，《汕尾高新区红草园区土地平整二期工程施工招标投标文件》显示运土回填4公里运距每立方米13.64元、回填方压路机压实每立方米4.51元。2016年1月25日，广东某某公司与某某政府签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定：发包人为某某政府、承包人为广东某某公司，工程位于汕尾高新区红草园区土地平整二期工程：SW-HC01-A部分地块及SW-HC01-B部分地块共693226平方米土地平整及施工便道南、施工便道北建设、地块平整总填方量为1803394立方米，总价款为40592511.83元（其中施工费38360228.01元、建设单位其他费用1450027.62元、预备费782256.2元）。该工程委托广东海外建设监理有限公司进行监理。2016年2月2日，***等三人（乙方）与广东某某公司汕尾分公司（甲方）签订《工程项目施工协议书》，约定：工程名称为汕尾高新区红草园区土地平整二期工程，结构形式及规模：高新区红草园区规划地块平整工程：SW-HC01-A部分地块及SW-HC01-B部分地块共693226平方米土地平整及施工便道南、施工便道北建设，地块平整总填方量为1803394立方米（其中大寮村867696立方米、头寮村300955.8立方米、水陂村634702.2立方米），工程价款39142484.21元，大寮村***17535832.93元、头寮村***8063351.75元、水陂村黄某某13543299.53元，具体工程款比例由***等三人按实际分配。开工日期为2016年1月25日；承包方式：***等三人自筹资金、自担风险、自负盈亏；承担和履行甲方与建设单位签订的所有合同中规定的承包人的全部责任及义务；全面负责工程的实施、养护及保修，工程施工过程中的质量、安全责任概由乙方负责。工程款支付：甲方按建设单位实际拨付到甲方账户的工程款，扣除本工程应付的各项税、费及本工程所发生的其他相关费用后及时通知乙方办理拨款相关手续。工程预付款的办理方法：建设单位拨付该项目的工程预付款到甲方指定的银行。甲方按建设单位实际拨付到甲方帐户的工程预付款，扣除本笔工程款应付的各项税、费后，按乙方在工地上实际完成的工程量分期支付预付款。乙方按建设单位的要求编制用款计划及当月工作量完成报表，报甲方派驻工地的建造师确认签字后，再由甲方公司技术总工签字确认后上报财务办理拨款手续。甲方需在三个工作日内拨款给乙方。甲方尚未收到建设单位（发包人）的工程进度款或全部工程款时，乙方不得要求甲方支付相对应的工程进度款或办理工程款最终结算。***等三人在签订《工程项目施工协议书》后进场施工。2016年3月8日，广东某某公司向某某政府发出编号002号《工程联系单》，内容为：“汕尾高新区红草园区土地平整二期工程汕尾市财政局投资评审中心审核的《工程量清单审核书》运土回填运距审核为4km，清单计价为13.92元/立方，施工方投标报价为13.64元/立方，而实际取土地点在汕尾城区汕遮路口火车站附近，经实地测量实际运距为17km，我施工方要求按实际运距17km调整运土回填工程单价为39.85元/立方。以上事项，附运土回填综合单价分析表，请业主、监理进行审核。”2016年3月10日，广东海外建设监理有限公司在002号《工程联系单》中签署“土方运距属实，最终以财政审核为准.”2016年5月13日，某某政府某某政府（建设单位）在002号《工程联系单》盖章及负责人签名。某某政府主张因当时工期紧，***等三人的工程队无法在约定时间内完成土地平整任务，经协调后增加其他5个工程队进驻，将案涉工程总面积分割后由8个工程队分别进行填土施工。根据广东海外建设监理有限公司提交的《汕尾高新区红草园区土地平整二期工程总填土方量》显示：头寮村（***）填土方量为273516.587立方米；大寮村填土方量为770496.475立方米，其中第一工程队（***）填土方量为127891.785立方米、第二工程队（***）填土方量为130658.267立方米、第三工程队（***）填土方量为88988.953立方米、大寮队1（***）填土方量262151.017立方米、大寮队2（***）填土方量138702.133立方米、珠海队1（***）填土方量22104.32立方米；水陂村填土方量为717030.682立方米，其中水陂队填土方量639248.034立方米、珠海队2（***）填土方量77782.034立方米。2024年7月3日，被告红草镇镇政府向一审法院提供了《情况说明》，《情况说明》中显示：大寮队2（***）的工程量计入***的填土方量，各施工队完成的填土方量分别为：头寮村（***）填土方量为271972.513立方米；大寮村填土方量为771008.83立方米，其中第一工程队（***）填土方量为126784.712立方米、第二工程队（***）填土方量为124136.992立方米、第三工程队（***）填土方量为83740.179立方米、大寮队1（***）填土方量271281.154立方米、大寮队2（***）填土方量143631.155立方米、珠海队1（***）填土方量21434.634立方米；水陂村填土方量为709896.549立方米，其中水陂队填土方量642406.782立方米、珠海队2（***）填土方量67489.767立方米。2024年8月5日，广东海外建设监理有限公司向一审法院提交《关于修正汕尾高新区红草园区土地平整二期工程填土方量的情况说明》，《关于修正汕尾高新区红草园区土地平整二期工程填土方量的情况说明》显示各工程队完成的填土方量于某某政府提交的《情况说明》中各工程队完成的填土方量一致。案涉工程在施工工程中，广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司收到某某政府支付的工程款合计15737819.08元（其中，广东某某公司支付给汕尾市宏辉爆破工程有限公司400000元），剩余15337819.08元扣除施工协议中约定的管理费及税费389401.56元后，剩余14948417.52元全部支付到***等三人委托指定的账户；某某政府借支给8个工程队和其他工程队的工程款是24626786.2元（其中借支给头寮队***2963060元、借支给大寮队第一工程队（***）2050000元、借支给大寮队第二工程队（***）1900000元、借支给大寮队第三工程队（***）1200000元、借支给大寮队1（***）5200000元、借支给珠海队1（***）1421880元、借支给水陂队（黄某某）4950000元；借支给其他工程队4941846.2元。***等三人申请对案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款进行鉴定。一审法院委托广州市安衡价格事务所有限公司对案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款进行鉴定，2024年4月7日，广州市安衡价格事务所有限公司作出穗安价（估）字[2024]V312号《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》，结论为：关于案涉工程01-25号、31号附加工程量的价款为人民币7424805.27元，***等三人因此支付鉴定费247200元。***等三人提交的01号一25号、31号《工程量签证单》中，建设单位一栏中均有***（证人）、***的签名。某某政府于2016年5月13日向汕尾市财政局投资评审中心发函，确认在施工工程中附加了一些超出原评审预[2015]96号审核书以外的附属工程量，并按施工单位报送的工程量签证单及监理单位报送的工程量审核表及工程量清单计价表汇总报汕尾市财政局，请汕尾市财政局核定附加的工程量造价。汕尾市财政局没有按照该函予以核定造价。案涉工程于2017年3月24日通过二次验收合格，土地平整及施工便道南、施工便道北建设，地块平整总填方量1803394立方米。并由广东某某公司、某某政府、广东海外建设监理有限公司、设计单位深圳华粤城市建设工程设计有限公司共同出具《竣工报告》。案涉工程竣工后，汕尾市财政局没有核定该工程的造价。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.广州市安衡价格事务所有限公司作出的穗安价（估）字[2024]V312号《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》是否采信；2.本案是否超过诉讼时效；3.若本案不超过诉讼时效，***等三人诉求广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司付还其工程款及利息63560422.91元是否应该支持；4.某某政府是否应当支付***等三人诉求的工程款及利息63560422.91元。案涉工程的法律事实发生在民法典施行之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点1，广州市安衡价格事务所有限公司接受一审法院委托，对案涉工程01号-25号、31号附加工程量进行评估，并于2024年4月7日作出穗安价（估）字[2024]V312号《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》，***等三人和某某政府虽然对该评估报告均有异议，但均没有提交相反证据反驳该评估报告，故该评估报告予以采信。关于争议焦点2，案涉工程于2017年3月24日竣工，并由广东某某公司、某某政府、广东海外建设监理有限公司、设计单位深圳华粤城市建设工程设计有限公司共同出具《竣工报告》，但至***等三人起诉之日，案涉工程尚未进行结算，***等三人不知道或不应当知道其权利受到损害，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，某某政府提出本案超过诉讼时效的意见，不予采纳。关于争议焦点3，***等三人与广东某某公司汕尾分公司签订的《工程项目施工协议书》，约定工程款支付：甲方（广东某某公司汕尾分公司）按建设单位实际拨付到甲方账户的工程款，扣除本工程应付的各项税、费及本工程所发生的其他相关费用后及时通知乙方（***等三人）办理拨款相关手续。工程预付款的办理方法：建设单位拨付该项目的工程预付款到甲方指定的银行。甲方按建设单位实际拨付到甲方帐户的工程预付款，扣除本笔工程款应付的各项税、费后，按乙方在工地上实际完成的工程量分期支付预付款。乙方按建设单位的要求编制用款计划及当月工作量完成报表，报甲方派驻工地的建造师确认签字后，再由甲方公司技术总工签字确认后上报财务办理拨款手续。甲方需在三个工作日内拨款给乙方。甲方尚未收到建设单位（发包人）的工程进度款或全部工程款时，乙方不得要求甲方支付相对应的工程进度款或办理工程款最终结算。广东某某公司已经收到某某政府工程款合计15737819.08元，广东某某公司支付给汕尾市宏辉爆破工程有限公司400000元、剩余工程款15337819.08元扣除施工协议中约定的管理费及税费389401.56元后，剩余14948417.52元已经全部支付到***等三人委托指定的账户。广东某某公司和广东某某公司汕尾分公司并未收到建设单位（某某政府）的尚欠工程款，因此***等三人诉求广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司支付尚欠工程款及利息，不符合***等三人与广东某某公司汕尾分公司的合同约定，该请求不予支持。关于争议焦点4，某某政府是否应支付***等三人诉求的工程款及利息问题。（1）证人***和***的证言是否采信问题。关于证人***的证人身份问题，证人***虽然在2016年没有办理入职广东海外建设监理有限公司工作，但其已经受广东海外建设监理有限公司聘请，在案涉工程的工地上进行监理工作，广东海外建设监理有限公司也承认其在对案涉工程进行监理，因此其作为证人具备证人资格。证人***第一次出庭证实从2016年4月起至6月，工程队到汕尾市区火车站前取土、第二次出庭证实工程队是2016年4月至5月到火车站取土。关于***的证人身份问题，***陈述其是汕尾市城区政府派去红草镇征地的工作人员，虽然没有相关的文件，但***等三人提交的《工程量签证单》建设单位一栏均有***的签名，可以证明***当时有到红草镇协助征地工作，其具备证人资格。***证实施工单位的工程队是2016年4月至5月到火车站取土，并证实其在火车站为车队登记取土情况，***陈述车队取土后，每一个工程队有一本登记本，由其签名或另一工作人员***签名后交由车队保存，并作为与政府结算的依据。但***等三人则表示该登记本没有在其处，而是由政府保存。从***等三人提交的002号《工程联系单》可以认定，2016年3月8日广东某某公司向某某政府发出《工程联系单》，监理公司于2016年3月10日确认运距为17公里，某某政府则于2016年5月13日签名盖章。因***等三人和某某政府均无法确定到火车站取土的具体日期，也没有提交***所述的登记本，因此无法认定工程队到火车站取土的具体日期和土方量，虽然双方均承认工程队有到火车站取土的事实，但双方对到火车站取土的方量无法确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由***等三人承担举证不能的法律后果，***等三人如能提交相关证据证明其到火车站取土方量的相关证据，可另行向某某政府主张。（2）某某政府支付工程款的数额问题。***等三人和广东某某公司承认收到某某政府工程款合计15737819.08元；对于某某政府主张另外借支给8个工程队的工程款19684940元，***等三人予以否认，但从广东海外建设监理有限公司提交修正后的《汕尾高新区红草园区土地平整二期工程总填土方量》显示：头寮村（***）填土方量为271972.513立方米；大寮村填土方量为771008.83立方米，其中第一工程队（***）填土方量为126784.712立方米、第二工程队（***）填土方量为124136.992立方米、第三工程队（***）填土方量为83740.179立方米、大寮队1（***）填土方量271281.154立方米、大寮队2（***）填土方量143631.155立方米、珠海队1（***）填土方量21434.634立方米；水陂村填土方量为709896.549立方米，其中水陂队填土方量642406.782立方米、珠海队2（***）填土方量67489.767立方米。其中***对大寮队2***的工程量143631.155立方米计入其工程量予以证实，因此***等三人抗辩无法证明其他工程队与案涉工程的地点重合，广东海外建设监理有限公司作为案涉工地的监理单位，其对各工程队的填土方量现场进行监理，***等三人没有提供证据反驳该规定海外建设监理有限公司提交的数据，因此对***等三人该意见不予采纳，对广大海外建设监理有限公司提交的该数据应予采信。因此对某某政府提交的8个工程队借支的工程款和其他工程队的工程款共计24626786.2元，除了借支给其他工程队的4941846.2元无法确认是在案涉工程合同约定的范围内，其他工程队借支的款项应在应付工程款中扣除。（5）关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款问题，2024年4月7日，广州市安衡价格事务所有限公司作出穗安价（估）字[2024]V312号《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》，结论为：关于案涉工程01-25号、31号附加工程量的价款为人民币7424805.27元，***等三人因此支付鉴定费247200元。因该《价格鉴证评估报告》予以采信，因此认定附加工程的价款为7424805.27元。（6）***等三人在案涉工程项目中应收的工程款问题。***等三人所完成的填土总方量为：头寮村（***）填土方量为271972.513立方米﹢大寮队1（***）填土方量271281.154立方米﹢143631.155立方米（大寮队2***）﹢水陂队（黄某某）填土方量642406.782立方米＝1329291.604立方米，其工程款按照合同约定为：1329291.604立方米×（运距4公里13.64元/立方米﹢压实4.51元/立方米）＝24126642.61元，加上增加的工程量价款7424805.27元，***等三人应收的工程款为31551447.88元，扣除其在广东某某公司广东某某公司领取的15337819.08元和向某某政府借支的工程款（头寮队***2963060元+***5200000元+黄某某4950000元），剩余工程款为3100568.8元。某某政府尚欠***等三人工程款3100568.8元，因本案工程已经于2017年3月24日竣工，工程款利息的支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”和第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因***等三人和某某政府对工程款利息的支付没有约定，因此竣工之日视为交付之日，利息从2017年3月27日开始计算，即自2017年3月27日至2020年8月19日至以尚欠工程款本金为基数按同期同类贷款利率计息、2020年8月20日起至履行完毕止以尚欠工程款本金为基数按同期贷款市场报价利率计息。关于***等三人支付的鉴定费247200元，因增加的工程量***等三人和某某政府没有进行结算，没有结算的责任在于***等三人和某某政府，故***等三人申请对增加的工程量进行结算，支付鉴定费247200元，属于本案的必要费用，该鉴定费应当由***等三人和某某政府共同承担，因此某某政府应当付还***等三人鉴定费123600元。广东某某公司汕尾分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院判决：一、某某政府应于本判决生效之日起一个月内付还***、***、黄某某工程款3100568.8元及利息（利息以3100568.8元为基数，从2017年3月27日起至2020年8月19日止按同期同类贷款利率计息、2020年8月20日起至履行完毕止按一年期贷款市场报价利率计付）；二、某某政府应于本判决生效之日起一个月内付还***、***、黄某某鉴定费123600元；三、驳回***、***、黄某某的其他诉讼请求。案件受理费359602.11元，由***、***、黄某某负担341360.92元，某某政府负担18241.19元。 本院二审期间，***等三人向本院提交以下证据：1.《城区全面推进土地平整工作依法清理无主坟》，拟证明于2016年4月7日，汕尾市人民政府网站发布一则公众号消息标题为《城区全面推进土地平整工作依法清理无主坟》，报道写明4月6日，城区政府对汕尾火车站片区土地储备项目东涌、品清两个片区土地征地范围内的坟墓等附着物进行全面迁移和清理，将仅剩的15座无主坟墓彻底清理完毕，汕尾火车站片区土地储备项目的平整工作进入收尾阶段。项目工程指挥部负责同志告诉记者，此次平整总土方160万立方，预计月底可基本完工。即可证明本案的取土点即火车站的取土量至少是160万立方，属于明确的增加运距的数量，也可证明本案仅有一个取土点；2.《应提出本案工程款的明细表格》，拟证明某某政府将不属于本案工程范围内的款项也计入已领取本案工程款的范围中，应予以剔除；3.《***、***、黄某某工程款收款表格（剔除不属于本案款项后）》，拟证明在剔除了不属于本案的工程款后，***等三人仅收到工程款25887819.04元 某某政府质证认为，针对证据1真实性合法性无异议，关联性及证明内容有异议，案涉工程在2016年1月开始施工至10月结束，***等三人提供的证据无法证明全部的土方量都是运到案涉工地，火车站片区的平整工程并不是4月份开始，而是***等三人的工程队在4月份前往运土之前已经进行了大量的平整，4月到5月期间***等三人的工程队所运土量不多，具体详见某某政府的书面答辩状及一审两位证人的证言；针对证据2.3三性不予认可，证明目的不予认可，属于***等三人自制表格。 广东某某公司质证认为，针对证据1真实性合法性无异议，关联性不予确认。案涉工程并非由广东某某公司实际施工，广东某某公司并不清楚案涉工程的具体情况，案涉工程与广东某某公司无关。该证据资料仅能证明火车站片区土地存在土方总量的事实，并无法证明该片区的土方量全部运往案涉工程；针对证据2.3三性不予确认，该证据由***等三人对某某政府之间的付款进行列表，广东某某公司对***等三人与某某政府之间的支付情况不清楚，也不了解，无法对其证明目的核实。 某某政府提交证据：1.工作会议纪要；2.通知；3.各工程队拉石量；4.关于要求石料修填路道的报告；证据1有原件，证据2-4因政府人员变动原因无法提供原件进行核对。证据1到4拟证明红草园区填土方平整需要的片石由某某政府委托汕尾市宏辉爆破工程有限公司进行爆破作业，爆破后的片石提供给工程队，由工程队运回施工现场回填，其中头寮工程队、水陂工程队、华兴工程队运走片石数量合计1237车，每车20立方米，共24740立方米。***等三人附加工程所用的片石数量15976.99立方米，根据广东某某公司投标文件中的片石(综合)单价60元/立方米，应扣除工程款958619.40元（15976.99立方米×60元）。 ***等三人质证认为，对证据1真实性无异议，关联性及证明内容有异议。对证据2-4的三性均有异议。证据1-4并不能证明其证明内容，根据证据3记载的每个工程队的拉石量显示只有一千立方左右，本案整个工程量需要的是上百万的填土方量，就算***等三人拉了碎石量也不足以解决双方合同签的填土量，更加不能证明附加工程量用了该组证据的碎石，所以附加工程量相关的片石跟某某政府提交的该组证据没有关联性，应根据现场签证上明确记载的片石数量计算工程款给***等三人。广东某某公司与某某政府有多个施工工程，该会议纪要不能证明相关的工程款就是用于案涉工程。 广东某某公司质证认为，对证据1三性予以确认。广东某某公司收到镇政府向国沅支付的案涉工程爆破工程款10万元并按要求支付给宏辉爆破公司。证据2-4真实性、合法性不予确认，由法院予以核实。在该组证据材料中证明了***等三人使用了该爆破公司所爆破出的石方，并有***等三人的签字确认，由此证明该爆破工程的石方与***等三人之间存在关联性。 对上述证据，本院在下文结合事实进行综合评析。 本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。 另查明，案涉工程经过招投标后，广东某某公司与某某政府签订了《广东省建设工程施工合同》，后广东某某公司将全部工程转包给***等三人实际施工，并由广东某某公司汕尾分公司与***等三人签订了《工程项目施工协议书》，广东某某公司汕尾分公司不参与工程施工，只收取管理费及税费和提供相应管理技术服务。***等三人确认其借用广东某某公司的公司资质承包案涉工程后实际施工。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,本院对***等三人、某某政府上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、案涉合同效力的认定；三、广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司是否应向***等三人支付案涉欠付工程款及利息；四、某某政府是否应向***等三人支付案涉欠付工程款及利息；五、案涉工程款及利息的认定。 一、本案是否超过诉讼时效。 案涉工程于2017年3月24日竣工验收合格，但至***等三人起诉之日，案涉工程尚未进行结算，一审法院认定本案并未超过诉讼时效正确，本院予以维持。 二、案涉合同效力的认定。 本案中，案涉工程经过招投标后，广东某某公司与某某政府签订了《广东省建设工程施工合同》，后广东某某公司将全部工程转包给***等三人实际施工，并由广东某某公司汕尾分公司与***等三人签订了《工程项目施工协议书》，广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司均不参与工程施工，只收取管理费及税费。***等三人确认借用广东某某公司的公司资质承包案涉工程后实际施工。据此，案涉工程虽然经过招投标，并由广东某某公司与某某政府签订《广东省建设工程施工合同》，但该工程实际是***等三人借用广东某某公司的公司资质进行承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***等三人作为没有资质的实际施工人借用广东某某公司的公司资质进行承包工程施工，故《广东省建设工程施工合同》应为无效合同。广东某某公司作为案涉工程总承包方，违反《广东省建设工程施工合同》的约定，将全部工程转包给***等三人实际施工，并由广东某某公司汕尾分公司与***等三人签订了《工程项目施工协议书》，《广东省建设工程施工合同》已认定为无效合同，故《工程项目施工协议书》亦为无效合同。 三、广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司是否应向***等三人支付案涉欠付工程款及利息。 本案工程是土地平整及便道施工工程，案涉合同虽无效，但***等三人已实际施工完成，且工程已于2017年竣工至今未进行结算，现***等三人起诉广东某某公司、广东某某公司汕尾分公司应支付案涉欠付工程款及利息，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，案涉施工合同虽是广东某某公司汕尾分公司与***等三人签订，但广东某某公司汕尾分公司是广东某某公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由广东某某公司承担，故广东某某公司应向***等三人支付欠付工程款及利息。一审法院以《工程项目施工协议书》合同条款认定广东某某公司不应向***等三人支付案涉欠付工程款及利息不当，本院予以纠正。 四、某某政府是否应向***等三人支付案涉欠付工程款及利息。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，***等三人作为没有资质的实际施工人借用广东某某公司的公司资质承包工程施工，不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的情形,且在案证据无法证明某某政府在签订合同时知道***等三人借用广东某某公司资质进行施工，故***等三人请求某某政府应承担支付工程款及利息的责任，于法无据,本院不予支持。一审法院判决某某政府向***等三人支付案涉欠付工程款及利息不当，本院予以纠正。 五、案涉工程款及利息的认定。 （一）案涉工程款的认定。 关于合同约定工程量的认定。本案中，各方当事人对***等三人完成的填土总方量1329291.604立方米并无异议，本院予以确认。现***等三人上诉提出工程填土总方量均到汕尾火车站进行取土，超出合同约定的4公里运距，应当按照实际运距17公里对应的39.85元/立方米计算工程款。经查，***等三人、某某政府均承认有到火车站取土的事实，但双方对取土的土方量主张不一，双方均无法确定到火车站取土的日期，也未能提交到火车站取土土方量的登记本，本院根据在案证据无法认定***等三人到火车站取土即增加运距所产生的工程量范围，应由***等三人承担举证不能的法律后果。案涉合同虽无效，但***等三人已实际施工完成，一审法院参照合同约定单价计算工程款为24126642.61元[1329291.604立方米×（运距4公里13.64元/立方米﹢压实4.51元/立方米）]并无不当，本院予以维持。 关于增加工程量的认定。本案中，广州市安衡价格事务所有限公司出具的穗安价（估）字[2024]V312号《关于案涉工程01号-25号、31号附加工程量的价款价格鉴证评估报告》系由***等三人申请，经一审法院委托广州市安衡价格事务所有限公司作出，该鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，程序符合法律、法规规定，一审法院依法采信评估报告结论认定增加工程款为7424805.27元并无不妥，本院予以确认。某某政府上诉以其与广东某某公司签订的《广东省建设工程施工合同》合同条款为由对案涉评估报告提出异议，本院已认定《广东省建设工程施工合同》为无效合同，且在案证据不足以推翻上述评估报告，广东某某公司对该评估报告并无异议，本院对某某政府该项主张不予采信。因此，案涉工程款总额为31551447.88元（24126642.61元+7424805.27元）。 （二）案涉已付工程款的认定。 本案中，***等三人上诉提出某某政府借支款项中2913060元不属本案工程范围，是属于双方另外增加的工程范围，但只提交其单方制作的表格证明应扣除的款项数额，某某政府对此予以否认，应由***等三人承担举证不能的法律后果。一审法院认定借支工程款***2963060元、***5200000元、黄某某4950000元应在应付工程款中扣除并无不当，本院予以维持。广东某某公司已向***等三人支付工程款15337819.08元（包含管理费及税费），故一审法院认定已付工程款为28450879.08元（15337819.08元+2963060元+5200000元+4950000元）正确，本院予以维持。 因此，本案欠付工程款为3100568.8元（31551447.88元-28450879.08元）。至于欠付工程款利息。案涉《工程项目施工协议书》无效，工程已于2017年3月24日竣工，一审法院判决利息自2017年3月27日至2020年8月19日至以尚欠工程款本金为基数按同期同类贷款利率计息、2020年8月20日起至履行完毕止以尚欠工程款本金为基数按同期贷款市场报价利率计算，***等三人对此并无异议，本院予以维持。 另，关于鉴定费承担问题。结合本案工程自2017年竣工至今未结算的实际情况及各方当事人均未能提交证据证明工程未结算的责任在相对方，故本案鉴定费由***等三人、广东某某公司分别承担一半费用，***等三人已预交鉴定费247200元，广东某某公司应向***等三人支付鉴定费123600元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2022）粤1502民初3541号民事判决； 二、广东某某公司应于本判决生效之日起30日内支付***、***、黄某某工程款3100568.8元及利息（利息以3100568.8元为基数，从2017年3月27日起至2020年8月19日止按同期同类贷款利率计息、2020年8月20日起至履行完毕止按一年期贷款市场报价利率计付）； 三、广东某某公司应于本判决生效之日起30日内支付***、***、黄某某鉴定费123600元； 四、驳回***、***、黄某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费359602.11元，由***、***、黄某某负担341360.92元，广东某某公司负担18241.19元。一审案件受理费退补由一审法院处理。 二审案件受理费230881.5元，由***、***、黄某某共同负担214760.66元（已预交215378.66元，应由本院退还618元），广东某某公司负担16120.84元（应向本院补交），某某政府已预交的受理费18241.19元应由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月十日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》（2018年修正） 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释(一)》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。