武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司、某某和建筑股份有限公司与佛山市兴发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终10126号 上诉人（原审原告)：武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，系原告的公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：***和建筑股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。 法定代表人：张奕尧。 委托诉讼代理人：***，广东海建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东海建律师事务所律师。 原审被告：佛山市兴发房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 上诉人武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司（以下简称武汉地质勘查广州分公司）、上诉人***和建筑股份有限公司（以下***和公司）因与原审被告佛山市兴发房地产开发有限公司（以下简称兴发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初6473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 武汉地质勘查广州分公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为浩和公司在判决生效之日起十日内向武汉地质勘查广州分公司支付逾期付款违约金2373000元；2.判令浩和公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审判决在***和公司逾期付款的事实、逾期付款的金额及其期限后，却仅酌定浩和公司以欠款金额的15%(即517574.13元）支付逾期付款违约金，该违约金金额明显偏低、有悖于合同违约金条款的约定，且一审判决未考虑浩和公司在一审判决后可能继续拖欠款项的情况直接判决固定的违约金金额，不足以制裁浩和公司的违约行为、不足以弥补武汉地质勘查广州分公司的实际损失，属于适用法律错误。一、浩和公司长期存在迟延支付进度款、工程结算款、及质保金的情况，应根据合同约定承担逾期付款的违约责任，并支付违约金2373000元。浩和公司逾期支付月进度款、完成量80%的进度款、并拖延办理结算手续，无正当理由拖延支付剩余的95%结算款及质保金1261902.673元，应根据合同约定，承担相应的违约责任。鉴于合同约定的逾期付款违约金总金额以工程造价的10%为限，而根据上述所计算的违约金金额已超出原合同造价的10%，故武汉地质勘查广州分公司在起诉时只要求按2373000元主张违约金。武汉地质勘查广州分公司在主张此违约金金额时，考虑到实际情况，并未进一步主**和公司逾期付款导致的武汉地质勘查广州分公司其他损失（包括但不限于武汉地质勘查广州分公司因本案所承担的律师费、财产保全责任保险费、对供应商的滞纳金等），该金额具有合理性，并有充分的事实依据、法律依据、合同依据。二、一审判决在无正当理由大幅调低违约金的同时，未考虑浩和公司可能继续拖欠款项的情况，直接判决固定的违约金金额，不足以制裁浩和公司的违约行为、不足以弥补武汉地质勘查广州分公司的损失，易造成浩和公司继续以各种理由拖延付款的恶果，对武汉地质勘查广州分公司不公平。综上，武汉地质勘查广州分公司所主张的逾期付款违约金有充分的事实、法律及合同依据，应依法予以支持。故请求二审法院综合考虑浩和公司的违约情况、及因浩和公司违约给武汉地质勘查广州分公司造成的损失等因素，支持武汉地质勘查广州分公司的上诉请求，并依法改判。 针对武汉地质勘查广州分公司的上诉，浩和公司的答辩意见与其上诉意见一致。 浩和公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.变更一审判决第一项为浩和公司于判决生效之日起十日内向武汉地质勘查广州分公司支付工程款1655645.43元；3.判令武汉地质勘查广州分公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以所谓公平的理由不接受鉴定人的鉴定意见，按照武汉地质勘查广州分公司主张的计算方式认定桩基础工程造价21803392.60元，没有事实依据和法律依据。一审法院依法应认定桩基础工程造价为20298483.81元。一审法院错误地认为广东金厦工程管理造价咨询有限公司（下简称金厦公司）的鉴定报告适用《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018)》的定额标准为综合系数。金厦公司鉴定并没有直接适用2018年的定额，其报告书清楚表述；只是按照超桩的定额与桩的对比而获得对应的系数，然后再按照2010年桩的定额乘以系数。对于桩基础工程，桩径越大，单位成本就越低，定额也相对越低，这是建筑行业众所周知的事实，在合同没有约定的情况下，金厦公司结合工程实际情况作出专业判断，这个才是公平合理专业的意见。实际上，武汉地质勘查广州分公司诉讼中主张的桩基础工程款金额才21668063.51元，一审法院却认定桩基础工程款金额为21803392.6元，显然超出了民事审判不告不理的原则，也违反法定鉴定规则的，依法应予以纠正。 二、武汉地质勘查广州分公司主张增加钢筋材料成本289940元没有合同依据。涉案合同第五条第（三）项约定：“工程所采用的材料均应符合合格产品质量的要求，所选材料品牌，需经甲方确认后才可以进行采购，否则，甲方有权不予验收，所造成的损失由乙方承担。”钢筋材料是桩基础工程的主要材料，合同约定选用的品牌需要经浩和公司确认才可以采购。武汉地质勘查广州分公司在《工程联系函》中称普通钢材市场价为3600元/吨，没有说明品牌。采购有品牌原材料，是武汉地质勘查广州分公司的合同义务。武汉地质勘查广州分公司以使用了**品牌的普通钢材而要求浩和公司承担差价，这明显违反合同约定，一审法院支持该主张没有依据，应予以纠正。 三、按照合同约定，付款前武汉地质勘查广州分公司需提供发票，浩和公司不存在违约行为，一审判决认定浩和公司支付逾期付款违约金517574.13元没有事实依据和法律依据。相反，合同约定支付至完成量80%的进度款之前，武汉地质勘查广州分公司应提供发票给浩和公司。而事实上，浩和公司在已支付80%工程款16142471.81元，武汉地质勘查广州分公司直至才开具上述款项的发票给浩和公司。合同约定在结算确认并收到最终结算价全额的发票后支付至95%的结算款。但为了解决武汉地质勘查广州分公司的资金问题，浩和公司在未最终结算确认就提前支付至预计工程款的95%。浩和公司已支付21787559.24元，不存在违约行为，但武汉地质勘查广州分公司至今只是开具了20565402.57元的发票给浩和公司。一审法院没有整体考虑整个合同的付款事实，认定浩和公司逾期付款是错误的。综上所述，一审法院按照武汉地质勘查广州分公司主张的计算方式认定桩基础工程造价21803392元，没有事实依据和法律依据。根据国家强制性标准《建设工程工程量清单计价规范》规定，应认定桩基础工程造价为20298483.81元，武汉地质勘查广州分公司主张增加钢筋材料成本289940元没有合同依据，按照合同约定付款前武汉地质勘查广州分公司需提供发票，浩和公司不存在违约的事实，一审判决浩和公司支付逾期付款违约金517574.13元没有事实依据和法律依据。 针对浩和公司的上诉，武汉地质勘查广州分公司辩称，一、一审法院根据合同履约的实际情况和双方当事人的交易惯例，在认定主合同部分的桩基础工程造价时，依法采信鉴定意见所采用的第二种鉴定方式，并以此作为定案依据正确。二、一审法院对浩和公司主张的增加钢筋材料成本289940元的诉请予以支持正确。在签订《建筑工程施工合同》时，浩和公司并未约定工程所采用的材料品牌，浩和公司也并未指令武汉地质勘查广州分公司采用**、韶钢、**中的任一品牌，结合合同所约定的计费标准，浩和公司与武汉地质勘查广州分公司签约时所约定的钢筋材料仅为符合产品质量要求的、普通品牌的钢筋。而浩和公司指定武汉地质勘查广州分公司使用的**钢筋，是单价远高于普通品牌的名牌钢筋，超出了合同约定的**，因此导致的成本增加构成工程变更，***和公司承担。三、一审判决在***和公司逾期付款的事实、逾期付款的金额及其期限后，却仅酌定浩和公司以欠款金额的15%(即517574.13元）支付逾期付款违约金，该违约金金额明显偏低、有悖于合同违约金条款的约定，且未考虑浩和公司在一审判决后可能继续拖欠款项的情况直接判决固定的违约金金额，不足以制裁浩和公司的违约行为、不足以弥补武汉地质勘查广州分公司的实际损失，属于适用法律错误。四、武汉地质勘查广州分公司不存在逾期开具发票的违约行为。因浩和公司每次的付款金额并非按请款金额支付，存在不确定性，武汉地质勘查广州分公司自然无法提前开具准确的发票金额。武汉地质勘查广州分公司在浩和公司付款达一定金额后一次性汇总开具发票，恰恰是根据浩和公司的要求，及工程履行的实际情况，且浩和公司从未催告武汉地质勘查广州分公司开具发票。另外，开具发票只是合同的附随义务，而支付工程款是主合同义务，浩和公司不能以武汉地质勘查广州分公司未开具发票为由，拒绝支付工程款。 针对武汉地质勘查广州分公司、浩和公司的上诉，兴发公司共同答辩辩称，一审判决认定兴发公司无需承担责任正确，武汉地质勘查广州分公司的上诉请求中并未要求兴发公司承担责任，请求二审法院予以维持。 武汉地质勘查广州分公司向一审法院起诉请求：1．浩和公司向武汉地质勘查广州分公司支付剩余未付的工程款4654231.69元；2.浩和公司向武汉地质勘查广州分公司支付逾期付款违约金2373000元；3.兴发公司在浩和公司欠付工程款的范围内对前述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.确认武汉地质勘查广州分公司对兴发公司开发的兴发大厦具有建设工程价款优先受偿权；5.本案的诉讼费用**和公司、兴发公司承担。 一审法院认定事实：，兴发公司（发包人）与浩和公司（承包人）签订施工合同，**和公司承接兴发大厦工程施工总承包。 ，武汉地质勘查广州分公司（承包方）与浩和公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一条工程项目：1、工程名称：佛山兴发大厦桩基础工程。3、工程内容：地上办公楼A-23层，办公楼B-31层，裙楼1-4层，地下两层，建筑面积128266.91平方米其中的桩基础部分。4、承包范围：按甲方施工图纸完成，兴发大厦工程冲***桩。5、承包方式：以包工包料、包综合单价【工作范围包括（按施工图纸的要求）接桩、市政电源费、水费、工程税金、包质量、包工期、包安全、***施工、技术资料编制（含竣工图）的方式】，包桩机进退场费，除工程数量按实调整外，其他不作任何调整。第二条承包工程造价：施工的冲***桩（直径分别为：1000，1200,1500,2000,2500冲***桩）承包暂定总造价1808.80万。1、计费标准：按广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）及执行佛山市2013年第一季度人、材、机信息价，预算包干费取费为0，总价下浮24%为承包施工价工程量计量标准按规范执行。2、以上报价含税，由乙方提供工程所在地税局开具的工程发票。3、若需乙方自行发电施工，则按发电施工部分冲孔桩工程量在原有计价范围内增加50元/立方米。第三条工期：总工期为60天（不含桩基检测时间），暂定开工时间为（具体日期以甲方开工令为准），施工中乙方必须无条件配合甲方整体工期安排。第五条材料设备供应：1、工程所需材料及设备由乙方采购供应至甲方施工场地。2、材料设备应附有出厂合格证明及相应的检验报告，并按国家和省市有关规定进场送检，材料送检费由乙方支付。（桩基础检测费用由甲方负责）。第六条工程款支付和工程结算：（一）工程款支付：1、按月进度结算，每月25日结算一次，手续齐全15天内按结算量的70%支付。2、工程量完成100%双方计量确认后，15天内支付至完成量80%的进度款，甲方付款前乙方需提供发票。3、桩基础试验合格后并办理结算手续，在结算确认后20天内支付至95%的结算款，甲方付款前乙方需提供最终结算价全额的发票（含质保金发票）。4、余下工程款在桩基础工程竣工验收满2年后支付。（二）工程结算：1、工程结算价=实际完成量并经验收合格桩长度*合同约定综合单价（定额预算下浮24%）+/-变更价款。2、计费标准：按广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）及佛山市2013年第一季度人、材、机信息价，预算包干取费为0，总价下浮24%为承包施工价工程量计量标准按规范执行。第七条双方责任：1、甲方委派***为现场管理代表，协调管理工地日常事务及监督检查工程质量、进度、安全等，负责参建各方的联系及事务处理。2、乙方负责人**为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全、进度等问题。第九条违约责任：甲方不按期支付工程款，每逾期一天，支付未付工程款的1%的违约金，累计最高金额不超过工程造价的10%，至甲方付款时止。 ，武汉地质勘查广州分公司（乙方）与浩和公司（甲方）签订《施工合同补充协议书》（编号：xxxx），约定：一、甲乙双方于签订的《佛山兴发大厦桩基础工程》（合同编号xxxxx），现因工程的要求先增加12根直径1000旋挖桩。经过双方友好商定，达成以下约定：1、12根直径1000旋挖桩总价包干520000元，该包干价含人工、工程发票税金、机械、材料、措施费、施工风险费等一切与施工相关的费用。2、乙方机械进场后，甲方3日内支付25万作为乙方进场备料款。3、工期约定：开工，前完工，若不能按时完成，乙方无条件接受业主方违约处罚。二、其他条款与原合同条款保持一致不变。三、本协议作为原合同组成部分，具有相同的法律效力。 ，武汉地质勘查广州分公司（乙方）与浩和公司（甲方）签订《施工合同补充协议书》（编号：xxx），约定：甲乙双方于签订的《佛山兴发大厦桩基础工程》合同编号xxxxx现按甲方施工图纸完成增加20根直径的冲***桩。一、乙方以包工包料包质量包安全文明施工的方式。兴发大厦项目增加20根直径的冲***桩计费标准，按广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）及执行佛山市2015年第二季度人材机信息价，总价下浮17%为承包施工价。二、本协议作为原合同的组成部分，具有相同的法律效力。 浩和公司现场管理人员***分别于、26日，出具兴发大厦生活区、板房基础、洗车槽签证单，即武汉地质勘查广州分公司所主张零星工程，该签证单确认板房基础的工程量为，生活区基础的工程量为，洗车槽的工程量为，洗车槽钢筋工程量为438.13㎏。 ，兴发公司作为建设单位出具《工程签证单》（GD220XX702）、《工程签证单》（GDXXXX11705），对已填片***桩基础进行签证。上述两份《工程签证单》的施工单位处加盖广东电白二建工程有限公司兴发项目部章，并**和公司现场管理人***作为项目负责人签名确认。庭审中，浩和公司确认上述两份《工程签证单》所涉填片***桩基实际由武汉地质勘查广州分公司施工完成。 ，武汉地质勘查广州分公司**和公司出具《工作联系单》（文件编号：XFxx），载明：“施工现场用电量不能满足施工所需负荷，需自行发电施工：施工现场变压器500KW，桩机主机45KW(55KW)，泥浆泵22KW，合计67KW（77KW）。除去工地现场办公室及宿舍用电量后最多可运行8台桩机，现场实际已进场15台桩机（计划进场20台桩机）；因现场用电量不满足施工需求，剩余机台需自发电进行施工（现场已进一台***250KW发电机，余下12台桩机需4台发电机组），因我司与贵司签订的合同，使用发电机组需增加施工费用。请贵司尽快给予回复。”浩和公司现场项目管理人***于在上述《工作联系函》针对武汉地质勘查广州分公司的申请回复如下：现场实际情况属实，为了满足按期完成，同意实际情况发电，前提条件：1、需现场8台桩机主机运转状态下，其它桩基同意发电，发电使用前，需经我方施工员同意的情况下进行；2、用发电机发电施工的桩，需经我方施工员及时确认，发电施工的桩需整条桩施工都是采用发电的；3、因贵司桩机故障、人员问题、材料问题而耽误前期工期，而后期为了赶工期而增加设备进行发电的，结算时需扣除因贵司原因而增加的成本。4、发电增加的费用按合同规定：按砼桩立方补偿价格。 ，武汉地质勘查广州分公司**和公司出具《工作联系函》（文件编号：xxx），载明：“我司已于计划工期内完成桩基础工程施工，本工程已进入结算阶段，现将以下两个问题向贵司提出申请，请贵司予以解决：1、混凝土超灌：因现场地质条件等实际情况，淤泥厚度约，导致冲***混凝土严重超灌，定额标准为理论方量的1.2倍，而实际充盈系数达到1.27，超灌混凝土985方。经概算我司混凝土将亏损32万余元，现申请混凝土以实际浇筑方量计算。2、钢筋原材料：因贵司对业主承诺使用最好的钢材（**、韶钢、**），致使我司只能选用**。普通钢材市场价为3600元/吨，**为3980元/吨，钢材实际用量为763吨，钢筋原材料采购多出成本30万余元。现申请对钢筋原材料予以适当补助。3、安全防护、文明施工措施项目费：根据每期进度款申报安全防护、文明施工措施项目费金额为842369.28元，而现场实际产生金额为1214000元，超出371630.72元。现申请对安全防护、文明施工措施项目费超出部分予以适当补助。”浩和公司现场项目管理人***于在上述《工作联系函》针对武汉地质勘查广州分公司的申请回复如下：“第1点混凝土超灌用量属实；2、桩基础钢筋全部是使用三级“**”品牌；3、安全文明施工措施费定额取值为3.18%，现场实际发生无确认；以上贵司提出适当补助，请与我司总部协商。” ，浩和公司向兴发公司出具《工作联系函》（文件编号：土建-084），载明：主题：关于冲***桩截桩头高度确认事宜，内容：根据桩基础设计图纸会审、佛山市造价站澄清文件、广东省2010年定额第19页，冲***桩截桩头预算时其长度从桩头顶面标高至桩承台底以上100㎜，结算时按实调整，后经双方协商，截桩头长度统一按结算，其他按原定额规定要求，请业主确认。兴发公司作为建设单位在该《工作联系函》上加盖公章。 ，武汉地质勘查广州分公司**和公司送达《关于兴发大厦增加12根工程桩实际发生费用的报告》，以双方签订的《施工合同补充协议书》（编号：xxxx）约定的增加12根直径1000旋挖桩实际发生的成本价632500元，高于包干价112500元为由，要求增加费用112500元。 一审法院根据武汉地质勘查广州分公司的申请委托金厦公司对兴发大厦桩基础工程、混凝土超灌、零星工程、前期增加临设、桩基检测配合费用等进行造价鉴定，金厦公司于某《工程造价鉴定编制报告书》，出具鉴定结果如下： 1-1、鉴定造价之一汇总20616454.09元（已下浮24%）：（1）兴发大厦桩基础工程造价（超桩径按原鉴定意见）20298483.81元（已下浮24%）；（2）混凝土浇灌超过定额理论标准成本造价305444.85元（已下浮24%）；（3）零星工程造价12525.43元（已下浮24%）。 1-2、鉴定造价之一汇总22121362.88元（已下浮24%）：（1）兴发大厦桩基础工程造价（超桩径按武汉地质勘查广州分公司主张）21803392.60元（已下浮24%）；（2）混凝土浇灌超过定额理论标准成本造价305444.85元（已下浮24%）；（3）零星工程造价：12525.43元（已下浮24%）。 2、鉴定造价之二（2013年-2015年期间破桩头工程）：（1）按武汉地质勘查广州分公司主张下浮7%造价691916.15元；（2）按浩和公司主张下浮24%造价565436.85元。 3、鉴定造价之三（争议）汇总412904.6元：(1)不包含在桩基础工程定额标准内临设费用争议造价371600元；（2）桩基检测配合费用争议造价41304.60元。 另，金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》对鉴定中的主要问题及处理意见说明如下：1、《广东2010[建筑与装饰]定额》中无桩径、、定额，2010定额章节说明中也未说明超过桩径计价方式。鉴定报告按以下两种计价方式分别单列，由法院判定：（1）按《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》中、、定额分别与2018定额中定额对比测算系数，再套用《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额分别乘以测算系数计算桩径、、单价。（2）按武汉地质勘查广州分公司主张直接套用《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额计算、、单价。2、关于武汉地质勘查广州分公司主张的前期增加临设费用，此部分武汉地质勘查广州分公司只提供了总金额及施工场地图片资料，无法进行计价，鉴定按武汉地质勘查广州分公司方主张金额列入争议造价，由法院判定；2、关于工程桩检测人工费用，鉴定报告中配合桩基检测的人数按武汉地质勘查广州分公司举证的《工程桩检测》表计取，价格按深圳市建筑工程“杂工”工日劳务价格下浮10%计取，列入争议造价，由法院判定。3、2013年-2015年期间破桩头工程，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司对下浮率主张不一，鉴定报告按武汉地质勘查广州分公司、浩和公司双方各自主张分列，由法院判定。 一审法院于向金厦公司出具《询问函》，询问武汉地质勘查广州分公司主张的17条桩的施工记录是否已经纳入鉴定造价及武汉地质勘查广州分公司主张的防洪工程费是否有依据，如该费用确应计收，请出具补充意见。金厦公司于向一审法院出具《回复函》，载明：1、武汉地质勘查广州分公司主张的17条桩的施工记录已经纳入鉴定造价；2、武汉地质勘查广州分公司主张的防洪工程费按《佛建价（2016）5号文》中第2点执行，根据武汉地质勘查广州分公司已经开具发票的情况应计取15999.88元（20565402.57元×0.000778）。，金厦公司根据武汉地质勘查广州分公司补充提交的税收缴交凭证，将防洪工程费（堤围费）调整为17538.38元。 庭审中，武汉地质勘查广州分公司与浩和公司一致确认：1、武汉地质勘查广州分公司施工过程中增加一条桩高强灌浆，工程款为55000元。2、武汉地质勘查广州分公司因发电施工而增加的施工成本38755.50元。3、《工程签证单》所涉冲孔桩填片石工程款为18728.68元（13087.51元+5641.17元）。4、武汉地质勘查广州分公司因采用**钢材而增加的钢材材料成本为289940元。5、《施工合同补充协议书》（编号：xxx）所涉的增加20根直径的冲***桩工程款为1611291.17元。 武汉地质勘查广州分公司**和公司申请部分进度款的情况如下：1、武汉地质勘查广州分公司于**和公司申报68条冲***桩70%工程进度款1898726元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；2、武汉地质勘查广州分公司于**和公司申报111条冲***桩70%工程进度款3793675.81元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；3、武汉地质勘查广州分公司于**和公司申报93条冲***桩70%工程进度款4246286.65元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；4、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报冲***桩9月份工程进度款3572264.73元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；5、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报冲***桩支付进度款80%，即2631518.62元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；6、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报2014年7月冲***桩70%进度款43714.31元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；7、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报2014年7月、8月冲***桩70%进度款135930.84元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为；8、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报2014年7月、8月桩基础工程进度款差额507431.29元，浩和公司项目经理***审核时间为，浩和公司支付于支付400000元，于支付107431.29元；9、武汉地质勘查广州分公司**和公司申报2015年6月冲***桩70%进度款710030.71元，浩和公司项目经理审核时间为，浩和公司支付该笔进度款的时间为。 另，武汉地质勘查广州分公司分别于、、、、、、、等多次**和公司送达催款材料。 庭审中，武汉地质勘查广州分公司与浩和公司共同确认：1、武汉地质勘查广州分公司、浩和公司于对武汉地质勘查广州分公司所施工的兴发大厦桩基础工程验收，但因双方对结算价款及计价标准、计价项目存在分歧，故没有达成结算意见。2、武汉地质勘查广州分公司于2013年5月底进场施工，完成含增加工程在内的全部工程内容的施工，并由双方办理《工程中间验收交接记录》。 庭审中，浩和公司与兴发公司共同确认：1、浩和公司与兴发公司尚未办理最终结算；2、兴发公司**和公司已付的工程款已经包含武汉地质勘查广州分公司所施工的桩基础工程款项。3、兴发大厦已于2017年12月底竣工验收。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，武汉地质勘查广州分公司与浩和公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按照协议约定全面善意履行各自的义务。 一、关于涉案工程的价款 结合武汉地质勘查广州分公司、浩和公司提交的结算文件及金厦公司出具的鉴定意见书，就涉案工程的工程款由两部分构成，其一是双方对工程款金额确认的部分，其二是双方对工程款金额有争议的部分，一审法院分别说明如下： （一）浩和公司确认工程款金额的部分 1、浩和公司确认因武汉地质勘查广州分公司使用**钢筋而增加钢筋材料成本289940元，根据018号《工作联系函》，武汉地质勘查广州分公司应浩和公司要求使用较好的钢材品牌，浩和公司亦确认武汉地质勘查广州分公司施工过程中使用三级“**”品牌，由此增加的钢筋材料成本纳入工程价款，符合公平原则，一审法院予以确认。 2、浩和公司确认《施工合同补充协议书》所约定的12根直径旋挖桩工程款为520000元，因双方签订的《施工合同补充协议书》约定的总价520000元为包干价，武汉地质勘查广州分公司主张该包干价低于成本价缺乏依据，一审法院经审查确认12根直径旋挖桩工程款为520000元。 3、浩和公司确认冲孔桩填片石工程款18728.68元，但认为该项工程属于《建设工程施工合同》所约定的施工内容，一审法院经审查认为，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司签订的《建设工程施工合同》所约定的承包范围为兴发大厦冲***桩，从字面上看无法看出包含冲孔桩填片石的施工内容，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司就冲孔桩填片石单独签订《工程签证单》的行为足以证明该部分施工内容属于增加工程，一审法院对武汉地质勘查广州分公司主张的冲孔桩填片石工程款18728.68元予以确认。 4、浩和公司对增加20根直径的冲***桩的工程款1611291.17元、增加一条桩高强灌浆的工程款为55000元及因发电施工而增加施工成本38755.50元的工程款金额无异议，且同意向武汉地质勘查广州分公司支付，一审法院对该三部分金额予以确认。 （二）武汉地质勘查广州分公司与浩和公司有争议的工程款部分 1、桩基础工程造价：根据武汉地质勘查广州分公司、浩和公司出具的《兴发大厦桩基础工程结算审核汇总表》，就桩基础工程，武汉地质勘查广州分公司送审金额为21668063.51元，浩和公司的审核金额为21237527.16元。根据金厦公司出具的鉴定意见，因《广东2010[建筑与装饰]定额》中超桩径定额，2010定额章节说明中也未说明超过桩径计价方式，故金厦公司按两种方式计算桩基础工程造价分别为20298483.81元、21803392.60元。一审法院经审查认为：本案中，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司签订的《建设工程施工合同》明确约定桩基础工程的计费标准为广东省建筑与装饰工程综合定额（2010），因2010年的定额中对超桩径的价格没有进行规定且武汉地质勘查广州分公司、浩和公司对超桩径的计价方式没有进行明确约定，武汉地质勘查广州分公司主张按《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额计算超桩径价格，符合常理且符合交易习惯。另，武汉地质勘查广州分公司的施工期间为2013年-2015年，此时《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》中、、定额尚未确定，金厦公司以该定额标准为综合系数计算超桩径的价格，缺乏依据且对武汉地质勘查广州分公司有失公平。因此，一审法院经综合分析确认桩基础工程造价为21803392.60元。 2、混凝土超灌部分：金厦公司根据武汉地质勘查广州分公司、浩和公司018号《工作联系函》记录的混凝土超灌用量985立方米计算混凝土超灌部分工程造价为305444.85元，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司均无异议，一审法院予以确认。 3、零星工程造价：金厦公司根据双方确认的工程量计算零星工程造价为12525.43元，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司均无异议，一审法院予以确认。 4、2013年-2015年期间破桩头工程：武汉地质勘查广州分公司主张按口头约定的下浮7%计价，浩和公司则主张按主合同约定的下浮24%计价。一审法院经审查认为，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司虽未就破桩头工程签订合约明确计价方式，但根据武汉地质勘查广州分公司提供的分包工程付款申请单所涉破桩头工程款申报可以看出，武汉地质勘查广州分公司就破桩头工程的造价系按下浮24%申报进度款，可见浩和公司主张的下浮24%更符合双方此前的计价规则，一审法院对浩和公司的主张予以采纳。根据金厦公司出具的鉴定意见，下浮24%后的破桩头工程价款为565436.85元。 5、规费部分的防洪工程费：金厦公司向一审法院出具的《回复函》表明，防洪工程费按《佛建价（2016）5号文》中第2点执行，根据武汉地质勘查广州分公司已经开具发票的情况应计取17538.38元。该费用系武汉地质勘查广州分公司就涉案工程已然支出的费用，一审法院予以确认。 6、武汉地质勘查广州分公司主张的增设临设费用及桩基检测配合费用：武汉地质勘查广州分公司主张的增设临设及增加人员配合桩基检测的费用均未经浩和公司确认，且没有充分的证据可以佐证，应由武汉地质勘查广州分公司承担举证不利的法律后果，一审法院对该两项费用不予支持。 综合以上分析，一审法院确认武汉地质勘查广州分公司施工的工程结算价款由以下几部分组成：增加钢筋材料成本289940元、12根直径旋挖桩工程款为520000元、冲孔桩填片石18728.68元、增加20根直径的冲***桩1611291.17元、增加一条桩高强灌浆55000元、因发电施工而增加施工成本38755.50元、桩基础21803392.60元、混凝土超灌305444.85元、零星工程12525.43元、破桩头工程565436.85元、防洪工程维护费17538.38元，以上合计25238053.46元。本案中，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司一致确认浩和公司已付工程款为20861402.54元，再扣减武汉地质勘查广州分公司应承担的施工水电费及其他相关费用926156.70元，浩和公司尚需向武汉地质勘查广州分公司支付工程余款3450494.22元。武汉地质勘查广州分公司主张超出部分，一审法院不予支持。 二、关于武汉地质勘查广州分公司主张的逾期付款违约金 根据武汉地质勘查广州分公司、浩和公司签订的《建设工程施工合同》第六条的约定，浩和公司根据施工进度分四个阶段按不同比例向武汉地质勘查广州分公司支付工程款。第一阶段为施工过程中的月进度款，该款项的支付方式为按月进度每月25日结算，手续齐全15天内按结算量的70%支付。第二阶段为工程量完成100%后15天内支付至完成量80%的进度款；第三阶段为桩基础实验合格并办理结算手续，在结算确认后20天内支付至95%的结算款；第四阶段是余下工程款在桩基础工程竣工验收满两年后支付。本案中，根据武汉地质勘查广州分公司提交的付款申请单、进度款送审表、申请进度款报告、催款报告，结合浩和公司的付款凭证及武汉地质勘查广州分公司制作的《佛山兴发大厦项目违约金情况表》，一审法院经审查认为浩和公司在向武汉地质勘查广州分公司付款的过程中确实存在未按约定节点支付进度款的情况.如：第一阶段的月进度款支付中，武汉地质勘查广州分公司于**和公司申请2013年6月份（68条冲***桩）70%的工程进度款1898726元，浩和公司的项目管理人员***于签名确认，应视为双方对该月进度款的结算达成一致，根据合同月进度支付的约定，浩和公司应于月进度款结算完成后15日内支付70%的进度款，也即浩和公司应于向武汉地质勘查广州分公司支付1898726元，**和公司实际支付该月进度款的时间为，逾期20天。另，武汉地质勘查广州分公司于2014年8月申请2014年7月70%月进度款43714.31元，浩和公司的项目管理人员***于签名确认，**和公司实际支付该笔进度款的时间为。又如：第二阶段的工程款支付过程中，武汉地质勘查广州分公司于申请冲***桩支付完成量80%的进度款，浩和公司的项目管理人员***于签名确认并载明“同意”，应视为浩和公司对工程量完成100%的确认，根据约定浩和公司应于15天内也即向武汉地质勘查广州分公司支付完成工程量80%工程进度款也即2631518.62元，但实际浩和公司支付该笔进度款的时间为，逾期24天。上述仅仅是根据武汉地质勘查广州分公司的举证举例说**和公司逾期付款的部分情况，考虑到武汉地质勘查广州分公司、浩和公司进度款的申请较为频繁，且部分进度款的具体金额与浩和公司最终支付的金额并未一一对应，武汉地质勘查广州分公司制作的《佛山兴发大厦项目违约金情况表》也无法完整的反映收款时间差的情况，综合考虑本案的实际付款情况，一审法院不再一一计算各笔款项的逾期违约金。本案中，合同约定的逾期付款违约金的标准为每日1%，折合年利率为360%，该违约金标准明显过高，且浩和公司对违约金的计算标准亦提出异议，综合考虑浩和公司逾期付款的期限、涉案工程的完工时间、浩和公司的过错程度等，一审法院酌定逾期付款违约金的标准为欠款金额15%，即517574.13元（3450494.22元×15%），武汉地质勘查广州分公司主张超出部分，一审法院不予支持。 另浩和公司抗辩武汉地质勘查广州分公司逾期完工，因施工过程中存在增加工程且浩和公司未按时支付工程进度款，且浩和公司并未提供证据证明涉案工程含增加工程在内的部分最终于完成系武汉地质勘查广州分公司所致，故一审法院对浩和公司的抗辩意见不予采纳。 三、关于兴发公司的责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中的实际施工人是指转包和违法分包的承包人，特指无效合同的承包人。本案中，武汉地质勘查广州分公司与浩和公司之间的建设工程施工合同为有效合同，武汉地质勘查广州分公司并非上述法律规定的“实际施工人”**，武汉地质勘查广州分公司要求兴发公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浩和公司于判决生效之日起十日内，向武汉地质勘查广州分公司支付工程款3450494.22元；二、浩和公司于判决生效之日起十日内，向武汉地质勘查广州分公司支付逾期付款违约金517574.13元；三、驳回武汉地质勘查广州分公司的其他诉讼请求。如浩和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本诉受理费减半收取30495元，财产保全费5000元，合计35495元，由武汉地质勘查广州分公司负担15000元，浩和公司负担20495元。本案鉴定费103500元，由武汉地质勘查广州分公司负担20000元，浩和公司负担83500元。 二审期间，武汉地质勘查广州分公司向本院提交《浩和公司回复的邮件“兴发大厦”（一）》，拟证明武汉地质勘查广州分公司和浩和公司在申报和审核进度款、结算款时，均已包含对价标准、计价方式的审核，双方对桩径、、的计价均系直接套用《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径单价进行计算，这是双方实际确认，并执行的约定和交易习惯。经质证，浩和公司对该证据的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，认为该文件只是双方在协商过程中的文件，双方在协商过程中为了能达成和解所做出的让步不能构成在诉讼中对任何一方不利的证据，具体的计价方式应予鉴定报告为准。兴发公司未发表质证意见。 浩和公司向本院提交如下证据：1.《工程造价鉴定编制报告书》（***字第［2019］-030号），拟证明鉴定人于某的《工程造价鉴定编制报告书》（***字第［2019］-030号）显示，桩基础工程造价为20298483.81元；2.《关于原告的质证意见的复函》，拟证明鉴定报告是套用《广东2010［建筑与装饰］定额》中桩径定额分别乘以测算系数计算桩径、、的单价。经质证，武汉地质勘查广州分公司认为该证据不属于新证据，武汉地质勘查广州分公司在一审时已对该证据发表过质证意见。兴发公司未发表质证意见。 兴发公司未向本院提交新证据。 经审查,本院对武汉地质勘查广州分公司、浩和公司提交的上述证据真实性予以确认，但对于二审讼争的桩基础工程项目造价认定，本院结合本案其他事实再行确认。 经审理,一审判决认定事实清楚,本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕着武汉地质勘查广州分公司、浩和公司的上诉请求，二审审查的焦点为：1.一审法院关于涉案工程的造价认定是否合理；2.武汉地质勘查广州分公司诉请浩和公司向其支付2373000元违约金理据是否充分。 关于争议焦点一。就涉案工程造价，双方二审主要争议的焦点在于桩基础工程项目造价、增加钢筋材料成本认定问题。针对桩基础工程项目造价，金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》中存在两项不同鉴定意见：1.按《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》中、、定额分别与2018定额中定额对比测算系数，再套用《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额分别乘以测算系数计算桩径、、单价确定桩基础工程造价为20298483.81元；2.按武汉地质勘查广州分公司主张直接套用《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额计算、、单价确定桩基础工程造价为21803392.60元。浩和公司上诉主张应按照鉴定意见第一项确认桩基础工程的工程款为20298483.81元，而不应根据武汉地质勘查广州分公司主张认定桩基础的工程款为21803392.60元。对此本院认为，金夏公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》中，单列涉案造价桩基础工程造价分别为20298483.81元、21803392.60元，该造价鉴定意见是基于不同年份定额作出。涉案工程施工期间为2013年-2015年，双方签订的《建设工程施工合同》中约定桩基础工程的计费标准为《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》，而在2010年的定额中，未对超桩径的计价方式进行明确规定。但如一审法院论析，按照浩和公司的主张，以2018年的定额标准为综合系数计算超桩径的价格，此时《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》中、、定额尚未确定，浩和公司该计价依据缺乏合理性。结合双方其后签订的《施工合同补充协议书》中增加20根直径为的冲孔注桩计价标准适用《建设工程施工合同》的约定，参照《广东2010[建筑与装饰]定额》计价，武汉地质勘查广州分公司主张按《广东2010[建筑与装饰]定额》中桩径定额计算超桩径价格合理且符合双方之间的交易习惯。一审法院确认涉案桩基础工程项目应获支持的工程款为21803392.60元理据充分，本院予以维持，浩和公司上诉主张应按照《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》定额确认涉案桩基础工程项目的工程款为20298483.81元理据不足，本院不予支持。针对增加钢筋材料成本费问题，浩和公司上诉主张依据合同约定，所选材料品牌，需经其书面确认后才可以进行采购，武汉地质勘查广州分公司未经其准许使用**品牌的钢材而要求浩和公司承担差价不应予以支持。经审查，本院认为，涉案工程经金夏公司鉴定，因采用**钢材而增加钢材材料成本289940元，双方虽在合同中约定所选材料需经浩和公司确认才可以采购，否则浩和公司有权不予验收，由此造成的损失由武汉地质勘查广州分公司负担。**和公司在合同中并未指定具体钢材的品牌，而武汉地质勘查广州分公司基于涉案工程质量考虑采购**品牌钢材并未超出合理施工**，且涉案工程已于通过竣工验收。武汉地质勘查广州分公司诉请浩和公司增付采用**钢材而增加钢材材料成本289940元合理，一审法院予以支持并无不当，本院亦予维持。 关于争议焦点二。武汉地质勘查广州分公司上诉主张，浩和公司长期存在迟延支付进度款、工程结算款及质保金的情况，应按照合同约定按日支付未付款金额的1%违约金，而合同约定逾期付款违约金金额以工程造价10%为限，故诉请浩和公司向其支付2373000元违约金。经审查，本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定四个阶段按不同比例支付工程款及逾期支付违约金计付标准问题。根据武汉地质勘查广州分公司提交的付款申请单、进度款送审表、申请进度款报告、催款报告，浩和公司的付款凭证及武汉地质勘查广州分公司制作的《佛山兴发大厦项目违约金情况表》，可反映浩和公司确在付款过程中未按照节点支付工程进度款的情况，武汉地质勘查广州分公司诉请浩和公司支付逾期支付进度款的违约金合理有据。但对于逾期付款违约金认定方面，如一审法院论析，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司进度款的申请较为频繁，且部分进度款的具体金额与浩和公司最终支付的金额并未一一对应，武汉地质勘查广州分公司制作的《佛山兴发大厦项目违约金情况表》也无法完整的反映收款时间差的情况。综合考虑本案的实际付款情况，浩和公司逾期付款的期限、涉案工程的完工时间、浩和公司的过错程度等，一审法院酌定判令浩和公司支付的逾期付款违约金的标准为欠款金额15%，即517574.13元（3450494.22元×15%）并无不当，武汉地质勘查广州分公司上诉主张按照涉案工程总价10%向其给付违约金2373000元，其并无证据证明其因浩和公司逾期付款所致的具体损失，以及该金额不足以弥补其该项损失，其二审诉请浩和公司支付2373000元违约金依据不足，本院不予支持。浩和公司上诉主***地质勘查广州分公司未依约向其开具涉案工程的发票，不构成其拒付工程款合法事由，且经本院认定其构成逾期支付工程款，其上诉主张无需支付违约金理据不足，本院不予支持。 综上，武汉地质勘查广州分公司、浩和公司的上诉请求均缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46798元，由上诉人武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司负担21499元，上诉人***和建筑股份有限公司负担25299元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二一年一月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***