某某和建筑股份有限公司等与某某发等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2020）京02民终10241号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月30日出生，汉族，北京西山建筑劳务有限公司职工，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：***，男，住安徽省巢湖市无知县，北京西山建筑劳务有限公司推荐。 委托诉讼代理人：***，女，1977年2月22日出生住四川省古蔺县皇华镇大坝村八组73号，北京西山建筑劳务有限公司推荐。 上诉人（原审被告）：***和建筑股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区芳草甸路2号香山路21号自编10栋（部位：一楼、三楼）。 法定代表人：张奕尧，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津津滨正通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月30日出生，汉族，住安徽省铜陵县。 被上诉人（原审被告）：**发，男，1967年6月29日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县十里墩乡虹桥社区。 原审被告：广州顺安建筑劳务有限公司，住所地广州经济技术开发***九街21号104房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津津滨正通律师事务所律师。 上诉人***、上诉人***和建筑股份有限公司（以下***和公司）因与被上诉人***、被上诉人**发及原审被告广州顺安建筑劳务有限公司（以下简称顺安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京大兴区人民法院（2018）京0115民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判**和公司、**发连带增付工程款77 664.25元，浩和公司、**发给付工程款利息（自2012年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际付款之日止）。事实和理由： 1.一审判决认定**发向***支付790 109元有误，实际支付金额应为687 861元，已付款数额认定有误。2.一审认定浩和公司支付***工人工资100 013.5元有误，实际应为46 933元，与实际不符。3.5号楼的竣工交付日期为2012年8月30日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第十七条、第十八条规定，浩和公司逾期支付工程款应自竣工交付之日起给付工程款利息。***的实际损失较大，主张按利率的1.5倍计算工程款利息合情合理，一审法院未支持***给付利息的请求不当。 浩和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定***应得工程款1 241 600元、零工款53 700元、零星工程款610 292元，认定事实不清。1.根据***自认、**发等人当庭陈述及顺安公司与***签订的承包合同，***至多可以按每平方米150元进行结算，一审法院以160元结算工程款显属不当。外墙工程系由***班组完成，浩和公司已支付***班组 310 430元，油工工作有**班组完成，浩和公司支付**班组175 000元，以上共计485 430元均包含在顺安公司与***结算价款中，一审法院对上述款项未予扣减显属不当。2.一审认定的零工款53 700元，其中“零星用工表”为***自行制作，无任何证明力。有谭德淼签字的证明中“每个用人工12工日”的字样不是谭德淼书写，一审据此认定工日工价显属不当；有**祐签字的零工单不能证明所述零工与***有任何联系；有谭德淼签字的零工单中“5#楼”字样不是谭德淼书写，不能证明所述零工与***有任何关系。3.一审认定的零星工程款610 292元依据的是***提供的四份“零星工程量结算款送审表”，***提供的白色联应由财务部持有；四份送审表没有项目经理及成本预算部签字，其重两份只有余桂洲一个人签字；四份送审表中部分施工部位名称等均不是余桂洲所写，因此四份送审表均是作废表，系***偷拿后篡改的，一审法院对四份送审表均予以确认显属不当。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建工司法解释二》）第二十四条判决浩和公司承担给付责任属于适用法律错误。1.浩和公司并非业主，不符合法律规定的发包人身份，一审法院认定浩和公司为发包人适用法律错误。2.退一步讲，即便浩和公司为发包人，依据《建工司法解释二》第二十四条规定在本案中浩和公司也不应对***承担支付责任。三、本案系***为获得非法利益而提起的虚假诉讼。 ***辩称，不同意浩和公司的上诉请求，1.每平方米160元单价系浩和公司自认，***与浩和公司存在直接合同关系。2.***、**从未出庭作证。3.零工款53 700元是客观事实，一审支持的53 700元零工款均有浩和公司管理人员谭德淼、**祐签字确认。4.零星工程款610 292元是客观事实，浩和公司称“白色联”应由财务持有及项目经理、成本预算部未签字不能抗辩客观事实。5.浩和公司指责***不诚信不是事实。 浩和公司辩称，不同意***的上诉请求，1.浩和公司不欠***的任何款项，更不存在其上诉请求所述增付工程款。2.***在浩和公司不欠工程款的前提下主张工程款利息无事实及法律依据。3.浩和公司与***之间不存在合同关系。 ***辩称，与浩和公司的意见一致。 顺安公司述称，与浩和公司的意见一致。 **发未到庭发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.浩和公司向***支付工程款585 489元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，从2012年9月1日起计算至实际付款之日止）；2.顺安公司、***、**发共同承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2010年8月28日，发包人***和建筑有限公司（后名称变更为浩和公司）与承包人广州万正建筑劳务有限公司（后名称变更为顺安公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称：劳务分包合同），其中第一部分协议书相关内容为：工程名称为大兴新城北区16号地1号住宅楼等九项二标段（5号住宅楼主体二次结构砌体、抹灰）；合同价款总额982 000元；开工日期2010年8月1日，竣工日期2012年12月31日；劳务作业人数26人。第二部分为通用条款。第三部分专用条款相关内容为：发包人中标建造师（项目经理）为***，发包人也可委托方**有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权；承包人驻工地负责人为***；本工程的合同价款采用固定合同价款。上述劳务分包合同盖有“北京市建筑业管理服务中心备案专用章”。***对该劳务分包合同不认可，认为是虚假合同。 浩和公司与顺安公司提交2011年7月21日的《建筑劳务工程内部承包合同》（以下简称：内部承包合同）和8月29日的补充协议，内部承包合同相关内容为：发包方（甲方）顺安公司，承包方（乙方）***泥工班组，工程名称为北京大兴区黄村新城北区16#地，承包范围为北京大兴区黄村新城东标二标段2#、5#楼的图纸内容（包括图纸变更内容）以及甲方指定的其它工作面；承包内容包工不包料；承包造价暂定为2 158 700元，按2#、5#楼图纸内容的实际建筑面积计算，负一层、首层、首层以上承包综合单价128元/㎡，综合计时工单价100元/工日；结算方法按实际完成工程量进行结算和确认的单价进行结算；每月25日前由乙方凭完工验收卡及工程量计算稿报当月的完成工程量，甲乙双方同意按乙方每月实际施工进度发80%的进度款，待全部工程完工并经项目部验收后，除留5%的保修金外，余款15个工作日内一次性结清，不合格项目不予结算；乙方在收到甲方支付的80%工程款后，必须将工人的全部工资支付完毕，如发现乙方有拖欠工人工资现象，甲方有权代乙方支付工人工资并收取10%的劳务费。补充协议相关内容为：对承包范围作出明确；综合承包单价150元/㎡。庭审中，***对内部承包合同及补充协议均不予认可。***对内部承包合同及补充协议均认可。 浩和公司与顺安公司提交《合同结算协议书》，相关内容为：甲方顺安公司，乙方***，双方于2013年1月28日完成该项工程的结算工作，工程名称北京大兴东区二标2#、5#楼及锅炉房砌筑、抹灰泥工，结算总价3 038 080元，已支付金额3 034 066元，结算后本次应支付金额4014元。***对该结算文件不认可，主张为虚假结算。***对合同结算协议书没有异议。 ***主张其与浩和公司存在事实上的建设工程施工合同关系，浩和公司是发包人，***是实际施工人。浩和公司对此不予认可，主张其公司和顺安公司是劳务分包关系，顺安公司和***是劳务关系，***和**发是劳务分包，**发和***是劳务分包。***主张，其与顺安公司签订合同，其与**发有关系，与***没有关系，***是**发找来的。**发在原审中主张，活是***接的，找其做的，***从公司处拿钱，其从***处拿钱，其拿到钱后直接给***，中间没有差价。为证明其与浩和公司存在事实上的合同关系，***提交了如下证据材料：1.5#楼施工图纸、变更图纸和排砖（分色）图；2.5#楼尾活清单、5#楼防火门统计表；3.会议纪要第3期、第4期；4.施工进度计划、技术交底记录。浩和公司及顺安公司对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为***班组下的施工队伍持有上述材料具有可能性，但不能证明***与浩和公司存在合同关系；对证据2的真实性及证明目的均不予认可，主张该证据系***伪造；对证据3的真实性及证明目的不予认可，主张***在上述材料中私自添加其本人名字；对证据4的真实性及证明目的不予认可，主张系***私自添加与其有关的内容。***与浩和公司及顺安公司的质证意见一致。 ***主张其对5号楼的二次结构和装修工程以及增项工程进行了施工，2011年7月进场施工，2012年8月30日完工。浩和公司、顺安公司、***认可***进行了实际施工，但主张5号楼的二次结构和装修工程的全部劳务工作并非***单独完成。 ***主张依据现有证据可以认定的5号楼工程款包括以下三部分，1.按每平方米160元结算，施工面积共计7760平方米，工程款为1 241 600元；2.零工款53 700元；3.零星工程款610 292元，上述工程款共计1 905 592元。***提交谭德淼、**佑签字的零工单4张，证明零工款。浩和公司、顺安公司、***对谭德淼、**佑的签字真实性认可，对证明目的不予认可。***提交零星工程量结算款送审表4张，表格中“施工主管审核”处有余桂洲签字。浩和公司、顺安公司、***对零星工程量结算款送审表的真实性及证明目的不认可，主张***持有的为白色联，而施工班组应持有的是绿色联，表格中审核部门签字不完整，部分表格仅有余桂洲签字，表中“***”等字样以及部分施工部位名称、价款等内容系***私自添加。***提交债权转让协议，证明其将本案工程款债权的50%份额转让给***。浩和公司、顺安公司、***对债权转让协议的真实性及证明目的不予认可。***主张零工单、零星工程量结算款送审表亦可证明其与浩和公司存在事实上的合同关系，浩和公司对上述证明目的不予认可。 浩和公司、顺安公司主张，5号楼涉案工程单价为每平方米160元，总计7768.2平方米，工程款共计1 242 900元，**发向***支付792 109元，浩和公司在2012年9月直接支付工人工资100 013.5元，5号楼的外墙贴砖由***班组完成，已支付***班组工程款210 430元，5号楼油工由**班组完成，已支付**班组工程款175 000元，工程款共计支付1 277 552.5元。浩和公司及顺安公司提交发放工人工资照片及工人领取工资的工资结算确认表，证明因***克扣工人工资，浩和公司发放了***所属的工人的工资100 013.5元。该确认表中工人姓名一栏有17人，其中前12人有记载的身份证号，且签名确认处显示为本人签名，后5人未记载身份证号且为他人代为签名确认，其中3人由任中献代为确认，2人由***代为确认。***对前12人签名认可，对其他代领工资不予认可，并主张应扣减工人借支的款项，认可浩和公司向其所属工人付款46 933元。***提交***、**的证言，证明5号楼外墙贴砖、油工由***、**施工，工程款**和公司支付，并从***的应得工程款里扣减。***对***、**的证言不予认可，主张***、**都是其手下的工人。**发在原审提交证明1份，证明其欠***14 000元，2012年11月底通过银行转账还了2000元，现在还欠12 000元。证明的内容为：截止2012年11月24日夜，**发欠***14 000元（备注***在***处1万元欠条至此作废），***欠**发34 000元，至此以前***、**发、***三人一切相互借支钱款单据全部作废。该证明落款部分有***、***、**发的签名。***对证明的真实性认可，亦认可**发于2012年11月底向其付款2000元，但主张是三人之间借用工人的费用，与5号楼的工程款无关。**发在原审提交收条，证明***累计收到进度款738 985元及小型工具费51 124元。收条的内容为：5#楼从2011年10月至2012年6月共计收到**发给进度款738 985元，5#楼共计费51 124元，收款人***，2012年7月12日。***认可收条中其本人签名的真实性，但主张其实际收到的款项是738 985元减去51 124元，**发从工程款中扣减51 124元没有事实依据。浩和公司、顺安公司、***对上述证明及收条的真实性及证明目的均无异议。 本案在审理过程中，经***申请，法院委托中建精诚工程咨询有限公司对位于大兴新城北区16号地1号住宅楼等九项二标段中的5号住宅楼二次结构和装修工程以及增项工程的工程量及造价进行鉴定。2019年10月12日，中建精诚工程咨询有限公司出具终止工程造价鉴定函，载明，因本案一审被告方只能提供纸版图，不能提供完整电子施工图纸，鉴定工作无法正常开展，终止本次造价鉴定工作。***明确陈述其不再在本案中申请鉴定。 一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，**发经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。 ***对浩和公司与顺安公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》以及顺安公司与***签订的《建筑劳务工程内部承包合同》不予认可，但未提交充分证据加以反驳，应承担举证不能的不利后果，对上述合同，法院予以采信。根据上述合同及庭审情况可知，浩和公司为涉案工程的承包方，其将劳务部分分包给顺安公司，***系挂靠在顺安公司名下承包劳务工程的施工人，后***将其挂靠施工项下的部分劳务工程分包给**发，**发又将其中部分工程分包给了***，***为涉案部分工程实际投入了劳动力并组织施工，其可认定为上述部分工程的实际施工人。***系自然人，其不具备承揽建设工程之施工资质，亦未与**发签订书面施工合同，其与**发或者浩和公司之间均不存在合法有效的施工合同。实际施工人以发包人为一审被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***具体参与施工，其有权就施工的工程以实际施工人身份主张劳务分包的发包人浩和公司在欠付工程款范围内承担责任。 ***主张5号楼工程款包括以下三部分：1.按每平方米160元结算，施工面积共计7760平方米，工程款为1 241 600元；2.零工款53 700元；3.零星工程款610 292元，上述工程款共计1 905 592元。***主张的第1项工程款数额不高**和公司认可的相应数额，法院予以确认。***提交的零工单、零星工程量结算款送审表中有相应的施工管理人员签字，浩和公司不予认可，但未提交充分证据加以反驳，对***提交的零工单、零星工程量结算款送审表，法院予以采信。经核算，零工单对应的工程款为53 700元，零星工程量结算款送审表记载的工程款为610 291.87元。 浩和公司、顺安公司、***主张5号楼涉案工程中，5号楼的外墙贴砖由***班组完成，已支付***班组工程款210 430元，5号楼油工由**班组完成，已支付**班组工程款175 000元，但除***、**的证言外，未提交实际施工的相关资料、付款票据等证据与证言相印证，浩和公司、顺安公司、***的此项主张，证据不足，法院不予采信。对浩和公司、顺安公司、***关于应在支付***的工程款中扣减上述款项的主张不能成立。***对于2012年7月12日的收条中其本人签名的真实性认可，对该收条，法院予以采信，根据该收条的内容可知，**发已向***支付790 109元。***主张其实际收到的款项是 738 985元减去51 124元，与收条内容不符，法院对其主张不予采信。2012年11月24日的证明从形式到内容均无法体现与本案工程款存在关联，**发根据该证据向***支付的2000元，亦无法认定为本案工程款。工资结算确认表显示，浩和公司2012年9月直接支付***工人工资100 013.5元，应在***应得的工程款中予以扣减。***对于任中献、***代为签字确认的工资款不予认可，并主张工人借支款应在工资结算确认表记载的工资总额中扣减，均缺乏证据支持，法院不予采信。综上，***应得工程款共计1 905 591.87元，已支付工程款共计890 122.5元，尚欠1 015 469.37元工程款未支付。 浩和公司、顺安公司、***均主张工程款已结清，但除顺安公司与***签订的《合同结算协议书》之外，并未提交其他结算、付款的材料。浩和公司未举证证明其已支付全部工程款，应承担举证不能的不利后果，对***要求浩和公司支付欠付工程款的诉讼请求，法院予以支持。法院核算的欠付工程款数额为1 015 469.37元，***在庭审中明确表述其基于债权转让协议，仅在本案中要求欠付工程款的50%，法院不持异议。***要求浩和公司支付利息的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。 ***要求**发承担连带给付责任的诉讼请求，法院予以支持。***要求顺安公司、***承担连带付款责任，没有法律依据，法院不予支持。 一审法院于2020年6月30日判决：一、***和建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款507 734.69元；二、**发对上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交与本案具有关联性的新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2016年9月，一审法院对本案作出（2014）大民初字第9578号民事判决，判决后***不服，向本院提起上诉。本院经审理认为“因***作为实际施工人其施工工程量的确定及价款的决算系本案处理之基础事实，上述事实在现有证据条件下尚无法直接确定，故将本案发回原审法院重审。原审法院重审中可考虑是否依据当事人申请，进行工程造价鉴定。”据此本院裁定将本案发回重审。二审中，本院询问***是否申请对案涉工程进行造价鉴定，***答复本院其在本案中只向对方主张确定部分的工程款，其余部分将另行起诉解决。 本院认为：本案二审争议的焦点问题有三：一、***能否要求浩和公司承担给付工程款的责任；二、本案工程款数额及利息如何确定；三、一审认定已付工程款数额是否正确。 一、关于***能否要求浩和公司承担给付工程款责任的问题，根据已查明的事实，浩和公司为涉案工程的承包方，其将劳务部分分包给顺安公司，***为挂靠在顺安公司名下承包劳务工程的施工人，后***将其挂靠施工项下的部分劳务工程分包给**发，**发又将其中部分工程分包给了***，***为涉案部分工程实际投入了劳动力并组织施工，为上述部分工程的实际施工人。***系自然人，不具备承揽建设工程之施工资质，故其与**发之间形成的事实上合同关系应认定为无效。诉讼中，浩和公司主张其已全部支付了工程款，未提供详实证据，本院不予采信。《建工司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任” 。《建工司法解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定未排除承包人对实际施工人的付款责任，浩和公司作为承包人，主张其对工程款不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。基于上述认定，**发与***存在劳务分包合同关系，应承担给付工程义务，浩和公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审判决浩和公司承担给付工程款责任，**发承担连带责任，与法律规定不符，应予纠正。 二、关于本案工程款数额如何认定的问题，***在本案中主张5号楼工程款包括3项：1.按每平方米160元结算，施工面积共计7760平方米，工程款为1 241 600元；2.零工款53 700元；3.零星工程款610 292元，共计1 905 592元。1.对于***主张的第1项工程款，根据本案证据及庭审情况，浩和公司、顺安公司、***均认可按单价每平方米160元与**发进行结算，**发则无差价与***结算，经计算***主张的工程款未高于对方当事人计算的数额，一审法院据此认定该部分工程款数额为1 241 600元，并无不当。2. 对于***主张的零工款53 700元，在***提供的三份零工单中，有谭德淼签字的证明中“每个用人工12工日”的字体与其他字体不同，有谭德淼签字的零工单中“5#楼”字体也与其他字体不同，三份零工单虽有工日但没有单价，浩和公司、顺安公司、***对***主张的上述零工款数额亦不予认可，在此情况下，本院无法对上述零工款数额直接作出认定，一审采用***计算的数额确定上述零工款数额缺乏相应依据，应予纠正。3.对于***主张的零星工程款610 292元，***提供的四份零星工程量结算款送审表为白色，该表本应由财务部持有，***对四份送审表的来源未作出合理说明，又因四份送审表没有项目经理及成本预算部签字，表中部分施工部位名称、价格等字体与其他部分字体不一致，***对此亦未作出合理解释，故本院无法据此认定其主张零星工程款数额，一审法院依据上述四份送审表认定零星工程款数额不当，本院予以纠正。综上，结合本案证据，在本案中能够认定的工程款为1 241 600元，其他部分的无法直接确认，双方就此产生的争议可另寻途径解决。 三、关于一审认定已付工程款数额是否正确的问题。***对于2012年7月12日的收条中其本人签名的真实性认可，从收条的内容可以看出，**发已向***支付790 109元。***主张其实际收到的款项是738 985元减去51 124元，与收条内容不符，本院不予采信。工资结算确认表显示，浩和公司于2012年9月直接向***工人支付工资 100 013.5元，上述款项应计入已付工程款当中，在***应得的工程款中予以扣减。***对任中献、***代为签字确认的工资款不予认可，并主张工人借支款应在工资结算确认表记载的工资总额中扣减，缺乏相应依据，本院不予采信。综上，一审认定***已收款项数额正确，***就此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。***要求浩和公司支付工程款利息的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 诉讼中，***表示基于债权转让协议，其在本案中要求欠付工程款的50%，本院对此不持异议。 综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。浩和公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他部分上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初639号民事判决； 二、**发于本判决生效后十日内给付***工程款175 738.75元； 三、***和建筑股份有限公司对**发上述给付义务承担连带责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9655元，由**发、***和建筑股份有限公司负担3848元（于本判决生效后七日内交纳），由***负担5807元。二审案件受理费11 189.1元，由***发负担6125.75元（已交纳2311.75元，余款于本判决生效后七日内交纳），**和公司负担5063.35元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二〇年十二月三十日 法　官　助　理　　　宋　佳 书　　记　　员　　　赵　婕