***汇工贸有限公司、***委托合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终3084号

上诉人（原审被告）：***汇工贸有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区新维路**。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：***，男，1953年9月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审被告）：雒文华，男，1987年4月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。

以上上诉人共同委托诉讼代理人：腾胜青，甘肃法屹诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃西部华银信用担保有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区西酒泉路**乾昌大厦**/div>

法定代表人：唐曾云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王少威，甘肃杰隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪光伟，甘肃杰隆律师事务所实习律师。

原审被告：甘肃新普光体育设施制造工程有限公司，住所地，住所地兰州市城关区庆阳路**场）。

法定代表人：王利光，该公司董事长。

原审被告：王利光，女，1970年12月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。

原审被告：张伟，男，1981年1月29日出生，汉族，住甘肃省古浪县。

原审被告：金成，男，1981年12月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。

上诉人***汇工贸有限公司（以下简称：鹏汇公司）、***、雒文华因与被上诉人甘肃西部华银信用担保有限公司（以下简称：西部华银担保公司）及原审被告甘肃新普光体育设施制造工程有限公司（以下简称：新普光公司）、王利光、张伟、金成委托合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。

鹏汇公司、***、雒文华上诉请求：1.请求追加上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行为诉讼第三人，查清主合同《借款合同》的主债务是否存在债权债务关系;2.依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初4677号民事判决，驳回西部华银担保公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人不具有追偿权。基础债权债务关系事实不清，为查清上诉人与浦发银行基础债务关系，申请二审法院追加浦发银行为诉讼第三人，一审时上诉人申请追加却被不予准许。首先，2015年12月2日，上诉人鹏汇公司与被上诉人签订了《委托担保合同》，2015年12月25日，上诉人鹏汇公司与浦发银行签订了《借款合同》，但是，浦发银行发放贷款时没有告诉上诉人鹏汇公司，浦发银行在上诉人不知情和没有法定代表人签字的情况下利用管理和控制客户账户的便利条件，违背行业交易习惯与他人恶意串通将发放于上诉人的贷款转账予第三人，导致上诉人没有机会收到和使用该贷款，之后该贷款的利息也是有他人支付，上诉人没有支付过任何利息，浦发银行至今没有要求过上诉人清偿该贷款，浦发银行与上诉人不存在债权债务关系。浦发银行既是贷款人也是贷款的实际收款人、支配人和使用人，上诉人名义上是贷款人而实际上没有收到、使用。上诉人认为浦发银行内部管理上的混乱，西固支行的副行长谢东违规操作存在过错，导致上诉人未实际收到、使用和受益该贷款。浦发银行应承担贷款不能的责任。所以，上诉人与浦发银行不存在债权债务关系；其次，被上诉人代偿的事实不清、证据不足。被上诉人在原审中诉称“2017年3月30日，贷款人浦发银行划扣原告在贷款人处的保证金600000元，2017年6月16日，贷款人浦发银行单方划扣了原告在贷款人处的保证金2013664.89元，2017年7月3日，贷款人划扣了原告在贷款人处的保证金502862.96元，三笔划扣总额3116527.85元。”此陈述，被上诉人提供的证据没有证明力，不能证明被上诉人己偿还了涉案贷款。第三，被上诉人为证明代偿事实共提供了四份证据。该四份证据共出现了上诉人的二个账号加上上诉人的开户账号共三个账号。上诉人在浦发银行西固支行仅申请了一个账号。明显证据有伪造的嫌疑，真假难辨。银行打款凭证复印件不能作为证据使用，字迹模糊，最后显示的数字相互不能吻合。因此，该复印件纯属伪造。仅凭划扣保证金、代偿证明不能证明已经代偿的事实，且60万保证金应当在追偿数额中扣除。2、被上诉人作为保证人，代偿时不告知上诉人，放弃抗辩权，未经法院裁判先行代偿借款，侵犯了上诉人对债务是否存在的抗辩权，不享有担保法上的追偿权。债务人到期未履行还款义务时，在债权人未起诉债务人及保证人前，保证人先于债务人向债权人偿还借款。在这种情况下保证人并不当然享有对债务人的追偿权。且上诉人的抗辩权是法定的权利不容侵犯。债权人浦发银行行使债权请求权时，上诉人的抗辩权若成立，则债权人浦发银行的债权就无胜诉权，故被上诉人代位行使原债权人浦发银行债权的追偿权就亦无胜诉权。综上所述，被上诉人无证据能够证明承担了担保责任，且侵犯了上诉人的抗辩权，被上诉人存在过错不具有追偿权。

西部华银担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回鹏汇公司、***、雒文华的上诉，维持原判决。1、浦发银行与本案无利害关系，鹏汇公司、***、雒文华在二审中请求追加浦发银行为第三人于法无据。根据法律规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案系西部华银担保公司与鹏汇公司、***、雒文华之间的委托合同纠纷。鹏汇公司对浦发银行所负担的贷款本金300万元及利息116527.85元已经由西部华银担保公司代偿，本案处理结果与浦发银行并无利害关系，因此西部华银担保公司在二审中请求追加浦发银行为第三人于法无据，不应当得到支持；2、西部华银担保公司履行《委托担保合同》约定的义务，偿还贷款本息合计3116527.85元的事实清楚，鹏汇工贸应当支付代偿金额3116527.85元以及违约金，并承担为追偿所支出的律师费8万元。2015年12月2日，西部华银担保公司与鹏汇公司签订《委托担保合同》，约定由西部华银担保公司为鹏汇公司与浦发银行即将发生的借期为1年的300万元贷款业务提供连带责任保证。2015年12月25日，鹏汇公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，约定鹏汇公司向浦发银行借款300万元，借款期限自2015年12月25日至2016年12月25日。同日，西部华银担保公司与浦发银行签订《保证合同》，约定为鹏汇公司上述贷款提供连带责任保证。同日，浦发银行依据《流动资金借款合同》向鹏汇公司发放了贷款300万元。2017年3月30日，因鹏汇公司未向浦发银行按期偿还上述贷款本息，浦发银行划扣了西部华银担保公司在浦发银行处的保证金60万元，2017年6月16日，浦发银行划扣了西部华银担保公司在浦发银行处的保证金2013664.89元，2017年7月3日，浦发银行划扣了西部华银担保公司在浦发银行处的保证金502862.96元，以上三笔划扣总额为3116527.85元。2017年7月3日，西部华银担保公司为向鹏汇公司追偿而聘请律师提起诉讼，并为此支出律师费8万元。根据上述事实，西部华银担保公司与鹏汇公司之间签订《委托担保合同》，系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，双方均应严格依据合同约定履行各自的义务。西部华银担保公司已经代鹏汇公司向浦发银行偿还了贷款本息共计3116527.85元，鹏汇公司应当支付代偿款，并承担律师费8万元；3、***、雒文华、新普光公司、王利光、张伟、金成对鹏汇公司提供的保证提供反担保，西部华银担保公司在已经实际履行了保证责任后，有权要求反担保人承担各自的担保责任。2015年12月2日，新普光公司向西部华银担保公司出具《连带责任保证担保承诺函》，承诺为鹏汇公司上述委托担保行为向西部华银担保公司以连带责任保证的方式提供反担保。同日，***、雒文华、金成、王利光、张伟各自向答辩人出具《个人无限连带保证责任承诺函》，分别承诺为西部华银担保公司对鹏汇公司提供的保证以连带责任保证的方式提供反担保（其中金成仅在80万元范围内承担担保责任）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

原审被告新普光公司、王利光、张伟、金成经合法传唤未到庭亦未提交书面的陈述意见。

西部华银担保公司向一审法院起诉请求：1、判令鹏汇公司向原告支付已代偿银行借款本金3000000元、利息116527.85元，追偿所有代偿款的利息追偿律师费80000元、合同约定违约金934958.36元，合计4131486.21元；2、判令被告新普光公司、王利光、***、张伟、雒文华对被告鹏汇公司的所有债务清偿承担无限连带保证责任；3、判令被告金成在800000元的范围内对被告鹏汇公司的所有债务承担保证责任；4、本案全部诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月2日，原告西部华银公司与被告鹏汇公司签订了《委托担保合同》（编号：甘华【委】字第20151130-1）一份，约定由原告为被告鹏汇公司与浦发银行即将发生的借期为一年的3000000元贷款业务提供连带责任保证，该《委托担保合同》载明：“甲方（被告鹏汇公司）应如期向贷款银行偿付本息”，“乙方（原告）向甲方（被告鹏汇公司）追偿债务的范围，系其因承担保证责任而向贷款银行偿付的所有款项（包括但不限于实际支付的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损失赔偿金、向贷款银行或第三方偿付的与追索该项贷款有关的诉讼费、律师费、差旅费等）及乙方（原告）为进行追偿所发生的实际费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等）”，“任何一方出现违约行为，违约方应向守约方支付违约金，自违约行为发生之日起至违约行为消除之日止，每天按担保总额的百分之三计算违约金数额”。同日，被告新普光公司向原告出具《连带责任保证担保承诺函》一份，承诺为鹏汇公司的上述委托担保行为向原告以连带责任保证的方式提供反担保。同日，被告王利光向原告出具《个人无限连带保证责任承诺函》一份，约定被告王利光为原告向被告鹏汇公司的上述银行借款提供的担保以连带责任保证的方式提供反担保。同日，被告***向原告出具《个人无限连带保证责任承诺函》一份，约定被告***为原告向被告鹏汇公司的上述银行借款提供的担保以连带责任保证的方式提供反担保。同日，被告雒文华向原告出具《个人无限连带保证责任承诺函》一份，约定被告雒文华为原告向被告鹏汇公司的上述银行借款提供的担保以连带责任保证的方式提供反担保。同日，被告张伟向原告出具《个人无限连带保证责任承诺函》一份，约定被告张伟为原告向被告鹏汇公司的上述银行借款提供的担保以连带责任保证的方式提供反担保。同日，被告金成向原告出具《个人无限连带保证责任承诺函》一份，约定被告金成为原告向被告鹏汇公司的上述银行借款提供的担保以连带责任保证的方式提供反担保。2015年12月25日，被告鹏汇公司与贷款人浦发银行签订《流动资金借款合同》（编号：4805201528017201）一份，约定被告鹏汇公司向贷款人浦发银行借款3000000元用于经营周转，借款期限自2015年12月25日至2016年12月25日。同日，原告与贷款人浦发银行签订《保证合同》一份（编号：×××01），约定原告为被告鹏汇公司的上述贷款向浦发银行提供连带责任保证。2015年12月25日，贷款人浦发银行依据《流动资金借款合同》向被告鹏汇公司发放了贷款3000000元。2017年3月30日，因被告鹏汇公司未按期偿还贷款本金和利息，贷款人浦发银行划扣原告在贷款人处的保证金600000元，2017年6月16日，贷款人浦发银行划扣了原告在贷款人处的保证金2013664.89元，2017年7月3日，贷款人划扣了原告在贷款人处的保证金502862.96元，三笔划扣总额3116527.85元。2017年7月3日，原告就聘请律师以诉讼方式追偿代偿款向甘肃正天合律师事务所交纳代理费80000元。

一审法院认为，合同当事各方均应遵守诚实信用原则履行各自承诺的合同义务。原告西部华银公司与被告鹏汇公司签订了《委托担保合同》系双方当事人真实意思表示，本院对其中能够证明本案事实的部分予以确认。贷款人浦发银行于2015年12月25日向被告鹏汇公司放款3000000元，被告鹏汇公司收到上述款项后，未依约还款，依据《委托担保合同》中原告与被告鹏汇公司的约定，被告鹏汇公司的行为已构成违约，应对本诉之争承担全部过错责任。被告鹏汇公司、***辩称未收到涉案借款，债务未实际发生，原告不享有追偿权，被告鹏汇公司、***对原告举证的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《银行对公账户对账单》的真实性和证明目的均无异议，该三份证据可以证实贷款人浦发银行已依约向被告鹏汇公司发放贷款300000元，故本院对被告鹏汇公司、***的该项辩称不予认可。被告鹏汇公司辩称原告未经人民法院裁判就代偿债务，原告在未告知被告鹏汇公司的情况下就代偿债务，存在过错，原告不享有追偿权。被告鹏汇公司对该辩称未举证证实，故本院对被告鹏汇公司的该辩称不予认可。被告鹏汇公司申请本案中止审理，认为本案涉嫌诈骗，需查清银行工作人员与他人串通诈骗的事实，之后免除被告鹏汇公司的责任，被告针对其申请未举证证明涉案借款存在诈骗情形且被公安机关立案侦查的事实，本案不属于依法中止诉讼的情况，故本院对被告鹏汇公司的该项申请不予准许。被告鹏汇公司申请追加涉案银行为第三人，本院认为贷款人浦发银行没有对本案的诉讼标的做出请求，与本案的处理结果也没有法律上的利害关系，故对被告鹏汇公司的该项申请不予准许。被告雒文华辩称原告追偿的数额不对，其仅应承担七分之一，债务数额也不准确，应减去600000元。被告雒文华对该辩称未举证证明，且其辩称与查明的事实不一致，故本院对被告雒文华的该辩称不予认可。被告金成辩称与被告鹏汇公司不认识，不应承担保证责任，被告金成认可其向原告出具的《个人无限连带保证责任承诺函》中承诺人处签名系其本人所签，该《个人无限连带保证责任承诺函》可以证实被告金成向原告承诺其自愿承担保证责任，故本院对被告金成的该辩称不予认可。被告鹏汇公司所举《委托支付函》、《报案材料》、《兰州市公安局询问通知书》等三份证据与本案没有关联性，故本院对上述三份证据不予采信。综上，原告诉求被告鹏汇公司支付代偿款本金3000000元、利息116527.85元具有法律和事实依据，本院予以支持。原告诉求被告鹏汇公司支付律师费80000元，符合双方签订的《委托担保合同》中的约定，被告鹏汇公司亦认可，故本院予以支持。原告诉求被告鹏汇公司支付违约金934958.36元，被告鹏汇公司辩称违约金过高。原告陈述违约金的计算是以代偿款为基数，按日利率3%，自2017年7月3日计算至2017年7月13日，共10天。本院认为，违约金的性质以补偿性为主，有限度地体现惩罚性，原告要求按日利率3%计算违约金明显超出原告的实际损失，有失公平。可参照民间借贷相关法律规定，以代偿款为基数，按年利率24%，以原告主张的日期进行计算，即20492（3116527.85*0.24/365*10）元，超过部分本院不予支持。原告诉求被告新普光公司、王利光、***、张伟、雒文华对被告鹏汇公司的上述债务承担无限连带保证责任，被告金成在800000元的范围内对被告鹏汇公司的上述债务承担保证责任。本院认为，原告的该项诉求符合被告新普光公司、王利光、***、张伟、雒文华、金成向原告承诺的义务，被告新普光公司、王利光、***、张伟、雒文华、金成承诺为原告的上述担保提供反担保，应依约履行各自承诺的保证责任，故本院对原告的该项诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告***汇工贸有限公司向原告甘肃西部华银信用担保有限公司给付代偿款3116527.85元，律师费80000元，违约金20492元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19926元、保全费5000元，由原告甘肃西部华银信用担保有限公司承担4410元，由被告***汇工贸有限公司承担20516元。

以上由被告***汇工贸有限公司履行的义务由被告***汇工贸有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。被告甘肃新普光体育设施制造工程有限公司、王利光、***、张伟、雒文华对被告***汇工贸有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任，被告甘肃新普光体育设施制造工程有限公司、王利光、***、张伟、雒文华履行担保责任后，对被告***汇工贸有限公司享有追偿的权利。被告金成在800000元的范围内对被告***汇工贸有限公司的上述债务承担保证责任，被告金成履行担保责任后，对被告***汇工贸有限公司享有追偿的权利。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鹏汇公司、***、雒文华为证明其上诉主张提交了以下证据：对账区间为20151201-20160531的上海浦东发展银行对公对账单。用于证明西部华银担保公司所提交账户流水的资质、项目、字章的样式等不同，西部华银担保公司提交的证据不是真实的。被上诉人西部华银担保公司提交了以下证据：《银行账户流水》、西部华银担保公司代偿统计单、浦发银行授信业务凭证/回单、代偿证明。用以证明：西部华银担保公司代偿鹏汇公司本息合计3126007.85元。原审被告新普光公司、王利光、张伟、金成未向法庭提交证据。

根据一、二审质证证据及当事人陈述，二审认定的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人鹏汇公司、***、雒文华提交证据“对账区间为20151201-20160531的上海浦东发展银行对公对账单”显示上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行于2015年12月25日向鹏汇公司发放300万元贷款，但辩称鹏汇公司未实际收到并使用该笔贷款，对此，上诉人鹏汇公司、***、雒文华未提交相应证据予以证明。且根据西部华银担保公司提交的《银行账户流水》、浦发银行授信业务凭证/回单等证据，西部华银担保公司已向上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行偿还了案涉贷款本息。因此，鹏汇公司理应按照《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》向西部华银担保公司支付案涉代偿款3116527.85元。

关于上诉人鹏汇公司、***、雒文华诉请60万元保证金应从案涉代偿款中扣除的问题。鹏汇公司与西部华银担保公司于2015年12月2日签订的《委托担保合同》第四条担保费第2、3点主要内容：本次担保费率为此次担保金额的20%，即人民币600000元。鹏汇公司与西部华银担保公司签订本合同当日，鹏汇公司应向西部华银担保公司支付全部担保费。鹏汇公司与西部华银担保公司对该《委托担保合同》真实性均无异议，但鹏汇公司认为约定的担保费实际并未高达600000元，因鹏汇公司未提交证据予以证明。因此，该600000元系鹏汇公司向西部华银担保公司支付的担保费，不应在案涉代偿款中扣除。

综上所述，上诉人***汇工贸有限公司、***、雒文华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31032元，由上诉人***汇工贸有限公司、***、雒文华负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋晓锐

审 判 员　赵建华

审 判 员　王晓花

二〇二〇年十一月十八日

法官助理　李雨珂

书 记 员　魏　盼