广州高新技术产业集团有限公司（与广东宏昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

广州高新技术产业集团有限公司（与广东宏昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

      发布日期: 2013-12-09

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）粤高法审监民提字第148号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州高新技术产业集团有限公司。

法定代表人：吴某某，董事长。

委托代理人：陈运清律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广东宏昌建设工程有限公司。

法定代表人：郑某某，执行董事。

委托代理人：周航律师。

委托代理人：李宁梓律师。

广州高新技术产业集团有限公司（以下简称高新公司）因与广东宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第3466号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2011年5月23日作出粤检民抗字[2011]67号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年6月21日作出（2011）粤高法立民抗字第193号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员刘洁辉、朱广山出庭履行职务，高新公司的委托代理人陈运清、宏昌公司的委托代理人周航、李宁梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年3月27日，宏昌公司向广州市天河区人民法院起诉称：2003年8月21日，宏昌公司、高新公司双方签订建设工程施工合同一份，约定由宏昌公司承建高新公司位于广州市天河软件产业集中孵化中心及配套工程A栋、B1栋的土建及安装工程。合同签订后，宏昌公司按约定于2004年7月30日竣工并办理了各项验收手续，交付高新公司使用。2004年12月18日，宏昌公司向高新公司提交了结算报告，结算价为44982452.03元。但高新公司一直拖延审核，直至2007年2月7日方出具《工程预算审核联系单》，审核结算为33435841.90元，核减结算金额达11546610.13元。宏昌公司起诉要求法院通过指定有资质的评估机构对上述工程进行评估，请求高新公司清偿宏昌公司工程款9000000元(按最终核定为准)及逾期付款违约金(自2005年1月16日起计至付清款日止，按每日0.15％计)，并承担本案受理费。

高新公司辩称：高新公司不同意宏昌公司的诉讼请求，要求予以驳回。1、宏昌公司所诉与事实不符，双方的合同约定及高新公司出具的招标文件中所明确的结算原则是造价承包采用总价包干，且是明确约定变更及增加项目的计价结算方法。在宏昌公司投标书中也明确承包方同意采用总价包干，也明确包工包料，包质量包工期和安全，也接受有关工程变更及增加项目的计价方法。2、由于宏昌公司违反了合同确定的原则，故高新公司已在合同约定的期限内及时向宏昌公司出具工程结算书初稿等资料，对宏昌公司多算的金额进行了纠正，高新公司所出具的工程结算书初稿的审核结论就是在合同约定的造价承包总价包干该原则下进行核算的。3、宏昌公司诉请高新公司一直拖延审核不符事实，事实上高新公司在收到宏昌公司送来的结算报告后，已在约定的期限内向宏昌公司出具了审核初稿，对宏昌公司的结算结论提出了修改意见，宏昌公司、高新公司的双方来往函件可反映该事实。4、宏昌公司拖延工期，另外质量方面也不符合合同的要求，高新公司保留追究的权利。综上，请求驳回宏昌公司的诉讼请求。

广州市天河区人民法院一审查明，2003年8月21日，宏昌公司、高新公司双方签订《建设工程施工合同》，约定：由宏昌公司承包施工广州市天河区广深高速公路广汕公路与大观路交汇处的广州天河软件产业集中孵化中心A、B1栋(总建筑面积约30000平方米)的土建及安装工程(下简称案涉工程)；合同开工日期2003年7月13日，工期总日历天数180天；合同价款31529083.48元；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准和规范及有关技术文件、图纸及《图纸清单一览表》、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包方式为据高新公司提供的施工图纸和有关资料，采用中标总价和单价合同，中标总价和单价进行包工包料、包质量包工期、包文明安全施工的方式承包施工；双方未采用本合同范本上列举的固定价格合同、可调价格合同或成本加酬金合同作为本合同条款，而是采用双方约定合同价款的其他调整因素：1、中标价为暂定结算价，工程竣工结算以高新公司提供给宏昌公司的施工图纸和有关资料为依据，土建工程三类，按广东省2001年建筑工程综合定额计价，安装工程按广东省2002年安装工程综合定额和补充本计价(包括现行的有关补充定额及计价规定)，计费程序执行穗建价[2002]363号文，钢材价差计算按广州市造价管理站公布的2003年第一、三、四季度的材料价格的平均值调整，预算包干费按1％计算，工程总造价按税前造价下浮4.79％办理结算。2、变更项目总价在承包范围内工程竣工结算价的士2.5％(含2.5)范围以内时，高新公司不予增加或减少工程竣工结算价，工程变更项目总价超过承包范围内工程结算价的士2.5％时，高新公司按实际工程变更项目总价税前下浮4.79％增加或减少工程竣工结算价；工程款(进度款)支付，双方约定工程款支付时间，高新公司在不迟于监理工程师审核完毕A栋土0.00以下工程时第五天，向宏昌公司支付该栋土0.00以下工程款的97％，B1栋工程款支付相同，以后每月高新公司在不迟于监理工程师审核完毕A、B1栋当月工程量的第五天，分别向宏昌公司支付该二栋工程进度款的90％，当工程款支付至合同暂定价款的95％，暂停支付工程款，余款办理结算时，扣除3％的质量保证金后一次性支付，高新公司从迟付款第29天起，每天向宏昌公司支付迟付款总额的0.15％的违约金；附件3的工程质量保修书中明确质量保修期从工程实际竣工日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，具体为装修工程2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；本工程质量保修金为施工结算价款的3％，高新公司在不迟于本工程竣工验收一年后第30日将余下质量保修金返还宏昌公司。

2003年6月27日的招标文件规定：案涉工程的土建及安装，建筑面积约25000平方米，承包方式为造价承包采用总价包干据招标单位提供的图纸、资料、工程性质、工程特点，由承包方按招标单位提供的工程资料施工，包材料包工期包质量和安全的方式进行包干；工程款结算及拨付方式：中标价暂定为合同价，工程款支付方式为完成士0.00以下后按月进度付款，工程保留总造价3％作为保修金，在每期应付工程进度款中抵扣，在保修期满后10天内结算清楚，余额退还中标单位；投标标价的编制：各投标单位所报的投标价，即为暂定结算价，工程竣工结算(含土建及水电图纸变更和新增项目)以建设单位(即高新公司)提供给中标单位的施工图纸和有关资料为依据，土建工程三类，按《广东省2002年建筑工程预算价格表》定额计价，安装工程按《广东省安装工程综合定额2002年》和补充本，费率计算按在施工期间广州市最新的计费表执行，计费时应包括市建委颁布的现行有关补充定额及有关定额的计算规定，预算包干费按1％计算。土建及水电安装变更及增加项目结算价的计算以三类工程，按《广东省2002年建筑工程预算价格表》定额计价和《广东省安装工程综合定额2002年》定额计价，其变更及增加项目总价在竣工结算价的士2.5％(含2.5)范围以内时，高新公司不予增加或减少工程竣工结算价，其变更及增加项目总价在竣工结算价的士2.5％(不含2.5％)范围以外时，高新公司按实际工程变更额乘以投标下浮率给予增加或减少结算价。

中标通知书确定高新公司签章确认案涉工程的中标单位为宏昌公司，建筑面积24600平方米的土建、水电安装工程，中标价31529083.48元，工期180天，该通知经广州市天河区建设工程交易中心签章同意。在此前宏昌公司出具的经济标书中明确承包方式采用总价包干，工程报价31529083.48元，自报下浮率4.79％。报价编制说明的编制原则为土建工程三类，按广东省2001年建筑工程综合定额计价；安装工程按三类取费，按广东省2002年安装工程综合定额和补充本计价，材料价格按广州市地区建设工程材料指导价格2003年第一季度进行调整，部分按市场价进行调整等变更及增加项目计价结算方法与合同基本相同。

上述建设工程施工合同签订后，宏昌公司依约进场施工。2004年7月30日，高新公司在《建设工程竣工验收报告》上签章确认宏昌公司所施工的案涉工程经竣工验收合格。2004年11月15日，宏昌公司向高新公司报送案涉工程(包括A、B1栋及零星项目)的工程结算书。

2004年12月8日，宏昌公司向高新公司发出《关于要求拨付工程款的函》，称工程已投入使用，但工程竣工验收因设计等原因无法进行，据此要求退还合同履约保证金。由于工程量大幅增加，其公司已送审，但高新公司仅按合同价款付款，影响其资金周转，请求高新公司按增加量付款。2005年5月23日，广州市建设工程造价管理站出具《关于天河软件园工程建筑幕墙与窗的划分问题的复函》，称首层玻璃围护结构按座装式玻璃幕墙计算。二层及以上的玻璃围护结构(除百叶后的推拉窗、抓点式幕墙、拉索式幕墙外)，按半隐框或全隐框幕墙计算；型材规格不同时进行换算，如没有使用镀锌铁件(调节作用)，需扣减定额中该材料用量等。2005年7月7日，宏昌公司向高新公司发出《关于要求解决工程结算问题的函》，称需解决的问题包括钢筋数量、玻璃幕墙、装饰材料、安全生产措施费、材料检测费、请按图纸计量、临时设施的拆除和主材价格补差等。

2005年8月9日，高新公司委托广州市金葆工程造价咨询事务所有限公司(下简称金葆咨询公司)对案涉工程进行工程核算，该公司出具工程结算书确定宏昌公司所施工的工程报送价44982452.03元，审核价33435841.90元，核减额11546610.13元。该结算书明确投标是有风险的。本项目的投标方式是采用图纸包干形式，即投标单位对自己的投标工程量、单价及总价负责，由此引起的风险须由投标单位承担，这是不可推卸的社会承诺和责任，正如宏昌公司经济标报价31529083.48元。合同中按实结算的规定，据合同价款形成的过程，应是竣工结算时按竣工图计算工程量(实际工程量)，减去投标报价所包含的工程量，余下的工程量按变更工程量处理，即结算价款=合同价款士变更工程价款。从合同价款形成的过程和合同的真实意思，按实结算并不是要否定投标书所包含的工程内容。上述结算书宏昌公司于2005年11月24日签收。2007年2月14日，宏昌公司在金葆咨询公司出具的《工程预算审核联系单》中签章回复，该“预算”审核结果及内容为金葆咨询公司单方、主观意见，是在审价机构制造各种理由和借口中止结算，审核工作达20个月后突然出具的，既不符合建设工程造价结算审核的有关的政策法规，又违反了结算审核程序，且严重脱离了施工合同和项目施工事实，其公司无法接受该审核结果及审核内容。2007年2月16日，高新公司向宏昌公司发出《关于孵化中心A、B1栋工程结算的函》，称宏昌公司关于上述工程审核联系单的回复已于2007年2月14日收阅，但回复没有就具体的审核项目及内容说明，因此需在2007年2月27日上班再进行详细核对或进行其他程序。但期后，宏昌公司、高新公司对于工程核算未达成一致意见，引起本诉。

一审庭审时，宏昌公司、高新公司双方均确认高新公司自2003年9月至2006年2月7日间支付工程款33881579元，其中争议部分为2003年9月垫付的844979元(庭审时宏昌公司确认为该款额)。

在本案审理过程中，据宏昌公司提出的工程核算请求，广州市天河区人民法院经摇珠确定了广东均正房地产与土地估价有限公司(下简称均正估价公司)作为本次工程结算的核定机构，该公司接受委托及收取宏昌公司、高新公司双方提供的资料后，于2008年4月2日作出工程造价咨询报告一份，该报告分三册，第一册为总报告、结算书详细表(A、B1栋竣工图计算)。第二册为结算书详细表(A、B1栋增减部分)。第三册为结算书详细表(零星工程)，应法院要求按照两种方法计算工程价，第一种为中标价为暂定结算价，整体工程按合同约定的计价方式进行计价。第二种为中标工程价为约定价，增加、调整部分工程适用合同确定的结算价计价。确定案涉工程建筑面积29854.6平方米(含地下车库面积)，本报告未考虑施工期间由于建材市场的异常波动所带来的建材二次调价。据此确定按第一种计价方式计得案涉工程(竣工图+零星)工程造价为42025220.23元。按第二种计价方式计得案涉工程(招标价+增减+零星)工程造价为39945049.96元。水电增减工程汇总为竣工图结算价6293668.33元，中标图结算价5609317.16元，增减价684351.17元。上述报告经广州市天河区人民法院向宏昌公司、高新公司双方送达，为此宏昌公司提出对九项取费的疑问要求予以澄清。高新公司则提出对计算方式的异议，另对测算增加、调整工程造价8415966.48元核算除签证等项目造价约106万元外，报告中未发现与736万元存在相对应的增加、调整工程项目、工程量，该部分没有建立在增加、调整工程的具体项目和工程量的基础上。报告的测算方法和结果存在违反“总价包干”的原则。另提交复查结果报告，该报告称法院要求按两种方法计价是计算方法及结果存在本质的差别，但报告将要求顺序作了颠倒，且两种计算方法是完全独立，不能相互利用，但报告中予以相互利用。第一种情形的计算方法除签证、增加的项目价格106万元外，没有找到具体变更工程项目、变更工程量、变更工程价格，即工程没有发生变更，则不存在增减费用的问题，本工程结算价应为3259万元(中标价3153万元+签证、增加项目106万元)。报告中所列增减736万元的计算方法不对，否定了宏昌公司的中标价。第二种情形的计算结果存在问题，该计算方法是中标价作废，重新确立合同价款，违反了招投标的规定，该结果难以成立。对于上述异议，均正估价公司分别作出了回复。对宏昌公司部分回复称：1、本报告计算取费按造价管理部门公布的计费程序执行，安全生产措施费和材料检测费在计费程序中没有单独显示，但已综合考虑。2、玻璃幕墙费用在相关子目已分项计量并在相应定额子目套价计算，门窗及幕墙分类按设计图纸门窗表划分，经核查无误。3、钢材及商品砼二次调价按法院要求单列该费用，详细表附在本报告第三册最后，在总价中未含此项费用。4、入口大门MC1、MC2按分项计算，有部分工程量已按玻璃幕墙计价，在本项目中只计门扇工程价。5、拉索式玻璃幕墙按分项计算，经查无误。6、在整体工程按定额计价时，地下室及剪力墙的砼类别已在子目修改为防水砼，工程变更基本没有地下室防水砼工程，对另一种计算方法最后结果无影响。7、钢材以外的主要材料所执行价格按施工时间计取(即2003年第四季)，在报告说明中已有表述。8、生活水池已按贴瓷片200*300计算，经查未见有关内衬不锈钢板说明资料。对于高新公司异议回复称：1、关于“按两种方法计算”的说明，该两种计算方法是由法院委托，其公司据要求计算。2、关于增加、调整工程造价的说明，(1)、增加、调整工程按工程签证及图纸变更进行测算，其中图纸变更按合同条例，以工程招标时双方确认图纸为基准，对该图纸所进行的变更，增减都视为变更。(2)、报告已详细列明增加、调整工程及数量以及相应价格，经复核项目及数量合理。(3)、异议方提交的“复查结果报告”中增加、调整工程项目存在明显漏项，(如屋面防水工程做法说明，在图号J-05，漏计找平层20厚、水泥砂浆保护层20厚、40厚细石砼支配6.5钢筋网150*150、分格缝间隔为lM*1M结构部分，如B座矩形柱模板工程量只算得589.95平方米，在相应此部位模板就有13275.6平方米被扣除(B座矩形柱模板实用量为11761.4平方米)等等，类似情况很多，其测算依据有误。

2008年5月19日，均正估价公司再次出具案涉工程的工程造价咨询报告，确定案涉工程l、以中标价为暂定结算价，整体工程按施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款约定，对该工程造价进行测算，确定工程总造价为42023632.82元。2、以中标总价和单价包干为有效结算价，增加、调整部分工程适用施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款约定对该工程造价进行测算上述中标造价31529083.48元，增加、调整工程造价为83979909.60元，合计39926993.08元。另外本报告总价未含施工期间由于建材市场的异常波动所带来的建材二次调价。据法院要求，其公司将此项造价详细表单列于报告书第三册后(由于A座于2003年施工，不作第二次调整，只对B1座作第二次调整)，经测算B1栋及零星工程钢筋和砼第二次调价工程造价为1541892.52元。对于上述报告，广州市天河区人民法院向宏昌公司、高新公司双方送达，对此报告宏昌公司未提出异议。高新公司则提出异议如下：1、编制依据的材料及价格违反合同约定，材料价格执行广州地区建筑材料指导价格2003年第四季违反合同约定，应以广州市造价管理站公布的2003年第一、三、四季材料的平均值调整，其余材料价格应执行合同材料价格。法院要求第二册计价原则中的中标总价和单价包干为约定，增加、调整工程按合同第六条“合同价款及调整”第23.3款约定对工程造价测算，但估价公司违反该约定及法院要求，故材料价格是错误的。2、工程变更存在少扣多算的错误，包括800×800抛光砖楼面少扣190万元、屋面广场砖少扣17万元、A栋179项内墙贴抛光砖和第199项墙面裙抛光砖少扣5万元、外墙花岗岩多算31万元、钢筋多算62万元，第三册的临时设施，其费用包含在其他措施费中，重复计算8万元。合计少扣多算313万元。3、措施项目违反规定多算费用206万元，编制投标报价时，该费用由企业自行计算，企业没有计算或少计费用，视为已包括在内，不应再额外计收，报告第二、三册中共增加了技术措施费、其他措施项目费和其他项目费共206万元。4、第二次调价1541892.52元没有合同依据，不应计收。另提出当文件内容出现不一致时，合同约定以解释顺序在先的文件内容为准。按合同约定第四解释顺序才是《合同专用条款》，该条款与前解释顺序的合同协议书、中标通知书、招投标书及附件约定不一致时，应以前解释为准。宏昌公司在投标时以3152万元中标，投标时的限价为3420万元，让利268万元，现宏昌公司重新计算投标价，即否认中标价和否认让利，损害高新公司的利益，对其他投标人不公平，违背公平、公正的原则。对于上述异议，均正估价公司作出回复称：1、关于编制依据的材料价格说明，报告第二册的计价方法只对增加、调整工程进行计算，合同内的按总价包干计算，对于增加、调整工程在合同条款中未能明确选用何季材料价，因此报告书以实际施工期间(2003年第四季)的广州地区建筑材料指导价格进行计算。2、关于第二册变更修改工程计算存在错误问题，(1)、A栋的800*800地砖只对走廊修改，B1栋修改已按600*600规格计算，现修改成800*800共计多扣430718元。(2)、B1栋天面广场砖漏扣168151.92元。(3)、A栋内墙600*600内墙抛光砖调整后应扣24993元。(4)、A栋挂贴花岗岩是在电梯前室位置，复核无误，B1栋外墙套柱面无误。(5)、B1栋的钢筋是据设计变更的具体部位来计算，不存在多算或少算。(6)、第三册临设费项目是签证工程，以签证认可不属主体临设费经复核无误。以上误差多扣237573.08元。3、关于措施项目费多算206万元，第二册的措施项目费在明细表里没有计算，在收费表时的措施项目费总价里包含其他项目费在内，应扣的重复费用有98468.33元，综合上述本报告第二种计算方法(合同内按总价包干计算)的工程造价为40066097.83元。4、关于第二次调价问题报告书中第三册出现钢筋和砼第二次调价的工程结算书，是按法院要求单列于报告，其造价未列入总价内，供法院参考。之后高新公司提出均正估价公司所计算的合同图纸复印本未经加盖出图章，请核查，并对工程依合同约定的计算方法增减工程。2008年8月7日，均正估价公司再次修改回复，修正第二种计算方法的工程总价为38950673.87元。

2008年7月15日，均正估价公司用第二种计算方法(中标总价和单价包干为约定价)的对案涉工程重新核定造价，确定A栋增减工程造价2026122.16元，B1栋增减工程造价3681901.26元，A栋签证造价107557.28元，B1栋签证造价418213.19元，A、B1栋建筑连廊造价257110.65元，临时设施费造价80360.89元，物管房签证造价27253.29元。对此高新公司仍提出1、增加、调整等工程变更材料价格表明确的约定。2、800*800抛光砖楼地面少扣价款125万元。3、A栋电梯前室墙面花岗岩916平方米没有发生变更。4、B1栋钢筋少扣多算。5、其他项目费167万元没有合同依据。6、措施项目费违反规定多算费用。7、存在不明白的代号。上述报告歪曲事实，内容错误。

2008年9月18日，均正估价公司出具工程造价咨询报告修正版，确定按第二种计算方法计算工程修正后总价为37406127.42元。为此宏昌公司提出报告并未明确是按何种方法计算，请分别明确两种结算方法及工程造价。高新公司则提出认为第五次修正其实质性错误并没有改正且计算方法错误、多算工程量，计收费用无据，延期完工的费用未反映和未提交档案结算价应下浮1％。

2008年12月19日，均正估价公司再次出具第二种计算方法的咨询报告书，确定按此方法计算以中标价31529083.48元为对原图承包固定总价，即使原工程量清单有误，亦不进行调整(非单价包干)。增加调整工程及签证零星工程按法院委托书所示的按中标总价和单价包干为原则，增加、调整适用第23.3款计算。材料价差调整执行《2003年第一季度广州地区建设材料指导价》(钢材除外)，即合同签订时期材料价格，不考虑其后(施工期内)价格变化。钢材价格按合同约定取2003年第一、三、四季平均价格。按此计算方法计得工程造价，分两册，即原报告第二、三册，第二册为增加、调整工程，第三册为签证及零星工程，修正后工程造价为34874701.63元。宏昌公司对此提出若以中标从31529083.48元进行固定总价包干，应该是对招标图进行总价包干，即使原有投标书中的工程量与招标图中工程量有差异，也不能进行调整。当竣工图对比招标图有变更时，相应的项目内容及数量应该作出调整，但该报告未按此原则处理，主要体现在竣工图中桩的做法与设置情况对比招标图都有了变更，应按打桩记录和成孔记录情况调整，但报告只作局部调整。土石方工程的相关项目的内容及数量应按竣工图及现场所测的高程图如实调整。竣工图中砼及钢筋砼工程对比招标图虽然在布置方面没有太多的变更，但构件的尺寸规格与配筋都发生了变更，承包人没有义务承担该费用，而变更所产生的费用未在报告中体现。竣工图中地下室防水、室内装修及变形缝的做法，对比招标图所发生的变更没有完全在本报告中体现出来。竣工图中外立面的装修做法对比招标图发生了实质性的变化，故应如实调整，但报告仅作局部调整。高新公司则提出异议认为：1、咨询报告的编制人黎耀坤不具编制工程结算的执业资格。2、报告缺少审定人和单位负责人。3、工期延期违约金582万元应在工程结算价款中扣除。4、工程档案延期提交结算价款应按约定下浮1％。5、分项工程存在计价问题，(1)、报告工料机价差表没有显示装饰装修主材价格，与合同计价不一致。(2)、A型电气工程中的低压进线柜等28万元未扣除，B1型电气高压进线柜等没有按合同单价扣除少扣4万元，且上述工程由发包人另行发包，不在本合同承包范围内，属于减少工程项目。(3)、B1栋桩基础工程只扣除人工挖孔桩基价部分的工程价款，另护壁混凝土、桩芯混凝土没有见到扣除项目工程价款71万元。(4)、B1栋不锈钢方管塑钢百页少扣24万元。(5)、B1栋竣工图钢筋含量比投标图钢筋含量少93吨，少扣74吨工程价款26万元。(6)、A栋何处增加10.2吨预埋铁件?

2009年1月4日，均正估价公司出具工程造价咨询报告一份，确定案涉工程第一种计算方法，以中标价为暂定结算价，整体工程按施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款约定，对该工程造价进行测算，确定工程总造价为42023632.82元。整体工程按法院提供的工程竣工图纸及零星签证等进行计量计价，材差执行《广州地区穗建价2003年第四季材料指导价》进行材料调整计算；钢材价格按合同约定取2003年第一、三、四季度平均价格计算。第二种计算方法，以中标总价和单价包干为有效结算价，增加、调整部分工程适用施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款约定对该工程造价进行测算上述中标造价31529083．48元，增加、调整工程造价为3345618.15元，合计34874701．63元。上述计算方法据高新公司提出的意见及法院要求计算，其计算方式与2008年12月19日出具的咨询报告说明相同，上述报告主要修改以前咨询报告中的编制人、审核人、审定人及单位负责人未签章的形式。另均正估价公司出具复函称：1、关于咨询报告人员资格等相关问题的，据《广东省建设工程造价管理规定》第十九条、第二十四条和《建设项目工程结算编审规程》第1.0.3的规定，黎耀坤具造价员资格，可从事造价咨询活动。至于咨询报告签署页形式，其公司已修正。2、对于高新公司提及的工程延期违约金及工程档案延期提交导致工程款变化问题由法院据案情裁定。3、关于分部分项工程的问题，关于装饰材料价格，其取值据报告说明中已注明，价格将在报告中补充。关于工程量等其他项目，其公司对高新公司异议所述问题进行复核，对其中合理的二项：B1栋增减工程中人工挖孔桩护壁、桩芯C30混凝土予以扣除；A栋土建增减工程中3-29预埋铁件10.2t予以扣除。复核后B1型土建增减修正为-218524.35元，A型土建增减修正为107477.92元第一种计算方法(竣工图结算)的工程总价无须修正。第二种计算方法(投标结算)的工程总价修正为340256l0.13元。

2009年1月9日，高新公司对上述回复提出异议如下：1、同一天发出的两份文件存在工程价款不一致的明显错误，认为上述报告回复与工程核定价款相差849091.50元，存在错误。2、回复对明显错误未纠正。包括电气工程少扣31万元、B1栋不锈钢方管塑钢百页少扣24万元、B1栋竣工图钢筋少扣26万元。对于上述异议，均正估价公司于2009年1月15日回复称：1、关于2009年1月4日发出的两份文件的说明，该两份文件一份是对前报告的汇编说明，对报告作形式修正。而回复是对异议进行回复修改，不存在矛盾。2、对高新公司提出的三个需扣减的问题经核查单凭异议方提出的文字说明，未能清楚其依据。本报告第一种计算方法(竣工图结算)的工程总价无须修正；第二种计算方法(投标结算)的工程总价修正为33712179.20元。对于第一种计价方式，测算方法清晰，没有歧义。对于第二种计价方式，由于施工合同对中标价及单价包干内涵没有清晰说明，原中标价的清单存在不少错项和计算错误，致使法院委托函“按中标总价包干和单价包干为原则”及施工合同第23.1“采用中标总价和单价合同”互为矛盾，而相应产生的对“增加、调整部分工程”及材料价格也引起多种理解，在没有清晰指引的状况下，站在乙方立场的异议方理解不同，导致反复测算。在征得法院同意后，最后完全按异议方的测算思路，即中标价确定为按图包干固定总价，不考虑单价包干或单价合同，亦不对原中标的清单错误进行调整，材料价格等均按异议方要求测算，才确定该方法为最终测算结果，测算结果受测算方法影响，方法不同结果当然不同，相互比较毫无意义。该回复广州市天河区人民法院向宏昌公司、高新公司送达，宏昌公司未提出异议。高新公司提出异议如下认为该回复是对工程造价的修改，但没有原编制人、复核人、审定人、单位负责人等签字签章。异议回复称对于第一种计价方式，测算方法清晰，没有歧义(异议回复所称的竣工图结算)不符事实，我方认为按竣工图计价违背合同约定和投标法的公平原则，我方拒绝接受。且第一种测算方法与第二种测算方法的错误一样。

2009年1月21日，均正估价公司对宏昌公司提出的异议回复如下：按法院要求对于上述施工项目采用二种方法计价，第一种计算方法，以中标价为暂定结算价，整体工程按施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款予以计价(即其司竣工图结算)。第二种计算方法，以中标总价和单价包干为原则，增加、调整部分工程适用施工合同第六条“合同价款及调整”第23.3款予以计价即其司投标结算)。第1种计价方式自2008年5月19日修正并出具报告后双方未提出异议。第2种计价方式经多次修正最后确定33712179.20元。我公司于2009年1月4日已对上述两种计价方式进行了汇编说明。对于宏昌公司所述异议，我公司已进行了调整修正，宏昌公司提出的局部调整，单从文字不能明确其范围。至于单项变更费用，宏昌公司可从项目数量变化中得出。第二项土石方工程我司已对主体变化导致的数量变化进行调整，宏昌公司所指的原场地实际情况，中标图中没有体现，该情况是否变更及如何测算，在合同中亦没有清晰约定。鉴于上述情况，宏昌公司可就该问题申请司法裁决，据此我司据结论再作测算。该回复广州市天河区人民法院向宏昌公司送达，宏昌公司未再提出异议。

对于上述工程的核算，均正估价公司曾于2008年5月21日和6月19日派员出庭接受质询。而该公司计算上述工程工程量的竣工图，高新公司予以确认。

广州市天河区人民法院一审认为，宏昌公司、高新公司双方所签订的《建设工程施工合同》，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，宏昌公司、高新公司双方均应切实按合同约定的条款履行各自的义务。上述合同签订，宏昌公司依约进场施工并将工程交高新公司验收合格，对此宏昌公司、高新公司双方应按合同约定的条款进行工程结算。

根据合同约定，工程承包方式为据高新公司提供的施工图纸和有关资料，采用中标总价和单价合同，中标总价和单价进行包工包料、包质量包工期、包文明安全施工的方式承包施工。价款采用双方约定合同价款的其他调整因素，即中标价为暂定结算价，工程竣工结算以高新公司提供给宏昌公司的施工图纸和有关资料为依据，土建工程三类，按广东省2001年建筑工程综合定额计价，安装工程按广东省2002年安装工程综合定额和补充本计价(包括现行的有关补充定额及计价规定)，计费程序执行穗建价[2002]363号文，钢材价差计算按广州市造价管理站公布的2003年第一、三、四季度的材料价格的平均值调整，预算包干费按1％计算，工程总造价按税前造价下浮4.79％办理结算；变更项目总价在承包范围内工程竣工结算价的士2.5％(含2.5％)范围以内时，高新公司不予增加或减少工程竣工结算价，工程变更项目总价超过承包范围内工程结算价的士2.5％时，高新公司按实际工程变更项目总价税前下浮4.79％增加或减少工程竣工结算价。本案争议焦点在于对上述合同条款的理解，是按宏昌公司所诉请的工程结算以中标价为暂定价，工程结算按双方约定的结算标准，重新总量计算，或如高新公司所抗辩的应按采用中标总价和单价，增加或减少部分再按双方约定的结算标准计收。

针对宏昌公司、高新公司各自所持观点，广州市天河区人民法院委托均正估价公司对宏昌公司所施工的上述工程进行了不同的两种结算方式结算，分别作出两种计价，即按宏昌公司所诉请的计价方式，以中标价为暂定价，工程结算按双方约定的结算标准，重新总量计算计得工程造价为42025220.23元。以高新公司所抗辩的计价方式，按采用中标总价和单价，增加或减少部分再按双方约定的结算标准计，计得工程总造价为33712179.20元。对于上述评估价格，业由均正估价公司据宏昌公司、高新公司双方提交的工程竣工图及签证资料作为依据确定，其总量广州市天河区人民法院予以认定。对于计算方式，均由宏昌公司、高新公司双方多次对均正估价公司所制作的咨询报告提出异议，但未提供反证推翻，据此上述报告可作为本案事实认定的依据，只是本案取决于何种计算方式确定宏昌公司的施工总造价。

对于本案争议焦点，宏昌公司认为其所编制的结算报告是建立在施工合同、竣工图纸及施工中的各项现场签证、设计变更等事实的基础上的，而高新公司所做的预算审核价，不符合建设工程结算审核的有关政策法规，违反结算程序，且严重脱离了施工合同和项目施工的事实。高新公司则认为其出具的招标文件中所明确的结算原则是造价承包采用总价包干，且是明确约定变更及增加项目的计价结算方法。在宏昌公司投标书中也明确承包方同意采用总价包干的计价方法。宏昌公司的结算书偏离了该造价承包采用总价包干原则，不符合双方的约定，也对其他不中标的竞标者不公平，违反投标法的规定。对此，广州市天河区人民法院认为，合同约定工程的承包方式是采用中标总价和单价进行施工，但双方未采用本合同范本上列举的固定价格合同作为本合同价款，而是另行约定合同价款，即中标价为暂定结算价，工程竣工后按约定的方式和标准进行工程结算，还明确了变更项目的结算方式。可见，高新公司主张宏昌公司应以中标价完成全部承包工程的施工，缺乏合同依据。另外，高新公司在放标时明确案涉工程的建筑面积为约25000平方米，宏昌公司应是以此为依据进行投标，但在施工合同中建筑面积却增加至约30000平方米，比原放标的建筑面积相差5000平方米，对部分增加的工程量不予结算，亦有悖公平原则。综上所述，宏昌公司主张本案的结算计价方式采用双方约定的中标价为暂定价，工程竣工按土建三类、安装工程和钢材差价套用双方约定的定额结算标准计算宏昌公司实际完成的工程量，符合合同约定，广州市天河区人民法院予以支持。经广州市天河区人民法院摇珠确定的评估公司评估，宏昌公司在案涉工程的工程款为42023632.82元，高新公司已支付的工程款为33881579元，高新公司还应向宏昌公司支付工程款8142053.82元。因涉案工程已于2004年11月15日竣工，至今己过质量保修期，故双方约定的质量保修金一并支付。

关于宏昌公司诉请要求高新公司支付逾期付款违约金问题。鉴于宏昌公司、高新公司双方对于合同条款存在不同的理解，导致宏昌公司、高新公司不能作出最终结算，且双方就结算问题一直进行协商，故宏昌公司要求高新公司自2005年1月16日起支付逾期付款违约金不当，广州市天河区人民法院不予支持，高新公司应自宏昌公司起诉之日(2007年3月27日)起支付违约金。双方约定逾期付款违约金的计收标准为每逾一日按迟延付款的0.15％计收，根据该标准计算出的违约金过高，也远超过宏昌公司实际遭受的损失，按公平原则应予调整，应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。鉴于宏昌公司、高新公司双方对于合同条款存在不同的理解，导致工程需由法院委托评估结算且进行两种结算，故评估费用应由双方共同承担。

综上所述，广州市天河区人民法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2009年6月10日作出（2007）天法民四初字第974号民事判决：一、高新公司于判决发生法律效力之日起10日内，向宏昌公司支付工程款8142053.82元及违约金(以8142053.82元为本金，自2007年3月27日起计至付清款日至，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，违约金总额以不超过本金为限)。二、驳回宏昌公司的其他诉讼请求。受理费59010元、评估核算费307615元，合计366625元，由宏昌公司负担166000元，高新公司负担200625元。

一审判决后，高新公司、宏昌公司不服，向广州市中级人民法院提出上诉。

高新公司上诉认为：一审判决事实不清，请求撤销一审判决，发回一审法院重审；并明确要求按照合同约定的总价加变更部分共计33712179.20元。理由为：1、一审判决认定结算方式错误，一审判决认定全部工程均以按实结算的结算方式是错误的，根据《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、其他投标人的投标价等证据证明，均能证实其对工程结算方式是：“总价包干与工程增加部分按实结算再减下浮率相结合的结算方式”。2、计算工程款数额错误，根据招标图纸和《招标文件》指定的计算依据，高新公司计算的最高限价是3420万元，八家单位计算的工程造价均在3400万元左右，高新公司有证据证明，宏昌公司的竣工后的工程量没有增加，而一审法院在计算依据与八家的计算依据完全一致的前提下，却算出4200万元，比另人多算了800多万元，显然属于计算错误。3、一审判决认定建筑面积错误，工程造价的计算，是按图纸计算的，不是按文字表述为依据计算的，本案的工程图纸有三份；招标图纸、施工图纸、竣工图纸。经图纸设计单位核实，上述三份图纸的建筑面积完全一致，即29000平方米，既不是25000平方米，也不是30000平方米。一审法院以此为依据认定的结算依据当然也是错误。

宏昌公司提出上诉后在广州市中级人民法院二审审理期间，以同意一审判决为由，申请撤回上诉。

广州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。

广州市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点是双方的工程款按何种方式结算。首先，对工程量的约定，双方在招、投标文件中，工程量的记载为建筑面积约25000平方米，中标通知书确定建筑面积24600平方米，中标价31529083.48元；《建设工程施工合同》中却约定，总建筑面积约30000平方米，合同价款与中标价31529083.48元相同。由此可见，双方在《建设工程施工合同》中约定的工程量及工程造价与招、投标文件中的记载不一。其次，对结算方式的约定，双方在招、投标文件及《建设工程施工合同》中均有中标价、合同约定价为暂定结算价，工程竣工后按约定的方式和标准进行工程结算的约定。就是说《建设工程施工合同》中合同造价31529083.48元只是暂定价，工程竣工后按实结算。

一审法院据此事实，委托专业公司对工程量及造价进行评估并无不当。经评估，确认了工程量为29854.6平方米，对此双方也无提出异议，可予确认。因原《建设工程施工合同》中以总建筑面积约30000平方米，合同价款31529083．48元的内容显然与实际不一，且双方均有“按实结算”的约定。一审法院据实际工程量与招、投标文件和《建设工程施工合同》的约定有异，交由专业部门对工程造价进行评估，符合双方的约定。经专业部门对工程造价作出评估后，高新公司虽有异议，经评估部门对评估结算结果调整后，高新公司并无要求对工程造价提出重新评估的要求，一审判决确认该程序合法评估结论正确。一审判决在论述中虽表述上认定工程量为30000平方米，而实体判决上确认的是专业部门评定的工程量，故高新公司上诉认为一审工程量的认定不当，依据不足，二审法院不予支持。由于《建设工程施工合同》中约定30000平方米的造价与是招、投标文件中的25000平方米造价相同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”一审判决认定高新公司应对超出招、投标文件中的25000平方米以外的部分给予结算正确，高新公司上诉要求确认合同约定的总价加变更部分共计33712179.20元理据不足，其该请求二审法院不予支持。审查一审判决事实清楚，程序合法，高新公司上诉要求本案发回一审法院重审无依据，二审法院也不予支持。

宏昌公司在二审中撤回上诉，是其处分诉讼权利的行为，符合法律规定，故其撤回上诉后，原上诉请求广州市中级人民法院不予审查，其应按一审判决履行义务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，广州市中级人民法院于2010年12月16日作出（2009）穗中法民五初字第3466号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费59010元由高新公司负担40000元，宏昌公司负担19010元。

广东省人民检察院于2011年5月23日作出粤检民抗字[2011]67号民事抗诉书向本院抗诉认为，终审判决认定高新公司与宏昌公司所签订合同约定的结算方式是“按实结算”，从而采信专业公司以按实结算方式核定的工程造价结果，系适用法律错误。理由如下：

本案争议焦点是双方对合同中关于工程价款结算方式有两种理解，一种是不按中标价结算，而以整体工程实际施工量重新核价结算；第二种以总价包干为原则，增加、调整部分按合同约定的计价方式按实结算。

本案案涉工程是通过招投标方式发包，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所谓实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，主要包括工程价款、工程质量和工程期限。换言之，招标人和中标人另行订立建筑施工合同的，不得对招标项目的工程价款作实质性变更。如果允许招标人和投标人在招投标后另行签订合同改变合同价款，招投标则失去其应有的制度价值，对其他投标人显然也不公平。本案中，高新公司的招标文件明确写明承包方式是总价包干，宏昌公司的投标书也写明采用总价包干(包工、包材料、包质量、包工期、包安全)，中标价31529083.48元，虽然标书记载的建筑工程总量是“约25000平方米”，而合同约定是“约30000平方米”，两者有5000平方米的差异，但标书和合同同时又约定以高新公司提供的施工图纸确定工程总量，因此，这一标准是同一的，只要完成施工图纸范围内的工程量，就应在中标价范围内包干。按照法律规定，双方不得就合同价款作实质性变更。

本案产生争议的是双方对《建筑施工合同》第23.3条款的理解不同。综合分析23.3条款，首先，第1点约定按照高新公司提供的施工图纸确定工程量及中标价格，中标价为暂定结算价。该部分内容与招标书、投标书的记载是一致的，高新公司和宏昌公司的意思表示非常明确，总价包干是工程发包、承包的前提；其次，双方在第2点进一步约定，如工程有变更且变更量在中标价±2.5％内的，不再增减结算价，在中标价±2.5％外的，按实际工程量增减结算价。23.3条款的约定与双方在招投标文件中表述的总价包干承包方式相吻合，且符合招投标法律相关规定。广州市中级人民法院认定双方在23.3条第1点中约定是“按实结算”，按照该认定的逻辑，无论招标工程是否增减都应按实际施工量结算，则双方完全没有必要再约定第2点内容，可见，广州市中级人民法院认定双方约定“按实结算”既不符合双方当时意思表示，且如果认定双方以整体工程实际施工量重新核价结算，显然是允许双方不执行中标价格而变更合同价款，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，适用法律不当。

综上所述，二审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款、第一百七十九条第一款第(六)项之规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。

本院再审过程中，高新公司称同意抗诉机关的抗诉意见，并认为本案有四个焦点：（一）对双方签订的合同《专用条款》第23.3条约定的是固定价（中标价）加合同外工程按实结算；（二）涉案工程按固定价加增加部分按实结算原则进行结算；（三）不存在5000平方米的面积差的问题；（四）评估值42025220.23元的《评估报告》依据的图纸与法院委托的图纸及合同约定的图纸不相符，导致结果绝对错误。

（一）《专用条款》第23.3条第1点，约定的是估定价结算原则，其理由是：宏昌公司以31529083.48元中标的，此价的计算依据是宏昌公司的《投标书》的第五部份《工程造价计算书》之《编制说明》。施工图纸约定的工程量，政府定价是计算单价，那么，工程量乘以单价，就是工程款，而根据宏昌公司的《投标书》之《工程报价书》，按自报价下浮4.79%后的数字31529083.48元就是中标价。上述是指宏昌公司中标价的计算依据。

双方签订的《专用条款》第23.3条第1点，其约定与上述宏昌公司的计价依据一字不差，说明该意思表示就是指宏昌公司的中标价，只是表述方式不同，没有直接表述为“固定价”而已，如果要理解为按实结算，除非是赖以计算的依据发生变更，即施工图纸或计价单价发生变化，否则，只能理解为估定价。《协议书》第五条约定：合同价款为31529083.48元，即投标价。《协议书》与《专用条款》的签订时间均为2003年8月21日，根据《专用条款》第一条规定的“合同文件及解释顺序”约定，《协议书》排在第一，其效力高于其他文件，在其他文件的内容与《协议书》存在不同的理解方式时，以《协议书》为准，而《协议书》约定的是投标价31529083.48元，况且，本合同还不存在理解上的歧义，因此，本涉案合同只能以固定价作为结算方式。

（二）涉案工程应当按估定价加增加部分按实结算原则进行结算。《招标文件》第四条第2项：造价承包采用总价包干；《广州天河建设工程施工中标通知书》：“承包方式：按招标文件要求”；《投标书》中的承包方式：“采用总价包干（包工、包材料、包质量、包工期）”；《专用条款》第23.3条（前面已述），系列文件均证实应该是估定价结算。

（三）涉案工程不存在5000平方米的差别。工程款的计算依据图纸计算是建筑行业的最基础的常识性问题。涉案工程招标时由于还没有施工图纸，就在《招标文件》的第二条第4目说明“约25000平方米”，同时第四条第2目说明：“根据招标单位提供的图纸……..”,宏昌公司的《投标书》的第五部份《工程造价计算书》之《编制说明》：“一、编制依据：1、………施工图纸，”由此可见按施工图纸计价的规定非常明了，不存在面积差的问题，退一步而言，即使存在面积差，也不对工程款构成任何影响。涉案的两份不同的评估报告之所以工程款数额不同，是按不同的结算方式评估造成的，原审判决书均做了说明，并不是宏昌公司所说的是因为多出5000平方米面积的原因造成的。

（四）评估值为42025220.23元的该《评估报告》依据的图纸错误。涉案工程所有文件均约定结算依据是施工图，法院委托书也明确按施工图纸评估，而该评估报告是依据的竣工图，从而导致结果错误。

宏昌公司答辩称，(一）广东省人民检察院的抗诉理由不能成立，原审判决适用法律正确。

1、招投标文件与《建设工程施工合同》的核心内容一致，不存在实质性内容的背离。首先，招投标文件与合同中关于工程款的计算方式完全一致；而无论招投标文件还是合同中均明确约定中标价为“暂定”价，即中标的31529083.48元暂定价格，是一个可变之数字。其次，投标文件与合同中的建筑面积相差约5000平方米而造价却相同，若造价恒定，则存在明显的不合理。因此，无论是招投标文件还是合同中均约定了中标价为“暂定价”；并且，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第53条第（二）款的规定，确定投标价“单价为准”的原则，因此，按招投标及合同精神，构成合同实质性内容的工程价款是单价而非合同总价。广东省人民检察院误认为中标价31529083.48元为一核定价格，而忽略了招标文件及合同中对中标价为“暂定价”的约定。广东省人民检察院所称“按实结算”违反《招标法》第四十六条的规定的说法，是未能对招投标文件及合同的内容予以充分理解。

2、《建设工程施工合同》第23.3条第2点关于±2.5%的约定，与合同约定“按实结算”的计价原则没有冲突。第23.3条第2点的约定，正是对实际施工过程中可能发生的工程微调而作出相应工程价款调整的约定。与按施工图纸及资料按实结算的计价原则并不冲突。

(二)《建设工程施工合同》合法有效，原审判决认定按合同约定结算工程款符合合同精神与法律规定，适用法律正确。

1、涉案工程的招投标过程与合同的签订均符合法律规定，《建设工程施工合同》合法有效，工程款的结算应适用合同约定的“按实结算”原则。

2、原审判决依据广东均正房地产与土地估价有限公司（下称“均正公司”）的评估报告作出，有充足的事实与法律依据。均正公司出具的报告依法可以作为定案的依据。

3、原审判决以“按实结算”的计价原则认定工程款的计算方式符合招投标的原则及合同的精神。首先，《建设工程施工合同》签订时，双方已弃“固定价格”计价方式不用，高新公司主张的固定价格计价原则与双方签订合同时的合同精神不符。其次，宏昌公司投标时是按高新公司放标的约25000平方米建筑面积竞标31529083.48元。在签订合同过程中，经核实实际建筑面积应接近30000平方米，因此，双方合同约定的计价方式为“31529083.48元为暂定价+计价标准按实结算”。因此，只有按实结算的计价方式才能实现招投标文件与合同的契合。再次，按实结算，应该是按竣工图结算，只有竣工图才能反映实际的工程量，才能体现合同履行的真实情况。若以施工图进行结算，则不能反映实际施工过程中的工程量调整。

综上，高新公司与宏昌公司之间的招投标行为与合同的签订符合相关法律法规的规定，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，且对计价方式的约定明确。原审判决认定事实清楚，使用法律正确，广东省人民检察院的两点抗诉理由均出于对招投标文件及合同条款的误解，不能成立。恳请法院裁定广东省人民检察院的抗诉理由不能成立，维持原判，以维护宏昌公司的合法权益。

本院再审查明，原审法院查明本案的事实清楚、属实，本院予以确认。

本院再审认为,根据检察机关的抗诉意见以及宏昌公司的答辩意见，本案双方争议的主要问题是工程款按何种方式结算？即工程结算以中标价为暂定价，按双方约定的结算标准，重新总量计算;还是采用中标总价和单价，增加或减少部分按双方约定的结算标准计收。

经审查本案的事实和证据，首先，对工程结算方式的约定，高新公司、宏昌公司对涉案工程在《招标文件》第四条第2款约定：“承包方式：造价承包采用总价包干”;第六条第3.1款中约定：“各投标单位所报的投标价，即为暂定结算价。工程竣工结算（含土建及水电图纸变更和新增项目）按以下办法结算……”;《投标书》约定:“承包方式：采用总价包干（包工、包材料、包质量、包工期、包安全）”;《中标书》约定：“承包方式：按招标文件要求”;《建设工程施工合同》中的《专用条款》第六条23.3约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：1、中标价为暂定结算价，工程竣工结算按以下办法……”。

从上述约定条款来看，双方在招、投标文件中，既约定了工程造价采用总价包干方式承包，同时又约定各投标单位所报的投标价为暂定结算价，工程竣工结算的具体计算办法，即招、投标文件对涉案工程的结算方式约定并不明确。而双方在招、投标文件及《建设工程施工合同》中均有中标价、合同约定价为暂定结算价，工程竣工后按约定的方式和标准进行工程结算的约定。

其次，对工程量的约定，在招、投标文件中，工程量记载为建筑面积约为25000平方米，中标通知书确定建筑面积24600平方米。中标价31529083.48元，但双方签订的《建设工程施工合同》中却约定，总建筑面积约30000平方米，合同价款与中标价31529083.48元相同。由此可见，双方在《建设工程施工合同》中约定的工程量及工程造价与招、投标文件中的记载不一致,且合同约定的建筑面积增加了，但工程价款却没变,不尽合理。对此，一审法院委托均正估价公司对涉案工程进行结算，双方多次对均正估价公司制作的咨询报告提出异议，但未提供反证推翻，据此，上述报告可作为本案事实认定的依据。经评估并经双方认可的工程量为29854.6平方米，实际建筑面积增加了约5000平方米，由于双方均有“按实结算”的约定，故原审认定高新公司应对超出招、投标文件中的25000平方米以外的部分给予结算，即对工程造价按实结算，并无不当。检察机关抗诉认为，只要宏昌公司完成施工图纸范围内的工程量，就应在中标价范围内包干，终审法院认定双方约定“按实结算”不符合双方当时意思表示事实依据不足，不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。高新公司申诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

维持广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第3466号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　万季明

代理审判员　　肖　薇

代理审判员　　黎晓燕

二〇一二年六月五日

本件与原本核对无异

书　记　员　　林芳华