***与广东宏昌建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼02民终191号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月11日出生（公民身份号码：×××），汉族，住黑龙江省牡丹江市。

委托诉讼代理人：郑恬，湖南远达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东宏昌建设工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区荔宁街1号107房自编之一。

法定代表人：郑元楷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍莉、夏胜利，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月22日出生（公民身份号码：×××），汉族，现住东方市。

被上诉人（原审第三人）：三亚田鑫房地产有限公司，住所地三亚市天涯区吉祥街73-1号吉祥阁大楼402房。

法定代表人：欧能运，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人广东宏昌建设工程有限公司（简称宏昌公司）、***、三亚田鑫房地产有限公司（简称田鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持***一审全部诉讼请求；三、由宏昌公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违背程序正义，故意破坏已生效判决的既判力，错误认定涉案工程不在宏昌公司的承包范围。（2015）城民二初字第126号民事判决和（2016）琼02民终400号民事判决在没有撤销或改判的情况下是有既判力的，其证明了如下事实：1.涉案项目是宏昌公司承建；2.***向宏昌公司承建了石材幕墙工程施工和门窗制作安装工程项目。二、涉案两份合同的主体问题：1.***认定发包人为宏昌公司，也是与宏昌公司项目部签订施工合同；2.发包方签字代表为宏昌公司的项目负责人；3.发包方盖了宏昌公司项目部的印章；4.宏昌公司项目部负责人（邓仕春）与***进行工程款的结算；5.宏昌公司支付了部分工程款。以上内容证明***与宏昌公司的施工合同关系，但一审判决错误认定没有签订施工合同、没有管理、没有结算、更没有支付行为的开发商为发包方。三、印章问题。宏昌公司没有否认印章的真实性，仅就盖章的证据“真实性、合法性不予认可”。所以该印章不管是谁制作的，宏昌公司是认为真实有效并使用的，但一审判决在宏昌公司没有否认的情况下强行否决该印章的效力，错误认定“两合同对宏昌公司不具有约束力”。四、一审判决认定“对于已付工程款，***称系宏昌公司支付，宏昌公司否认事实后，***并未提供证据予以证明”错误。***根据法庭要求，及时将已付工程款的合同和结算单据等付款证据交给一审法庭，一审判决故意隐瞒事实，做出不公正判决。

宏昌公司辩称，一、***称一审法院违背程序正义没有依据。2014年4月30日，***与案外人许某签订《干挂大理石幕墙工程施工合同》，约定将吉祥阁工程中的干挂大理石幕墙工程转包给许某施工；后许某又转包给案外人任某施工。2015年1月9日任某提起诉讼，主张判令许某、***和我司连带支付拖欠的工程款和材料款。我司为公告送达，并未参加庭审，且任某、许某和***均未提交我司承包该工程及欠付工程款的证据,2015年10月8日一审法院作出（2015)城民二初字第126号民事判决。二、我司非本案适格主体。***已在一审中确认该两份合同是在未得到田鑫公司和我司授权的情况下，私下与***签订的意向协议，并未实际实施；田鑫公司己在一审中明确涉案工程不在我司承包范围内，是其直接发包给***的。三、两份合同落款处的印章为***私刻，且没有获取我司的委托。因此，上述两合同对我司不具有约束力。四、***声称己收到我司以房产抵偿应支付的工程款，但我司从来没有直接或委托过任何人办理过该笔款项的支付，我司在海南也无任何房产，且一审中田鑫公司己确认该笔工程款是由其支付给***的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

田鑫公司辩称，一、（2015)城民二初字第126号案件与我司没有关系。二、***提到的两份合同，我司没有授权过任何人或单位签订，我司不予认可。三、当时我司是和***谈过，但价格没有谈妥，所以就由***做，***应该与我司进行结算。我司明确已支付150多万元工程款，剩余的工程款未付是因为没有结算，我司认为一审判决正确。

邓仕春辩称，两份合同是我与***签订的，代表我自己。因我负责土建，合同上盖的印章是做资料用的，且该二份意向合同没有执行。我确认工程款是因为***是我介绍过去的，我签字只是证明他在工地干过活。

***向一审法院起诉请求：一、判令宏昌公司向***支付工程款2041101.49元；二、判令宏昌公司向***支付违约金779266.79元，并支付自2018年1月24日起至全部款项付清之日止按年利率24%计算违约金；三、判令宏昌公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月30日，***以宏昌公司的名义作为甲方与***（乙方）签订一份《吉祥阁干挂石材幕墙工程施工合同》，合同约定：甲方将位于三亚市吉祥街三亚吉祥阁工程项目外墙干挂大理石工程承包给乙方，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工的全管理模式。合同第五条约定本合同采用综合单价包干，综合单价为413元/㎡，工程面积大约3000㎡。合同第七条工程款支付方式约定为：钢骨架工程施工完毕经甲方和监理验收合格后三天内，支付至合同总价的30%，石材施工至50%工程量再付30%工程款，工程竣工验收合格后次日起十天内，支付至本合同总造价的20%，本工程结算完成后次日起十天内支付工程结算造价的95%，工程结算造价的5%为质量保修金，保修期为壹年，期满时十天内一次性返还质量保修金。合同第十四条违约责任第1款约定：因甲方未能按照合同约定支付工程款，甲方应承担的违约责任，每拖延付款一天甲方每天按照工程总造价款额的0.5%支付利息给乙方，违约金总额不超过本工程总价。逾期10天，甲方应当承担停工待料一切费用（含人工费、违约赔偿金、利润、税费等），工期顺延，并应当承担违约责任，须向乙方支付合同价款20%的违约金。合同落款处***在甲方代表处签字，并加盖宏昌公司三亚吉祥阁项目资料专用章。同日，***以宏昌公司的名义作为甲方与***（乙方）签订一份《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，合同约定：甲方就位于三亚市吉祥街三亚吉祥阁工程项目铝合金门窗工程承包给乙方，承包范围：吉祥阁铝合金门窗工程，及本工程的深化设计（含整套施工图及竣工资料）、蓄水及淋水试验、成品保护、施工材料采购、施工、现场仓储、竣工验收、质量保修等全部工程。合同第十条约定：乙方将所有铝合金门窗外框安装完，甲方付工程暂定总造价的30%给乙方作为进度款，所有门窗扇及玻璃配件安装完毕，甲方支付工程暂定总造价40%工程款给乙方。通过甲方验收、结算后次日起甲方在15天内支付至实际已完工程总价的95%后，剩余5%待保修期满届满时次日起15天内一次性付清（保修期三年），逾期支付按照保修金总额的千分之一支付每天的滞纳金至全部付清为止。因甲方原因不能按时支付进度款每延长一天，乙方有权追究甲方的违约责任，违约金为本工程暂定总价款的千分之一；逾期累计超过二十天的，乙方有权单方解除本合同同时结算乙方已完成的工程量，甲方应向乙方支付本合同暂定总造价20%的违约金。如违约金不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应当对乙方的损失进行赔偿。合同第15.3条约定，因甲方原因不能按时支付进度款，每延长一天，乙方有权追究甲方的违约责任，违约金为本工程暂定总价款的千分之一；逾期累计超过二十天的，乙方有权单方解除本合同同时结算乙方已完成的工程量，甲方应向乙方支付本合同暂定总造价20%的违约金。如违约金不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应当对乙方的损失进行赔偿。合同落款处***在甲方代表处签字，并加盖宏昌公司三亚吉祥阁项目资料专用章。2017年2月23日，***作为项目实际承包负责人与***确认外挂石材、外立面钢结构及屋面钢梯、铝合金门窗工程计算总额为3548308.14元，已付工程款为1507206.65元，应付工程余款为2041101.49元。

另查，2013年1月26日，田鑫公司（甲方）与宏昌公司（乙方）签订《建筑安装工程承包补充协议》，协议约定：甲方将位于三亚市吉祥路北侧的吉祥阁商住楼项目发包给乙方，承包方式为包工包料、包工程质量、包工期、包文明安全施工。承包范围：距建筑物外墙2米以内的土建、水暖、电气工程，不含桩基、门窗、装饰、消防、通风、弱电、电梯、庭院绿化、中水处理、太阳能热水系统、停车场设施等工程。同年2月1日，宏昌公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工任务书》，约定：甲方将吉祥阁商住楼工程发包给乙方，工程内容详见《建筑安装工程承包补充协议》。协议第4.1.2条约定甲方提供“广东宏昌建设工程有限公司海南吉祥阁项目资料专用章”一枚给乙方使用。使用权限为用于工地的一般资料记录，针对发包人、项目设计单位、项目监理单位的工作联系单和工程资料往来，严禁越权使用印章。任务书签订后，宏昌公司并未向***提供任务书中约定的印章。

庭审中，***称其是以个人名义与***签订的《吉祥阁干挂石材幕墙工程施工合同》《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，并非代表宏昌公司，亦未取得宏昌公司授权，所用合同章为其私刻，并称上述合同仅为意向合同，并未实际履行。田鑫公司当庭认可涉案工程并不在宏昌公司的承包范围内，涉案工程是经***引荐直接由田鑫公司发包给***，期间的工程款是由田鑫公司支付的，剩余工程款亦应由田鑫公司承担支付义务。

另，2014年4月30日，***与案外人许某签订《干挂大理石幕墙工程施工合同》，约定***将其从宏昌公司承包的三亚市吉祥阁工程中的干挂大理石幕墙工程转包给许某施工。合同签订后，许某将该工程又转包给案外人任某施工，任某于2014年4月28日进场施工。后因工程款问题，任某于2015年1月9日向一审法院提起诉讼，主张判令许某、***和宏昌公司连带支付拖欠的工程款和材料款。宏昌公司为公告送达，并未参加庭审，一审法院于2015年10月8日作出（2015）城民二初字第126号民事判决书，判决确认三亚吉祥阁工程中的干挂大理石工程的发包方为宏昌公司。因***未提交宏昌公司欠付工程款的证据，故对于任某主张宏昌公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。最终判决分包方许某承担支付工程款的义务，承包方***承担连带责任。该案经二审维持后，现已生效。

案件审理过程中，因宏昌公司认为***向一审法院提交的2018年1月23日的民事起诉状中的签名非***所签，遂于2018年4月12日向一审法院提交笔迹鉴定申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定期间，因***已承认该签名并非其本人所签，一审法院认为鉴定目的已达到，继续对笔迹鉴定已无意义，故经合议庭合议后决定终止笔迹鉴定程序，并由鉴定机构按鉴定规定向宏昌公司退还鉴定费。2018年6月21日，一审法院就***找人代签民事起诉状和授权委托书一事对***进行了训诫并责令其书写了悔过书。

***于2018年1月11日向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被申请人宏昌公司名下银行存款260万元，并提供中国平安财产保险股份有限公司海南分公司出具的财产保全担保函作为担保。一审法院于2018年1月12日作出（2018）琼0271财保8号民事裁定书，裁定冻结被申请人宏昌公司名下银行存款260万元，冻结期限一年。宏昌公司于2018年8月30日向一审法院申请解除对其账户260万元的查封，并以位于东方市八所镇三环东侧锦绣蓝湾一期C幢1单元604房、804房和锦绣蓝湾二期D栋D-1单元2002房作为上述保全的担保。因宏昌公司提供的担保物存在抵押实际价值难以确定，且一审法院认为用以上房屋作为担保变更已查封的银行存款不利于执行，故对于其解除担保申请，一审法院不予准许。

一审法院认为，首先，***主张的涉案工程并不在宏昌公司的承包范围内，宏昌公司在未经第三人田鑫公司授权的情况下，无权将涉案工程发包给***。其次，***依据的《吉祥阁干挂石材幕墙工程施工合同》和《铝合金门窗制作安装工程施工合同》经合同签订人***当庭陈述，涉案合同落款处的印章为***私刻，无证据证明***在签订上述合同时已取得宏昌公司和田鑫公司的委托，故***无权将涉案工程以宏昌公司名义对外发包，上述两合同对宏昌公司不具有约束力。再者，对于已付工程款，***称系由宏昌公司支付，宏昌公司否认该事实后，***并未提供证据予以证明。综上所述，因***所提交证据不足以证明其诉讼主张，其应承担举证不能的法律后果，鉴于宏昌公司并非涉案工程的发包方，亦非《吉祥阁干挂石材幕墙工程施工合同》和《铝合金门窗制作安装工程施工合同》的合同签订方，***主张宏昌公司承担支付工程款的义务，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费29362元，由***承担。

二审中，***提交一份三亚吉祥阁铝合金门窗工程施工方案附图，拟证明宏昌公司承包了三亚吉祥阁铝合金门窗工程。宏昌公司认为该证据已过举证期限，不予质证，且认为该证据不能证明涉案工程即是宏昌公司承包。田鑫公司对该证据的质证意见为：原来是做方案恰谈过，但最后因为价格问题没有继续实施。***对该证据不予认可。本院对该证据的真实性予以认可，但对其证明目的不认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，一审中，***提交的证据如下：1.《吉祥阁干挂石材幕墙工程施工合同》；2.《铝合金门窗制作安装工程施工合同》；3.《吉祥阁班组清算确认单》；4.《吉祥阁班组清算确认单》（复印件，无原件）。两份《吉祥阁班组清算确认单》上打印的建设方均为田鑫公司，总承包方均为宏昌公司，项目实际承包负责人是***签名，班组负责人是***签名，已付工程款及应付工程余款均一致，但证据4的《吉祥阁班组清算确认单》（复印件）上有审核人付进力签名，且在上面说明：“经四方协商同意，***班组完成的吉祥阁各分项工程造价余款由建设方代为支付，经确认后由***直接与建设方办理此余款的结算，与总承包方及项目实际承包人无关”；而在证据3《吉祥阁班组清算确认单》上没有说明“经四方协商同意，***班组完成的吉祥阁各分项工程造价余款由建设方代为支付，经确认后由***直接与建设方办理此余款的结算，与总承包方及项目实际承包人无关”，且没有审核人签名，上面有熊胜利的签名“情况属实，原单已失，请补签”。

***在一审中未提交宏昌公司向其支付工程款的证据，其在上诉状中陈述其庭后向一审法院提交了该方面的证据，但一审卷中未见该证据，且二审中，其仍然未提交该方面证据。

本院认为，本案争议焦点为宏昌公司是否应向***支付涉案工程款及违约金。首先，***虽然提交两份合同证明其与宏昌公司之间存在合同关系，但未提交双方的结算资料；而***提交的两份《吉祥阁班组清算确认单》上面的内容有矛盾之处，证据3的《吉祥阁班组清算确认单》上没有审核人签名，而证据4的《吉祥阁班组清算确认单》（复印件）上面有“经四方协商同意，***班组完成的吉祥阁各分项工程造价余款由建设方代为支付，经确认后由***直接与建设方办理此余款的结算，与总承包方及项目实际承包人无关”内容。综上，根据***提交的证据3的《吉祥阁班组清算确认单》，不能得出双方已经结算，而根据其提交的证据4的《吉祥阁班组清算确认单》（复印件），则即使涉案工程由宏昌公司发包给***，那么工程余款也应由建设方田鑫公司支付而非宏昌公司支付。其次，***主张宏昌公司向其支付了1507206.65元工程款，但始终未提交宏昌公司向其付款的证据，无法确认已付的工程款是宏昌公司支付。第三，虽然（2015）城民二初字第126号民事判决认定***从宏昌公司承包了涉案工程，但根据***提交的证据4的《吉祥阁班组清算确认单》（复印件），工程余款应由建设方田鑫公司支付而非宏昌公司支付。第四，宏昌公司与田鑫公司的合同内容并不包括涉案工程，建设方田鑫公司确认涉案工程是经***引荐直接由其发包给***，已付工程款系其公司所付；且***认可两份合同系其私自所签，其后并未实施。综上，现有证据无法证明宏昌公司欠付***涉案工程款，故***的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29362元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李新建

审 判 员　付春燕

审 判 员　尹合欢

二〇一九年三月二十六日

法官助理　林小妹

书 记 员　吴　璟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。