李某与成县长城建筑工程有限公司、王某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘12民终232号

上诉人（原审被告）：李某，住成县。

委托诉讼代理人：黄某，陇南星河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成县长城建筑工程有限公司。

法定代表人：乔某，该公司总经理。

原审被告：王某。住甘肃省天水市。

上诉人李某因与被上诉人成县长城建筑工程有限公司、原审被告王某建设工程施工合同纠纷一案，不服成县人民法院(2018)甘1221民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

李某上诉请求：1、撤销成县人民法院(2018)甘1221民初514号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。理由：原审认定事实不清，适用法律错误。在实际施工过程中，被上诉人直接将工资发给实际施工人后让上诉人签字确认，上诉人变相的成为带工人。本案所认定的“被告李某及其委托的人从原告处支借工程款1389000元”与事实不符。在本案实际施工过程中实际施工人员与发包人即被上诉人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任有义务向形成劳动关系的实际施工人发放工资。因此被上诉人起诉要求返还“多支付的工程款”无事实及法律依据。原审认定原被告签订的《工程承包协议》无效，计价条款当然是无效的。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“原告与被告李某可以参照双方合同约定结算工程款”的规定，按照《工程承包协议》中计价结算条款的约定计算工程总价款明显是法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条指的是承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案并不是承包人请求参照合同约定支付工程价款，不能适用此条款，原审法院对解释条款做出了任意扩大化解释，有悖于立法本意。《工程承包协议》既然无效，本案不适用司法解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设二程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。鉴于本案涉案工程已完工并投入使用，实际施工完成的工程量客观存在，上诉人一审期间申请法院对工程造价委托机构鉴定，但一审法院再一次错误的适用法律以致作出错误判决。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销成县人民法院(2018)甘1221民初514号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人成县长城建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当予以维持。答辩人与被答辩人签订合同后，被答辩人即组织人员开展施工，并以打欠条及领取生活费的方式在答辩人处支取工程款，截止2017年1月24日共领取工程款1389000元，因被答辩人对工地疏于管理导致该部分款项并未及时发放至其雇佣的工人手中，因此工人便在逢年过节时围堵答辩人办公场所及政府部门，答辩人迫于无奈只得先行支付工人工资，截止2018年2月8日，在被答辩人并未按合同约定完全履行义务的情况下答辩人已累计向被答辩人及其拖欠工资的工人支付工程款达1626228元。被答辩人应当承担返还答辩人超付工程款191236元的义务。故请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。

成县长城建筑工程有限公司一审诉讼请求：1．依法判决被告李某向原告返还多支付的工程款291236元；2．依法判决二被告拖欠的工人工资由其支付；3．本案诉讼费由被告承担。

原审法院经审理查明：2015年7月30日，原告成县长城建筑公司诚信分公司作为甲方，被告李某作为乙方，签订《工程承包协议》，将原告承建的成县小川镇综合服务中心业务用房工程中的土建施工承包给被告李某，双方在该协议中约定：“工程承包面积：4484．35m’；工程承包项目：土建施工。一、工程承包方式：整体土建施工一次性承包。其中包括钢筋、模板、混泥土、砌体、内外粉刷、斜屋面铺瓦、施工放线。小件设备、施工用付材料包括在其中，每平米(320)元。二、甲方责任：甲方给乙方提供施工用搅拌、垂直运输设备及施工材料。负责施工现场的管理，协调甲方业主、监理、工地施工进度的计划，安排监督现场施工的质量，安全文明施工。三、乙方责任范围：乙方进入施工现场，必须服从公司的管理及规章制度，施工中细读图纸及国家规范要求，做到准确无误。……六、付款方式：乙方在施工过程中的工程量，甲方按月完成工程量的60％，甲方支付工程款。其余部分款项待工程竣工后经质监部门、甲方业主、监理、施工单位验收合格后，再付乙方30％，余10％做保修金，满一年后付清。七、工程款结算方式：工程完成验收合格后进行结算，结算建筑面积按建设单位认可面积结算”。双方还就其他事项进行了约定。之后，双方又补充约定“本层斜屋面适当补贴”。被告李某从原告处承包该土建施工工程后，又将部分任务分包给被告王某施工。在被告李某承包该工程期间，自2015年11月28日至2017年1月24日，被告李某及其委托的人共从原告处借支工程款1389000元。之后，由于被告李某对其承包的工程疏于管理，导致部分工人工资未按时清结，原告共向从事该土建施工工程的工人发放工资共计237228元。小川镇综合服务中心业务用房于2017年9月26日经竣工验收。经建设方成县小川镇人民政府委托，甘肃浩元工程造价咨询有限公司对涉案工程竣工结算作出甘浩元基审字(2017)99号《对成县小川镇综合服务中心业务用房项目竣工结算的审核报告》，建设单位及施工单位均认可该工程建筑面积为4484.35平方米。

原审法院认为，原告承建小川镇综合服务中心业务用房后，又将其中的土建施工工程分包给被告李某，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。由于被告李某是不具备相应资质的个人，故，原告与被告李某个人签订的《工程承包协议》无效。但涉案工程已于2017年9月26日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告与被告李某可以参照双方合同约定结算工程价款。被告李某主张对工程造价进行鉴定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。由于双方对“工程款结算方式”约定为“工程完成验收合格后进行结算，结算建筑面积按建设单位认可面积结算”。故被告李某要求对工程造价进行鉴定的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方在协议中约定每平方米32O元，另约定“本层斜屋面适当补贴”但双方就如何补贴未明确约定，工程完工后双方也就该问题未予协商，故对涉案工程价款应按双方约定的计价标准计算，即被告李某承包的土建施工工程总价款应为320元／子方米×4484.35平方米=1434992元。被告李某在承包期间，已从原告处借支工程款1389000元，原告实际为从事该土建施工工程的工人发放工资共237228元，以上共计1626228元，减去被告李某应得工程款1434992元，原告超付的191236元应由被告李某返还。对于原告要求二被告拖欠的工人工资由其支付的主张，由于被告李某、王某均无相应资质，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。故原告的该请求不予支持。据此，原审法院判处：一、限本判决生效之日起三十日内由被告李某向原告成县长城建筑工程有限公司返还超付的工程款191236元；二、驳回原告成县长城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案系因承包人成县长城建筑工程有限公司将工程分包给不具备施工资质的自然人李某施工引起的纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。故本案上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议》无效。鉴于本案讼争工程已于2017年9月26日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审法院根据双方在《工程承包协议》中约定的工程价款及工程承包面积计算工程总价款，并根据上诉人在承包期间实际领取的工程款及被上诉人向实施土建工程的工人发放的工资，将其两笔款项与上诉人应当领取的工程款相减后，判处由上诉人返还超付的191236元工程款并无不当，应予维持。上诉人称在实际施工过程中，被上诉人直接将工资发给实际施工人，后让上诉人签字确认，因而实际施工人员与上诉人之间成立了劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。上诉人称《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确指的是承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案不能适用此条款，原审法院对该解释条款做出了任意扩大化解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，双方当事人均可以请求参照实际履行的合同结算工程价款。原审法院适用法律适当，上诉人的该项请求不能成立。上诉人称既然《工程承包协议》无效，该承包协议中的约定条款就不应作为处理案件的依据。由于建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿，因此，应按照双方合同约定的内容作为处理案件纠纷的依据。据此，原审法院未支持李某要求对工程造价进行鉴定的主张并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维护原判。

二审案件受理费5668元，由上诉人李某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王彩霞

审 判 员　宋振飞

审 判 员　梁永德

二〇一九年四月八日

法官助理　李　婷

书 记 员　龙姝颖