成县长城建筑工程有限公司与某某2建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘12民终942号 上诉人（原审原告）：成县长城建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，住成县。 被上诉人（原审被告）：**2，住成县。 上诉人成县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人**2建设工程施工合同纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日开庭进行了审理。上诉人长城公司委托诉讼代理人**1、被上诉人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 长城公司上诉请求：一、请求判令撤销甘肃省成县人民法院(2020)甘122l民初486号民事判决书，并依法改判。二、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人支付的40000元款项，被上诉人基于不当得利取得，应予以返还。2016年7月25日，上诉人与**签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定由**对成县店村镇***幼儿园及附属工程建设项目以内的所有土建工程进行施工，工程价款采用大包干形式，合同价暂定135380元，工程以结算时实际完成的工程量为标准进行结算。合同签订后，**未按合同约定履行施工义务，在未经上诉人许可的情况下将施工任务转包给被上诉人，由被上诉人作为实际施工人雇佣工人施工。在施工过程中被上诉人在仅完成主体工程而对粉刷部分工程没有施工的情况下擅自撤场，导致粉刷工程由上诉人自行找人完成。剩余粉刷工程包括内外墙抹灰、粉刷等均由上诉人找**完成，为此上诉人又另行支付**工程款40000元。上诉人向被上诉人支付的工程款中不仅包括其施工部分的工程款，也包括其未实际施工部分的40000元工程款，该事实已在成县人民法院(2019)甘1221民初1124号民事判决书中予以确定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，前述涉案工程的粉刷工程被上诉人没有进行施工，均由上诉人自行找人完成，但该部分的工程款40000元上诉人己支付给被上诉人。上诉人因此受损失，被上诉人取得该工程款没有合法根据，且被上诉人获益，上诉人受损失与被上诉人获益存在因果关系，因此被上诉人构成不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，被上诉人应予以返还上诉人多支付的40000元工程款。但一审法院认为该案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人作为实际施工人与上诉人之间不存在合同关系，没有返还义务，明显属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院案由认定错误，本案系不当得利纠纷，而非建设施工合同纠纷。根据《民事案件案由规定》、《最高人民法院关于修改(民事案件案由规定)的决定》等相关规定，本案案由应为不当得利纠纷，而非建设施工合同纠纷。而一审法院错误的认为，本案系建设施工合同纠纷，以建设施工合同纠纷审理本案，认为上诉人与被上诉人不存在合同关系，上诉人要求被上诉返还多支付的40000元工程款的诉讼请求，于法无据，以致出现错误的判决。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，故上诉人请求贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的请求。 **2辩称，2016年7月25目，**与原告成县长城建筑工程有限公司，签订了《承包合同》约定以大包干形式，将成县店村镇***幼儿园主体工程人工费分包给**辉完成。承包范围除(门窗工程，层面防水，涂料油漆及玻璃安装)，建筑面积386.80平方米，单价350元每平方米，工程总价为135380元，工程动工前**又将施工人工转包给我本人**2。工程开工后，由答辩人雇用，组织工人按施工图纸要求和工程发包人，对工程进度要完成，干活之前我本人**2看了**与长城公司签定的合同，我用铅笔画出不承包范围，基础、散水、围墙拆除及安装，文明施工不含在总价135380元，**口头答应后，叫我继续施工，我组织工人加班加点赶进度，在施工过程中因长城公司的技术员***，指挥有误，不听我的方案造成多处返工，人工费二次增加，眼看年关将近，工人问我要工资，我多次联系**未果，把我的电话拉黑，我带工人去长城公司讨薪，发生争执，***扬言要弄死我，像踩只蚂蚁，我经过多次协商，***让***把工程量给我们算了，工程量算出之后，工程量大约是186730元，***从***手里抢过工程算量单当场撕成小片丢掉，又扬言要告我到法院，把我上诉成县人民法院几次，法院都按事实判决，这三年里因***不断的上诉，对我及家庭生活造成不小的损失，我一个农民工流血流汗干的活连薪资都讨不回来，还在官司里转圈，我要生活孩子们要生活，请贵院给予农民工讨回公道，我的证据就是建起2017年已经使用的***幼儿园学校。希望贵院给予维持上次判决及对***及**二人给予法律严惩。 长城公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告返还多支付的工程款40000元,并承担自起诉之日起至实际支付之日止的利息(利率按同期中国人民银行贷款利率计算)2、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月24日甘肃**建设工程公司中标成县店村镇***幼儿园及附属工程项目后又将该工程交由原告承建。同年7月25日，原告又与案外人**签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份。合同签订后，**完成砌护坡工程后，又将剩余工程经口头协商转包给被告，此后，被告组织人员进行施工，因施工问题，原、被告发生纠纷，原告诉至法院。 一审法院认为，原告与案外人**签订建筑工程施工劳务承包合同，原告与**存在合同关系，与被告未签订书面或口头合同，不存在直接的合同关系，故根据合同相对性原则，原告不能直接起诉被告返还多支付工程款40000元，原告亦未能举证证实被告**2应返还40000元工程款。因此，原告要求被告**2返还多支付40000元工程款的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百一十八条规定，判决：驳回原告成县长城建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取计400元，由成县长城建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人长城公司的诉讼请求第一项是基于被上诉人**2给上诉人长城公司施工的工程中是否多支付了4万元工程款所起诉的，而不当得利是指没有合法依据，有损于他人而获得利益，故一审法院根据查明的事实，确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不妥，上诉人认为本案案由应为不当得利纠纷的理由不能成立。上诉人在一审中提交了成县人民法院（2019）甘1221民初1124号民事判决书作为证据，欲证明向被上诉人多支付了4万元工程款，该判决书只能证明上诉人向案外人**支付过4万元粉刷费用，但上诉人没有提交直接有效证据证明4万元粉刷费用是何时何地支付给被上诉人，也无证据能证明已支付给被上诉人的工程款中包含了多支付的4万元，故应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但说理部分认为双方当事人不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则长城公司不能直接起诉**2返还多支付工程款4万元不妥当，应予以纠正，本案判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人长城公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 王　刚 二〇二〇年九月十七日 书记员 ***