某某、某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤53民终1607号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月21日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。

委托诉讼代理人：余彦静，广东翔浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设有限公司，住所地广东省广州市天河区银利街22号之一202房。

法定代表人：卢志强，执行董事。

被上诉人（原审被告）：新兴县天堂镇人民政府，住所地广东省云浮市新兴县天堂镇圩镇。

法定代表人：欧国华，镇长。

委托诉讼代理人：梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人****建设有限公司（以下简称泓宇公司）、新兴县天堂镇人民政府（以下简称天堂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院2021年7月5日作出的（2021）粤5321民初1219号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人上诉请求：撤销新兴县人民法院作出的（2021）粤5321民初1219号民事裁定书，并指令新兴县人民法院受理本案。

事实与理由：

一审法院作出的（2021）粤5321民初1219号民事裁定，程序违法，适用法律错误，应予撤销，理由如下：

一、泓宇公司并未就由一审法院审理本案提出异议，已经自行放弃仲裁条款的约束，故一审法院不能以上诉人与泓宇公司约定到广州仲裁委解决争议为由驳回上诉人的起诉。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”上诉人提起诉讼后至一审法院作出（2021）粤5321民初1219号民事裁定之日，泓宇公司并未就一审法院审理本案提出异议；上诉人此前因本案纠纷于2020年11月向一审法院提起诉讼主张权利，泓宇公司同样未就一审法院审理本案提出异议。可见，泓宇公司已经自行放弃仲裁条款的约束，已经以实际行动变更了此前签订的仲裁协议，一审法院不能以上诉人与泓宇公司约定到广州仲裁委解决争议为由驳回上诉人的起诉。

二、上诉人除起诉泓宇公司外，还将天堂镇政府列为被告，上诉人与天堂镇政府并未签订仲裁协议，上诉人有权在天堂镇政府所在地法院提起本案诉讼。《广州仲裁委员会仲裁规则（2021年版）》第九条“当事人意思自治原则”第（一）款规定：“当事人对是否进行仲裁、如何进行仲裁、程序或者实体权利义务的分配有约定的，从其约定，但该约定损害案外人利益、公共利益或者违反仲裁地法律法规强制性规定的除外。”上诉人与泓宇公司虽约定到广州仲裁委解决争议，但本案是建设工程施工合同纠纷，天堂镇政府尚欠泓宇公司工程款未支付完毕，其依法应在欠付工程款的范围内向上诉人支付工程款，即天堂镇政府与争议事项有法律上的利害关系。事实上，天堂镇政府在此前三方协商时明确表示其不同意由广州仲裁委处理本案纠纷。根据上述广州仲裁委员会规则，在天堂镇政府未与上诉人及泓宇公司签订仲裁协议的情况下，广州仲裁委员会受理上诉人的仲裁申请，将损害天堂镇政府的利益。

三、上诉人已经通过广州仲裁委员会的官方网站进行了在线立案，上传了仲裁申请书及证据材料。广州仲裁委员会经审核于2021年8月16日作出不予受理决定，并通过在线立案平台及向代理人信箱发送通知邮件的方式送达该决定。现广州仲裁委员会已明确不受理本案，本案应由建设工程所在地即一审法院管辖。

综上，本案纠纷依法应由一审法院受理，一审法院作出的（2021）粤5321民初1219号民事裁定，程序违法，适用法律错误，应予撤销。

上诉人***向本院提交仲裁申请书、广州仲裁委员会线上立案网页截图、广州仲裁委员会不予受理仲裁申请的邮件截图，以证明***及其委托代理人向广州仲裁委员会申请线上立案，广州仲裁委员会经审查，作出不予受理仲裁申请的事实，因此，本案应由合同履行地即新兴县人民法院管辖。

被上诉人泓宇公司、天堂镇政府均无提出答辩意见。

一审法院认为，***基于对新兴县天堂镇农村环境连片综合整治示范项目的施工，主张泓宇公司、天堂镇政府拖欠工程款，曾于2020年11月诉至一审法院[（2020）粤5321民初2477号，诉讼请求为：1.判令泓宇公司、天堂镇政府共同支付2629224.16元及利息（其中1885262.95元从2016年10月1日起；2382159.72元从2017年10月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算直至泓宇公司、天堂镇政府支付完毕日止）给***；2.判令泓宇公司立即退还542860.22元保证金给***；3.判令天堂镇政府立即支付因工期延长产生的证件费等费用135000元给***；4.本案诉讼费、鉴定费等全部由泓宇公司、天堂镇政府承担。]。一审法院对（2020）粤5321民初2477号案审查认为：***与泓宇公司于2015年11月19日签订的《****建设有限公司工程项目责任承包合同》[自编号：HY-（2015）字（内包）第10号]的第十四条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生的争议时，向广州仲裁委员会仲裁。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”以及第一百二十四条第（二）项：“……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……”的规定，本案***与泓宇公司已经在合同中明确约定了产生争议时向广州仲裁委员会申请仲裁，故***应向广州仲裁委员会申请仲裁，***的起诉不属于新兴县人民法院管辖，其向一审法院提起的诉讼，应予驳回。并于2021年1月11日裁定驳回了***的起诉。***没有提出上诉，（2020）粤5321民初2477号民事裁定生效。

2021年5月6日，***又基于对新兴县天堂镇农村环境连片综合整治示范项目的施工，再主张泓宇公司、天堂镇政府拖欠工程款，向一审法院再次提起诉讼。***提起本次诉讼并没有提交其与泓宇公司达成新的管辖约定，或广州仲裁委员会不予受理的证据，仅增加了委托广东省云浮市公安司法鉴定中心对《****建设有限公司工程项目责任承包合同》[自编号：HY-（2015）字（内包）第10号]中所加盖的“****建设有限公司”印章的鉴定文书。云公（司）鉴（文）字[2021]4号鉴定书鉴定“检材上的‘****建设有限公司’可疑印文与样本上相同内容印文不是同一枚印章盖印的”。但该鉴定意见只是鉴定检材上的可疑印文与样本上相同内容印文不是同一枚印章盖印的，并不能证实****建设有限公司没有其他刻制的公章，并加盖在《****建设有限公司工程项目责任承包合同》[自编号：HY-（2015）字（内包）第10号]上，云公（司）鉴（文）字[2021]4号鉴定意见不足以否定盖章行为的法律效力。***所举证的云公（司）鉴（文）字[2021]4号鉴定书不能证明《****建设有限公司工程项目责任承包合同》[自编号：HY-（2015）字（内包）第10号]中的仲裁条款存在不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外情形，在其迳行再次提起诉讼，违反管辖规定，依法应予驳回。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条的规定，裁定驳回***的起诉。

经审理查明，2020年11月，***以泓宇公司、天堂镇政府拖欠新兴县天堂镇农村环境连片综合整治示范项目工程款为由，诉至一审法院，请求：1.泓宇公司、天堂镇政府共同支付2629224.16元及利息给***；2.泓宇公司立即退还542860.22元保证金给***；3.天堂镇政府立即支付因工期延长产生的证件费等费用135000元给***；4.本案诉讼费、鉴定费等全部由泓宇公司、天堂镇政府承担。一审法院经审查认为：***与泓宇公司于2015年11月19日签订的《****建设有限公司工程项目责任承包合同》第十四条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生的争议时，向广州仲裁委员会仲裁。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”以及第一百二十四条第（二）项：“……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……”的规定，***与泓宇公司已经在合同中明确约定了产生争议时向广州仲裁委员会申请仲裁，故***应向广州仲裁委员会申请仲裁，***的起诉不属于一审法院管辖，其向一审法院提起的诉讼，应予驳回。因此，一审法院于2021年1月11日作出（2020）粤5321民初2477号裁定，驳回了***的起诉。***没有提出上诉，（2020）粤5321民初2477号民事裁定生效。

2021年5月6日，***向一审法院提起本案诉讼，请求：1.泓宇公司支付工程款4146576.62元及利息给***；2.天堂镇政府对第一项诉讼请求，在工程款2379224.16元及利息承担连带清偿责任；3.泓宇公司、天堂镇政府共同赔偿经济损失146400元及利息；4.泓宇公司、天堂政府共同赔偿工资保证金271431元的利息给***；5.案件的诉讼费用由泓宇公司、天堂镇政府承担。***向一审法院提交了泓宇公司、天堂镇政府于2015年11月26日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年）》以及泓宇公司与***于2015年11月19日签订的《****建设有限公司工程项目责任承包合同》[自编号：HY-（2015）字（内包）第10号]，上述两合同约定的工程名称均为新兴县天堂镇农村环境连片整治示范项目。《****建设有限公司工程项目责任承包合同》第二部分合同专用条款的第十四条约定“在履行合同过程中产生争议时，向广州仲裁委员会仲裁”。

另查明，2021年8月2日，***以泓宇公司、天堂镇政府为被申请人，通过广州仲裁委员会的官方网站在线提出仲裁申请。广州仲裁委员会经审核认为，基于现有材料，无法体现广州仲裁委员会对天堂镇政府有管辖权，并于2021年8月16日决定不予受理。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案中，涉案工程位于新兴县天堂镇，属于一审法院的管辖范围，根据上述法律规定，一审法院对本案享有专属管辖权。虽然案涉的《****建设有限公司工程项目责任承包合同》第二部分合同专用条款的第十四条约定“在履行合同过程中产生争议时，向广州仲裁委员会仲裁”，但天堂镇政府不是该合同的相对人，该条款对天堂镇政府没有法律约束力。广州仲裁委员会亦以该理由对***提出的仲裁申请不予受理。***向一审法院提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院应对本案进行审理。一审法院以当事人已达成仲裁协议为由，驳回***的起诉不当，依法应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销新兴县人民法院（2021）粤5321民初1219号民事裁定；

二、本案指令新兴县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄海燕

审判员　　方淑明

审判员　　张振军

二〇二一年九月十七日

书记员　　邓锦兰

附相关法律、法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。