广州中大中鸣科技有限公司、广东虹雨照明工程建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）粤01民终7924号

上诉人广州中大中鸣科技有限公司（以下简称中大中鸣公司）因与上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司（以下简称虹雨照明公司）、原审第三人广东富盈建设有限公司（以下简称富盈公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中大中鸣公司委托诉讼代理人李云燕、上诉人虹雨照明公司委托诉讼代理人汪旭东、原审第三人富盈公司委托诉讼代理人马少娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中大中鸣公司上诉请求：1.撤销一审判第二、三项，改判虹雨照明公司向中大中鸣公司支付违约金合计796125元；2.一、二审案件受理费由虹雨照明公司承担。事实与理由：（一）中大中鸣公司要求虹雨照明公司按照双方约定的违约金数额支付违约金，依法有据。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，中大中鸣公司与虹雨照明公司在涉案合同第七条第3款中约定“甲乙双方不可单方面取消合同，否则需承担违约责任，向对方支付合同总额20%的违约金”，符合法律规定，应予支持。（二）中大中鸣公司要求虹雨照明公司按照合同约定金额支付违约金，是对合同自由原则、诚实信用原则的践行。1.根据合同自由原则，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同当事人有权自由选择、决定具体交易内容、权利义务分配、合同风险承担、违约责任承担、纠纷解决方式等与交易密切相关的事项。本案中，中大中鸣公司、虹雨照明公司在签订涉案合同前已充分了解、沟通合同内容，且涉案合同文本由虹雨照明公司提供，该违约金标准是双方当事人协商一致的结果。2.诚实信用原则是民事主体从事民事活动的重要原则，在合同履行过程中，合同主体应按照约定全面履行义务，不得擅自毁约。本案中，虹雨照明公司在没有合法、合理依据下擅自毁约，若再对违约金标准进行调整，无疑是对虹雨照明公司破坏契约精神行为的放纵，不利于市场经济的有序、健康发展。（三）双方约定的违约金数额不存在过高问题。首先，中大中鸣公司在一审中已提供相应证据及损失清单证明中大中鸣公司因虹雨照明公司的违约行为所遭受的损失。根据相关证据显示，中大中鸣公司的直接经济损失超过60万元，远超一审判决支持的违约金数额。其次，在将损失作为违约金调整依据的情况下，《合同法》第一百一十三条规定、《最高人民法院关于印发的通知》第50项均明确，损失既包括因违约所造成的直接损失，也应当包括合同履行后可获得的利益，即预期利益。本案中，中大中鸣公司的预期利益是涉案交易的项目利润，且根据中大中鸣公司提供的证据显示，其预期利益可达百万元。一审判决不仅没有在考虑中大中鸣公司预期利益的基础上调高违约金金额，反而降低违约金金额，实属认定事实错误。再者，中大中鸣公司主张的违约金数额并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的主张的违约金过分高于造成的损失的情形，故中大中鸣公司依据涉案合同约定主张的违约金数额，在合法、合理范围之内，依法不应予以调整。 虹雨照明公司针对中大中鸣公司的上诉请求辩称，与其上诉意见一致。 虹雨照明公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中大中鸣公司的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由中大中鸣公司负担。事实与理由：（一）本案的基础法律关系是加工定作关系，虹雨照明公司是定作人，中大中鸣公司按照要求的尺寸、参数组织加工生产，一审法院认定双方之间成立买卖合同关系，属于事实认定和适用法律错误，应予纠正。根据案涉合同第一条第1点、第二条第4点约定以及2019年9月6日的微信聊天记录，结合合同附件的规格、参数形成时间迟于合同签订时间的事实，可见产品的规格、参数并非中大中鸣公司已有的规格、型号、参数，而是其根据业主以及甲方要求制定的，需业主方最终确认样板才可投入生产。以上情形均表明中大中鸣公司按照样板生产，同时约定如业主调整参数的要以业主确定的参数调整生产，与合同附件标注的尺寸、图纸相互印证，足以证明中大中鸣公司按照虹雨照明公司及业主方确定的参数、样板进行生产，而非从中大中鸣公司已有的产品规格中直接购买，该等产品非通用产品，而是为业主方定制的加工定作产品，双方之间并非买卖合同关系，而是加工定作关系。（二）基于加工定作合同关系，虹雨照明公司有权依据《合同法》第二百六十八条规定解除合同，且无需支付违约金。（三）虹雨照明公司及时告知业主方提出的参数修改情形，中大中鸣公司收到该通知且及时停止物料采购和加工定作事宜，中大中鸣公司并未遭受任何损失，其关于的违约金的主张不能成立。1.虹雨照明公司已及时告知中大中鸣公司业主方修改参数，并询问中大中鸣公司有无下单购买原辅料并让其停止购买原辅料，中大中鸣公司也通过微信的方式确认其已停止购买相应原辅料的行为，足以证明中大中鸣公司并没有因此遭受实际损失。2.合同约定实际合同金额以订单为准，中大中鸣公司主张的合同总额并非确定性数额，中大中鸣公司知悉唯有虹雨照明公司实际下单，其才能产生合同预期利益，《购销合同》约定的合同暂定总额并不能作为双方实际履行的依据，不能因此产生任何预期利益。3.依据《合同法》第二百六十八条规定，虹雨照明公司作为定作人有权随时解除合同，无需支付违约金，但需赔偿中大中鸣公司实际损失。因大中鸣公司没有举证证明其存在实际损失，且其并未实际下单给其上游客户，其此前交付的样品已由虹雨照明公司退回，其没有遭受任何损失，故虹雨照明公司无需向其赔偿任何损失。综上，一审法院将基础法律关系认定错误，并在中大中鸣公司没有举证证明其存在损失的情况下支持其主张的违约金，没有事实和法律依据，应予纠正。 中大中鸣公司针对虹雨照明公司的上诉请求辩称，（一）根据中大中鸣公司提供的证据，双方订立的合同应为买卖合同。该合同模板是由虹雨照明公司提供，足以证实双方在签订合同之时的最终目的是订立买卖合同。在履行过程中，虽然虹雨照明公司多次提出业主存在变更，但双方在签订合同时已确定合同标的物，如在合同履行中需变更参数，其应当与中大中鸣公司协商一致后变更，而不是擅自终止、解除本合同。（二）虹雨照明公司主张双方之间的基础法律关系是定作加工合同关系，是其对加工、定做合同与买卖合同的基本性质未能分清所致。一审法院已对合同性质作出明确分析，需要从合同签订的目的、合同标的物、是否具有定作合同的较强人身性以及定作人对产品生产中过程有一定的控制力等各方面进行分析界定合同性质，故本案合同是买卖合同。（三）虹雨照明公司主张中大中鸣公司没有任何损失，与事实不符。根据中大中鸣公司提交的证据，在合同签订及虹雨照明公司下单过程中，中大中鸣公司已积极做好相关生产工作，若合同解除或终止，会给中大中鸣公司造成为履行案涉合同所产生的人力、物力费用以及预期利益损失。因此，虹雨照明公司在未经中大中鸣公司同意的情况下，擅自解除合同，给中大中鸣公司造成经济损失，其应当依照合同约定承担相应违约责任，向中大中鸣公司支付20%的违约金。

第二，虹雨照明公司辩称其终止的是第一批订单的履行而非整个《供货合同》，但从双方微信、会议、函件沟通的内容来看，虹雨照明公司终止的理由是业主方变更样板参数，故受影响的并非仅有该金额合计386630元的订单，而是整个《供货合同》。而且，中大中鸣公司就其与虹雨照明公司2020年5月15日召开的会议提交的文字整理资料显示，虹雨照明公司提及业主方敲定了另一家公司的样板，虹雨照明公司虽质证认为该会议的文字整理资料不真实，但未在一审法院指定期间向一审法院指出该资料除“终止”“中止”的差异外存在其他不真实的地方，视为虹雨照明公司确认该资料中提及业主方敲定了另一家公司样板的记录真实。若业主方选定了案外人就涉案项目提供的灯具样板，则该样板不可能仅适用于第一批订单而应涉及整个《供货合同》项下的项目，虹雨照明公司称其会议中提出的是中止合同而非终止合同有悖常理，一审法院对虹雨照明公司的该答辩意见不予采纳。 第三，《供货合同》中明确约定了合同双方不可单方面取消合同，否则需承担违约责任。虹雨照明公司在未与中大中鸣公司就终止合同达成一致意见的情况下，以实际行为表明不会继续履行合同，已经构成违约。 现中大中鸣公司诉请解除涉案《供货合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，且虹雨照明公司亦在庭审中表明同意解除合同，一审法院对此予以支持。但因合同解除权是形成权，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，故涉案《供货合同》应于本案诉讼材料送达虹雨照明公司时即2020年8月19日解除。 关于争议焦点三，中大中鸣公司诉请虹雨照明公司支付违约金873451元是否有依据的问题。 《供货合同》中约定若一方单方取消合同，需向对方支付合同总额20%的违约金。虹雨照明公司辩称中大中鸣公司据以计算违约金的合同总额仅为暂定总金额，不能作为违约金计算依据。但一审法院认为，双方之所以在订立合同时约定该暂定总金额，是便于双方对合同履行有合理预测，同理，双方关于违约金的约定亦应旨在督促对方履行合同。若按虹雨照明公司的理解，该约定违约金的计算基数为实际发生订单的金额，则虹雨照明公司未下订单时，任何一方单方取消合同所需依约向对方支付的违约金均为0元，该理解明显有悖双方订立合同的初衷，亦有违日常生活经验法则，一审法院实难采信。 至于虹雨照明公司辩称该约定违约金过高的问题，一审法院认为： 第一，中大中鸣公司为证明其因虹雨照明公司单方终止合同所遭受的损失提交了证据。虽然部分证据不能表明与涉案项目有关，部分中大中鸣公司所认为的成本例如租金等支出亦非中大中鸣公司仅因履行涉案合同而产生的支出，但不可否认的是，中大中鸣公司为履行涉案合同而开模、制作样板、备料等必然产生相关费用。 第二，虹雨照明公司在向中大中鸣公司下第一批订单十日后告知中大中鸣公司暂停备料，虹雨照明公司的员工虽在微信中称涉案项目灯具要变动，并称虹雨照明公司已经支付了预付款并询问中大中鸣公司的员工有无备料，而中大中鸣公司的员工回复“是的”，但结合上下文，该回复难以反映中大中鸣公司的员工表明没有备料，不能排除中大中鸣公司仅是对灯具要变动或虹雨照明公司已支付预付款进行确认。而且，在2020年5月15日的会议中，虹雨照明公司多次要求中大中鸣公司列出前期费用清单，亦表明虹雨照明公司认可中大中鸣公司为履行涉案合同已经实际支出了费用。 第三，虹雨照明公司在涉案合同项下仅向中大中鸣公司下了一笔金额合计为386630元的订单。根据双方的合同约定，虹雨照明公司下单后，中大中鸣公司除因参数确认原因所致交货延期外应在25个工作日内交货，表明双方在订立合同时就货物生产预留了必要的时间，故即便中大中鸣公司已经开始备料，但其余合同暂定金额部分对应的货物存在中大中鸣公司尚未开始生产的可能。 第四，中大中鸣公司自认涉案合同项下的货物并非特定物，而是其常规性产品，表明中大中鸣公司为涉案项目准备的材料甚至生产的产品，可以另作他用，而非缺乏流通性。 综上，一审法院以实际损失为基础，兼顾涉案合同履行的情况、当事人的过错程度以及中大中鸣公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为虹雨照明公司主张约定的违约金过高有理，一审法院酌情调整违约金的数额为400000元。 因虹雨照明公司已向中大中鸣公司支付了77326元的预付款，但涉案《供货合同》已然解除，该预付款理应返还。为避免当事人讼累，减少当事人诉讼成本，一审法院在虹雨照明公司应向中大中鸣公司支付的违约金中扣减该77326元，即虹雨照明公司仍需向中大中鸣公司支付违约金322674元（400000元-77326元），中大中鸣公司有关违约金的诉请中超过一审法院核定的部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认中大中鸣公司与虹雨照明公司于2019年7月8日签订的编号为HYPO190627-ZDB的《供货合同》于2020年8月19日解除；二、虹雨照明公司于判决发生法律效力之日起十日内向中大中鸣公司支付322674元；三、驳回中大中鸣公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12635元，由中大中鸣公司负担6395元，虹雨照明公司负担6240元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实：关于产品生产，中大中鸣公司称，其准备了材料，对方叫停后，其没有量产，只是做了样品，其他零部件的备料可以使用到其他产品生产中，模具也可以重复使用。 关于样品，中大中鸣公司称，其提供的样品如下：灯具10盏，控制系统以及试灯所需的电线，价值约80000元。虹雨照明公司称，其没有应退未退的灯具，首批送样是中大中鸣公司直接送给业主方，并未通过虹雨照明公司，如有样灯留存，其应自行向业主方取回。

一审法院认定事实：2019年3月20日，中大中鸣公司派员参加了珠江新城项目幕墙泛光照明样板制作工作沟通会。 2019年4月16日，虹雨照明公司的员工在“粤海大厦B1-1（中鸣-虹雨）”微信群中告诉中大中鸣公司的员工案外人毛艳琼：“根据4月15日的送样状况，业主要求我们分别提高各个厂家实际送样演示灯具的产品灯具规格书，可以满足设计要求质量保证承诺函，满足设计要求灯具批量报价，三份文件加盖公章或业务章扫描邮件提供。” 2019年6月21日，中大中鸣公司的员工毛艳琼通过微信问虹雨照明公司的员工：“合同你们来起草还是我们起草？”虹雨照明公司的员工回复：“我们的采购合同。”毛艳琼称：“好的，那你起草好给我？”虹雨照明公司的员工回复“是。” 2019年6月24日，毛艳琼通过微信问虹雨照明公司的员工：“你们采购合同的模板能发一下给我们吗？我这边可以先给相关人员去审核下，这样对合同的签订更快一些。” 2019年7月4日，毛艳琼又在微信中问虹雨照明公司的员工“合同盖好章了吗？”虹雨照明公司的员工回复：“正在审，今天应该可以完成。”之后虹雨照明公司的员工发送了PDF文件给中大中鸣公司的员工，并问：“相关争议点要不你抽空再过来当面沟通当面修改，尽快敲定，不要影响开模，以及其他样品准备的进度。” 2019年7月8日，虹雨照明公司（甲方）与中大中鸣公司（乙方）签订了合同编号为HYPO190627-ZDB的《供货合同》，载明甲方向乙方就广州市珠江新城B1-1项目幕墙泛光照明工程购买LED灯具及控制系统设备，双方一致同意按下列条款签订本合同。其中，第一条货物名称、品种、规格、数量及供应合同金额约定：1.货物的名称、品种、规格、数量、单价，货物严格按甲方业主、设计确认样板生产；2.产品的技术标准：以双方签定量产灯具规格书，以及封样样品为准；3.合同暂定总金额4367255元（实际以订单发生金额为准）；4.产品单价，种类，规格见合同附件报价单。第二条中的交货日期、地点约定：1.乙方在收到甲方交付的当批订单货值总金额20%后，按每批次订单双方约定的时间到货……4.乙方收到甲方定金之日起计，25个工作日内提供对应交货，由于甲方参数确认原因所致的交货延期除外。第二条中的付款方式约定：1.本合同签署之日起3个工作日内，甲方支付货款总值的20%作为预付款，乙方应在备齐货物后通知甲方，甲方可根据工程进度要求乙方分批发货；2.甲方应在乙方发货前支付的该批货物相应货值金额的75%，（其中50%为现汇，50%采用三个月账期支票支付），剩余5%为质保金，质保期满30天内支付。第七条违约责任约定：……3.甲乙双方不可单方面取消合同，否则需承担违约责任，向对方支付合同总额20%的违约金。合同附件《工程灯具（设备）量产规格书》载明：项目名称是广州珠江新城B1-1项目幕墙工程粤海地塔楼，灯具类型是LED，灯具名称是LED线条灯，项目灯具编号是LX100，并附有规格说明。项目附件还包含粤海地地产B1-1塔楼——塔楼A和粤海地产B1-1塔楼——塔楼B的《报价单》。 2019年7月16日，虹雨照明公司的员工案外人李丽娟在“粤海大厦B1-1（中鸣-虹雨）”微信群中问“谁可以给我一份B1-1的灯具选型！”有让中大中鸣公司的员工毛艳琼“已封样的灯具参数提供我一份。”毛艳琼遂将合同附件《工程灯具（设备）量产规格书》发送至该微信群。 2019年9月5日，虹雨照明公司的员工曾通过微信告知中大中鸣公司的员工“预备下单”，并发送了一表格。 2019年9月6日，虹雨照明公司通过微信发送了订单号为HYPO190906-ZDC的《灯具采购合同HYPO190703-ZDB附件采购订单》给中大中鸣公司。该订单记载项目名称是广州珠江新城B1-1项目幕墙工程粤海地塔楼，并附如下表格： 序号 物料代码、物料名称 名称规格 单位 数量 单价（元） 金额（元） 1 中大线性灯LX100A L1000mm其余参数与送样规格一致 套 1000 205 205000 2 中大线性灯LX100B L1020mm其余参数与送样规格一致 套 230 210 48300 3 中大线性灯LX100C L1166mm其余参数与送样规格一致 套 400 295 118000 4 中大线性灯LX100D L1430mm其余参数与送样规格一致 套 42 365 15330 合计 1672 大写订单总额 叁拾捌万陆仟陆佰叁拾元零整 订单总额 386630 双方均确认虹雨照明公司的员工通过微信告知中大中鸣公司的员工毛艳琼“预备下单”时所发送的表格即为上述采购订单。 2019年9月9日，虹雨照明公司向中大中鸣公司支付了77326元，并备注用途是预付款。 2019年9月16日，虹雨照明公司的员工在“粤海大厦B1-1（中鸣-虹雨）”的微信群中，告知中大中鸣公司员工毛艳琼：“可能会再次安排样品送审，具体等候项目经理的具体回复，提出重要的参数指标达到为目的，至于成本交期待业主承认后再具体沟通，目前在途已经支付预付的订单暂停备料。”毛艳琼回复：“收到。” 2019年9月19日，虹雨照明公司的员工联系中大中鸣公司的员工毛艳琼称：“毛小姐，B1-1项目的LX100灯具要变动，我司预付款有支付了，请问现在目前没有备任何材料吧？”毛艳琼回复：“是的。项目经理已经通知暂停了。” 2019年11月18日，虹雨照明公司的而员工在“粤海大厦B1-1（中鸣-虹雨）”微信群中问中大中鸣公司的员工毛艳琼：“灯具卡扣如果批量先交，预计交付周期是多久，烦请回复一下。” 2020年2月26日，虹雨照明公司签收了中大中鸣公司提供的LED线条灯样品1套，JM09-0350控制器1套，24V350W电源1套。 2020年3月9日，虹雨照明公司向中大中鸣公司出具《HYPO190703-ZD合同执行情况联络函合同执行情况问题联络函（一）》，载明：关于广州珠江新城B1-1项目《采购合同》申请退还预付款一事，自双方签订合同，甲方于2019年9月9日向乙方支付20%预付款金额77326元后，业主单位临时性提出变更量产样板参数，导致乙方生产停滞无法继续执行，重新调整的参数单价与原签订的合同单价存在较大差异，为便于合同清算，为避免坏账，长期搁置导致的资金积压，原合同终止，虹雨照明公司申请退回20%预付款金额，待业主单位重新确认后重新落实相关合同。该联络函中附有表格如下： 序号 物料代码、物料名称 名称规格 单位 数量 单价（元） 金额（元） 1 中大线性灯LX100A L1000mm其余参数与送样规格一致 套 1000 205 205000 2 中大线性灯LX100B L1020mm其余参数与送样规格一致 套 230 210 48300 3 中大线性灯LX100C L1166mm其余参数与送样规格一致 套 400 295 118000 4 中大线性灯LX100D L1430mm其余参数与送样规格一致 套 42 365 15330 2020年4月7日，虹雨照明公司的员工问毛艳琼：“毛经理，那个支架，是否可以到付我几个？还有目前已经生产准备好多少了，请给一个数量。”毛艳琼回复：“你下单的数量我们已经做好了，你要可以全部发给你。”虹雨照明公司的员工称：“支架部分没有单独下过单，也就是说根据灯具的数量。”毛艳琼回复：“因为已经做好很久了。有的，当时你们确认了图纸也给了数量要求。” 期间，中大中鸣公司的员工问虹雨照明公司的员工：“如果样品你们不用，可以帮我寄回来的，寄到付就可以。” 2020年4月13日，虹雨照明公司的员工拍摄包装好的货物照片给中大中鸣公司的员工毛艳琼，并称：“现在安排寄出，还是寄你们公司地址哦。”毛艳琼回复：“是的。” 中大中鸣公司对该两部分微信聊天记录质证认为，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该聊天记录显示的灯并不是双方在履行合同中已经确认的样灯。富盈公司未予质证。 2020年4月30日，虹雨照明公司的员工联系中大中鸣公司的毛艳琼称：“帮忙再发4个快递到付给我好吗？”毛艳琼回复：“支架发4个？”虹雨照明公司的员工称：“我来匹配一下尽量消化掉降低损失。”毛艳琼称：“要发就全部发给你们的了。”虹雨照明公司的员工称：“全部发应该是要计费还是怎么处理？如果是计费的话单个支架的报价要给我一下，最好是先给我4个，我来申请把这些支架买回。”毛艳琼回复：“支架4块钱一个。”虹雨照明公司的员工称：“了解。寄4个给我吧。”并提供了收货地址和收件人等信息给毛艳琼。 2020年5月9日，中大中鸣公司向虹雨照明公司出具《关于继续履行广州市珠江新城B1-1项目幕墙泛光照明工程〈供货合同〉的函》，载明：2019年7月8日，虹雨照明公司就购买广州市珠江新城B1-1项目幕墙泛光照明工程LED灯具及控制系统设备事宜，与中大中鸣公司签订《供货合同》（合同编号：HYPO190627-ZDB）；合同履行过程中，中大中鸣公司已按照虹雨照明公司及项目业主要求进行设计、备料、开模、配合虹雨照明公司多次提供样品进行试灯，并投入生产；2019年9月19日，虹雨照明公司提出因LX100灯具参数发生变动，要求中大中鸣公司暂停生产；2020年3月9日，虹雨照明公司业务代表案外人杨利波经理向中大中鸣公司送达关于广州珠江新城B1-1项目《采购合同》申请退还预付款一事的《HYPO190703-ZD合同执行情况联络函合同执行情况问题联络函（一）》；该函称，合同终止，虹雨照明公司申请退回已支付的预付款；鉴于以上情况，中大中鸣公司现函告虹雨照明公司，虹雨照明公司以技术参数发生改变导致中大中鸣公司无法继续生产为由终止合同，没有事实、法律依据，中大中鸣公司要求虹雨照明公司践行契约精神，继续履行合同。中大中鸣公司于2020年5月11日通过邮寄的方式向虹雨照明公司送达前述函件，虹雨照明公司于2020年5月12日签收该邮件。 2020年5月15日，中大中鸣公司与虹雨照明公司就涉案项目组织了一次会议。中大中鸣公司就该会议的录音内容制作了文字整理资料，内容主要是：虹雨照明公司提出合同没有办法履行下去，业主敲定了另一家公司的样板，希望中大中鸣公司将前期产生的费用清单列明细，并称如果终止合同中大中鸣公司有损失的不会一点都不承担；但中大中鸣公司表示希望继续履行合同，若终止合同则让虹雨照明公司出具书面正式的不再履行合同的文件，虹雨照明公司则坚持让中大中鸣公司提出想法，明确遭受的损失；双方最终未能协商一致。虹雨照明公司质证认为该会议录音的文字整理材料不真实，并指出中大中鸣公司将虹雨照明公司称的“中止”整理成“终止”，并称由于中大中鸣公司需要按照业主最终确定的样板组织生产，但业主改变参数导致第一批预订单不能继续执行，虹雨照明公司说的中止合同，与《HYPO190703-ZD合同执行情况联络函合同执行情况问题联络函（一）》内容对应。一审法院询问虹雨照明公司该文字整理资料中除了“终止”与“中止”的差异外，如有其它不真实的地方，虹雨照明公司需在庭后两个工作日内书面向一审法院指出，逾期视为该文字整理资料没有其他不真实的地方。直至本案作出判决，一审法院未收到虹雨照明公司就此提交的书面材料。 2020年5月29日，广东合富律师事务所王美富、李云燕律师作为中大中鸣公司的常年法律顾问，受中大中鸣公司委托，向虹雨照明公司出具（2020）粤合富律函字第4422号《律师函》，载明：根据中大中鸣公司提供的资料及其描述，2019年7月8日，虹雨照明公司与中大中鸣公司就购买广州市珠江新城B1-1项目幕墙泛光照明工程LED灯具及控制系统设备事宜签订《供货合同》（合同编号：HYPO190627-ZDB）；合同履行中，中大中鸣公司已按照虹雨照明公司要求进行设计、备料、开模、配合虹雨照明公司多次提供样品进行试灯，并投入生产；投入生产后，虹雨照明公司于2019年9月19日要求中大中鸣公司暂停生产；2020年3月9日，虹雨照明公司向中大中鸣公司出具《HYPO190703-ZD合同执行情况联络函合同执行情况问题联络函（一）》，提出终止合同，并要求中大中鸣公司全额退还虹雨照明公司已支付的合同款项；2020年5月11日，中大中鸣公司就合同履行事宜向虹雨照明公司发出《关于继续履行广州市珠江新城B1-1项目幕墙泛光照明工程〈供货合同〉的函》，要求虹雨照明公司继续履行合同；2020年5月15日，双方就合同的履行事宜再次进行面谈，会议中，虹雨照明公司代表再次明确需要终止合同，并已另行委托第三方开展合同项目；该律师认为，合同系虹雨照明公司与中大中鸣公司平等协商一致订立，依法有效，双方均应严格按照约定履行相应义务；现虹雨照明公司在无合同或法律依据情况下终止合同，并委托第三方开展合同项目，已构成根本违约，严重侵犯中大中鸣公司的合法权益，根据合同约定，中大中鸣公司有权要求虹雨照明公司承担违约责任；综上，该律师接受中大中鸣公司委托，郑重函告虹雨照明公司，如虹雨照明公司单方解除合同的，中大中鸣公司将保留追究虹雨照明公司责任的权利，望虹雨照明公司权衡利弊。该律师于2020年5月29日通过邮寄的方式向虹雨照明公司送达前述函件，虹雨照明公司拒收该邮件。 中大中鸣公司提交了两份中大中鸣公司与案外人就其他项目签订的《合同书》，拟证明涉案标的物是中大中鸣公司自身研发、生产的常规产品，相关灯具虽可根据采购方的需求不同作相应调整，但并非特定物。虹雨照明公司对该两份合同的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予确认，认为该组证据不能证明其需证明的内容，合同约定的要求与样板一致及产品的不同参数等情况可以证实双方是加工定作合同关系，中大中鸣公司提交证据证明涉案产品需要单独开模也可以证明涉案产品是特定物。富盈公司同意虹雨照明公司的质证意见。 中大中鸣公司为证明其因虹雨照明公司严重违约行为所导致各项损失情况，包括此前投入的人力、物力、财力，以及涉案合同履行后可获得的利益，提交了其自行制作的《珠江新城B1-1项目投入清单》，与案外人上海科锐光电发展有限公司2019年7月17日、2019年7月23日签订的《订购合同》，2019年9月4日付款103075元给上海科锐光电发展有限公司的国内支付业务付款回单，2019年7月5日与案外人深圳市瑞晟达科技发展有限公司签订的《订购合同》，显示2019年5月1日到7月30日货款金额为59599.65元深圳市瑞晟达科技发展有限公司2019年5-7月份对账单，2019年9月4日付款59599.65元给深圳市瑞晟达科技发展有限公司的国内支付业务付款回单，2019年6月18日与案外人广州普田电子有限公司签订的《销售订单》，2019年6月28日付款11200元给广州普田电子有限公司的国内支付业务付款回单，2019年7月15日、2019年11月1日与案外人广州励鑫照明灯具股份有限公司签订的写明项目是“珠江新城粤海地产B1-1塔楼亮化项目”的《订购合同》（金额分别是130000元和61750元），2019年12月3日与广州励鑫照明灯具股份有限公司签订的载明产品名称是“2016021-广州大学城信息枢纽楼亮化项目LED线条灯”的《订货合同》（金额是18810元），2019年12月9日与广州励鑫照明灯具股份有限公司签订的备注事故“2019023-珠江新城粤海地产B1-1塔楼亮化项目”的《订货合同》（金额是12864元），2020年3月13日与广州励鑫照明灯具股份有限公司签订的载明项目名称是“华邦、珠江广场、首钢滑雪大跳台、徐家汇、首钢、滑雪场、翰邦”的《订货合同》（金额是18711.2元），2019年11月4日和2020年4月30日先后付款150000元和92135.2元给广州励鑫照明灯具股份有限公司的国内支付业务付款回单，2019年3月10日与案外人广州中山大学科技园有限公司签订租赁期限是2019年3月10日至2022年3月31日的《中山大学科技园房屋租赁合同》，广州中山大学科技园有限公司2019年12月9日和2019年12月12日开具的价税合计金额分别为63937.24元和20131.46元的《广东增值税专用发票》，2019年12月6日付款84068.7元给广州中山大学科技园有限公司的中国银行对公客户付款通知单。其中，《珠江新城B1-1项目投入清单》如判决书附表所示。 虹雨照明公司对该组证据质证认为，真实性、合法性和关联性均不予认可，其中证据内的大量内容与本案无关，中大中鸣公司提交的损失清单也与本案的工程没有任何关联，虹雨照明公司在2019年11月就已明确告知中大中鸣公司灯具的参数调整，让其停止采购物料，中大中鸣公司也在微信中确认没有开展任何物料采购，确认停止了相关的合同履行，故中大中鸣公司并无任何损失。富盈公司表示同意虹雨照明公司的质证意见。 庭审后，中大中鸣公司的代理人王美富、李云燕律师向一审法院提交代理词称：本案中，虹雨照明公司虽对涉案标的物有品种、规格、数量的要求，但这也是买卖合同中标的物的基本要求，且涉案标的物——灯具及灯具的控制系统均是中大中鸣公司自行研发、生产的常规性产品，中大中鸣公司也一直向其他第三方销售相关产品，并以此作为自身的主营业务之一，故涉案标的物并非专用产品。 另查明：虹雨照明公司于2020年8月19日签收本案起诉状副本等诉讼材料。

一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，涉案合同关系是买卖合同关系抑或定作合同关系？第二，虹雨照明公司是否存在违约行为？第三，中大中鸣公司主张的违约金873451元是否有依据？ 关于争议焦点一，涉案合同关系的性质问题。 买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。定作合同则是指承揽人将自己的原材料制成符合定作人要求的成品或者使其符合定作人的要求，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 买卖合同与定作合同的主要区别是：第一，签订合同的目的不同。买卖合同订立时以发生标的物所有权的转移为目的；定作合同在订立时以获得特定的劳动成果为目的。第二，标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性；定作合同是按照定作人的特殊要求，为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通。第三，定作合同具有较强的人身性。在定作合同中，定作人为了获得特定的工作成果，往往对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心，一般情况下承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人可以解除合同；买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。第四，定作人对产品生产过程有一定的控制力。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验；买卖合同中，买受人一般只对出卖人交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程进行监督检验的权利。第五，承揽人对承揽工作承担保密义务。承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料；买卖合同一般并不包含此种规定。第六，合同价款的性质不同。买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。 具体至本案中，一审法院认为涉案合同关系是买卖合同关系，具体理由如下：第一，中大中鸣公司与虹雨照明公司签订的涉案《供货合同》虽然约定中大中鸣公司需要按照虹雨照明公司业主设计、确认的样板生产涉案货物，但中大中鸣公司为证明其一直有向第三人销售相关产品即涉案货物是常规性产品、并非特定物提交了证据，中大中鸣公司的委托诉讼代理人在向一审法院提交的代理词中亦再次对此予以明确。中大中鸣公司作为涉案合同的当事人，并且是提供标的物的一方，应对该标的物是否具有通用性、是否能为其他市场主体接受而具有更清楚的认知，因此一审法院采信中大中鸣公司有关涉案标的物并非特定物的主张。第二，买卖合同的履行并不排除双方约定标的物符合合同主体的具体要求，否则合同标的物无法确定，且买卖合同的履行本身就是标的物特定化的过程，故即便有图纸、规格、型号等的约定，亦不足以认定涉案合同是定作合同。第三，纵观涉案《供货合同》，并无关于定作人对制作人、制作条件、制作过程的限定，亦没有对承揽人在产品生产过程中接受定作人监督检验的相关约定，与一般定作合同的内容有异，但符合买卖合同的通常条款。综上，一审法院认为中大中鸣公司主张涉案合同关系是买卖合同关系理据更为充分，一审法院对此予以采信，故本案是买卖合同纠纷。 中大中鸣公司与虹雨照明公司签订的《供货合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应依约履行合同义务。 关于争议焦点二，虹雨照明公司有否违约的问题。 中大中鸣公司主张虹雨照明公司在履行合同过程中以业主方变更参数为由提出终止合同，甚至在中大中鸣公司要求继续履行合同的情况下向案外人购买了涉案合同项下的标的物，以实际行为表明不继续履行合同，构成违约。对此，一审法院评析如下： 第一，从双方的微信聊天记录可得知，该合同由虹雨照明公司负责起草，虹雨照明公司作为成熟的商事主体，应对其履行合同过程中的风险、变化有合理预测。但《供货合同》中虽然约定了涉案标的物需按业主设计、确认的样板生产，亦约定了虹雨照明公司参数确认原因可致交货延期，但并未约定业主方参数变更可以成为合同权利义务终止的理由，虹雨照明公司据此终止合同履行无法律依据和合同依据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《供货合同》是否属于定作合同；（二）虹雨照明公司应否支付违约金及支付标准。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。本案中，虽然中大中鸣公司与虹雨照明公司之间的《供货合同》约定，货物严格按虹雨照明公司业主、设计确认样板生产，产品的技术标准以双方签订的量产灯具规格书以及封样样品为准，但根据合同附件《工程灯具（设备）量产规格书》约定的产品品牌及型号可以看出，中大中鸣公司向虹雨照明公司交付的货物为LED线条灯，该货物为常规性产品，具有通用性，其规格的不同多为外形尺寸及颜色、控制分段等，并未实质性改变其产品性质，且中大中鸣公司提交的其与第三方之间销售产品的证据，也可以佐证案涉《供货合同》项下的货物并非特定物。因此本案《供货合同》应当认定为买卖合同。 关于第二个争议焦点问题。案涉《供货合同》约定合同双方不可单方取消合同，虹雨照明公司以实际行为表示不再继续履行案涉《供货合同》，其存在违约行为，一审法院确认案涉《供货合同》于本案诉讼材料送达虹雨照明公司之日解除，并无不当，本院予以维持。案涉《供货合同》解除系因虹雨照明公司以业主方参数变更为由暂停货物量产，并最终导致合同目的无法实现，其存在违约行为，中大中鸣公司确为履行案涉《供货合同》制作样板并备料、开模，因此，一审法院综合各方实际损失，兼顾案涉《供货合同》履行情况、当事人过错程度及中大中鸣公司的预期利益的基础上，酌情调整违约金为400000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，中大中鸣公司、虹雨照明公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8401元（广州中大中鸣科技有限公司预交），由上诉人广州中大中鸣科技有限公司负担；二审案件受理费6140元（广东虹雨照明工程建设有限公司预交），由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　袁　贞 审判员　国平平 审判员　练长仁

书记员　刘晓妍