广东虹雨照明工程建设有限公司、陈泽云等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终3772号

上诉人（原审被告）：广东虹雨照明工程建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区桥中中路223-227号自编J3栋三楼之一（仅作写字楼功能），统一社会信用代码914401017577710774。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月16日出生，汉族，住湖南省株洲市茶陵县。

上诉人（原审被告）：马红钏（ＭＡ，ＨＵＮＧＣＨＵＥＮ），女，1965年12月8日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省广州市荔湾区。

上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达（上海）律师事务所律师。

上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山富元控股集团有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇云汉村富港路6号B幢5001-5004卡，统一社会信用代码91442000315122424G。

法定代表人：余伟标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李树坚，广东四合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佩仪，广东四合律师事务所律师。

上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司（以下简称虹雨公司）、***、马红钏（MA，HUNGCHUEN）因与被上诉人中山富元控股集团有限公司（以下简称富元公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初18396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

虹雨公司、***、马红钏上诉请求：撤销一审判决，驳回起诉或驳回富元公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案属于涉外民事案件，***、马红钏的住所地均不在广东省范围内，一审法院对本案无管辖权；二、荔湾区人民政府调整土地规划发生在疫情之前，且富元公司已经知悉，但富元公司并未以合作条件发生重大变化而解除合同，反而继续同意他们推进勾地工作，双方合作关系应基于新的规划条件按照合作协议约定的内容继续履行，2020年3月31日的最后期限之约定对双方已不再有约束力；三、涉案合同合法有效，富元公司以超过2020年3月31日为由解除合同依据不足，属于违法解除，富元公司交付的定金应予没收，提出的全部诉讼请求均不能成立；四、莫红晟系富元公司的代表，所作的一切意思表示均系职务行为，相应后果应由富元公司承担，富元公司以莫红晟已于2020年4月30日离职而否定莫红晟所有的意思表示不符合我国现行法律，也不符合事实；五、富元公司主张律师费没有依据，应予以驳回。

富元公司辩称，一、涉案合作协议第五条第二点明确约定甲方住所地法院即一审法院管辖，有关约定没有违反专属管辖与级别管辖规定，虹雨公司、***、马红钏在一审也亲自参加庭审，并没有提出任何管辖权异议，表明他们认可一审管辖权，一审法院对本案依法享有管辖权；二、其在2020年3月31日后与虹雨公司的沟通协商行为并不视为其放弃行使合同解除权或撤回合同解除权的意思表示，其不因此丧失合同解除权。协议约定2020年3月31日前未能竞得项目地块，富元公司单方解除合同的条件成就，此日期后富元公司可以主张解除权，而原合作协议没有约定提出解除合同的期限，在解除权成就后，其与虹雨公司继续就合作协议协商不视为放弃解除权或对合同解除条件有新的约定；三、涉案协议约定虹雨公司与政府及相关部门沟通情况应告知其并通知其参加洽谈，虹雨公司与政府就项目签订或递交法律文件应征得其书面同意，若未做到其可解约。该约定目的是让其真实参与了解项目洽谈情况，但虹雨公司一直没有将有关项目洽谈内容告知其，也没有邀请其参与相关洽谈，故此也构成其解除合同的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回虹雨公司、***、马红钏的上诉请求。

富元公司向一审法院起诉请求：1.判令虹雨公司返还合作定金100万元并以100万元为基数自2020年5月25日起按年利率24%支付逾期归还违约金；2.判令***、马红钏对虹雨公司的上述还款行为承担连带保证担保责任；3.判令虹雨公司、***、马红钏承担富元公司为主张权利所支付的律师费52000元。

一审法院认定事实：2019年10月9日，富元公司（甲方）与虹雨公司（乙方）签订《荔湾区龙溪项目合作协议》，就位于广州市荔湾区.7亩用地合作事宜达成该协议，协议主要约定：一、项目概况：1.项目容积率为4.0，可售计容建筑面积不低于25000平方米，用地性质为“新型产业用地ＭＯ”，可建设办公楼对外合法出售、出租；2.荔湾区人民政府已与虹雨公司就该项目多次沟通，预计该协议生效后3个月内将签署相关勾地协议（或土地预出让协议），2020年3月31日前将定向挂牌公开出让；3.虹雨公司承诺土地竞买价不超过600万元／亩，如超过的，富元公司与虹雨公司友好协商，协商不成的，富元公司有权根据实际情况决定是否解除协议，终止竞买；4.除以上协议已明确披露外，暂无其他影响项目公司及富元公司的其他不利条件，如有其他不利条件的，富元公司应与虹雨公司友好协商，协商不成的，富元公司有权根据实际情况决定是否解除协议。二、合作模式及条件：1.甲乙双方（或双方指定的第三方主体，以下同）合作成立项目公司，以项目公司作为土地竞买及开发建设的主体；2.乙方与政府及相关部门沟通项目情况时（尤其是挂牌条件设置、土地规划情况、对项目及项目公司设置限制性条件等），应告知甲方并通知其参与洽谈；乙方与政府部门就项目签订相关法律文件或单方递交法律文件时（尤其是挂牌条件设置、土地规划情况、对项目及项目公司设置限制性条件等），应征得甲方书面同意，乙方未履行前述义务的，甲方有权解约。三、定金：协议生效后7个工作日内甲方向乙方支付100万元作为合作定金，如2020年3月31日前未能竞得项目的，或因其他原因导致协议终止的，乙方应在收到甲方通知后10天内退还100万元定金。乙方逾期返还定金的，按年利率24%支付违约金（利息）。四、退出及违约：1.2020年3月31日前未能竞得项目的，甲方有权终止协议。项目公司或甲方缴纳土地竞买保证金前乙方毁约的，或因乙方原因导致协议解除的，乙方应双倍返还定金；项目公司或甲方缴纳土地竞买保证金后乙方毁约的，或因乙方原因导致协议解除的，乙方应退还甲方全部实际投资款（包括竞买保证金等），并按甲方实际总投资的24%支付利息。五、担保及其他：1.担保人自愿为乙方履行协议提供连带担保责任，担保范围仅限于100万元定金及其利息（按年利率24%计算的利息）。2.诉讼管辖为甲方住所地人民法院。一方败诉的，应承担对方的律师费、交通费等实现债权的费用。***、马红钏作为乙方担保人在该协议上签名。2019年10月15日，富元公司向虹雨公司转账100万元，并在转账记录中附言“合作定金”。

截至2020年5月，因合作项目项下的地块招拍挂仍无实质进展。富元公司于2020年5月14日向虹雨公司发送《关于的解约函》，函件中载明“按照《合作协议》第四条的约定，如未能于2020年3月31日前竞得项目用地的，我司有权终止《合作协议》。因项目用地至今仍未定向挂牌公开出让，现我司特函告贵司，《合作协议》自本函件发出之日起终止。按照《合作协议》第三条的规定，请贵司于收到本函件后10天内向我司退还我司于2019年10月15日支付的定金100万元。否则，贵司应按年利率24%向我司支付违约金（利息）。”虹雨公司在收到上述解约函后于2020年5月19日作出回复，称因新冠疫情导致荔湾区政府停止了相关的批地工作，此乃不可抗力事件，其已第一时间告知了富元公司，富元公司在2020年2月—5月均对此予以认可并同意参与摘地等工作相应顺延，并且随着疫情的好转，荔湾区政府有关方面已经重启了批地的准备工作，后续将进入实质性阶段，对此进展其也向富元公司进行了及时通报。因此富元公司突然发函解除双方合作关系的行为理据不充分，属于违约解除，无权主张退回定金，依据定金罚则，富元公司已经交付的定金应予以没收。

后富元公司于2020年6月1日再次向虹雨公司发送《关于提供项目进展情况的函》，函件主要内容为：富元公司与虹雨公司对接业务的有两人，其中莫红晟已于2020年4月从富元公司离职，不再负责该公司的任何业务；合同签订后，富元公司未收到过虹雨公司盖章后发出的关于合同履行以及项目进展的任何正式书面文件，虹雨公司也未安排富元公司与荔湾区政府接触，富元公司对项目真实进展无法知悉及确认；要求虹雨公司于2020年6月6日前，将合同生效以来虹雨公司的履约情况以及与政府对接沟通的相关工作（包括政府具体部门、人员、联系方式、双方往来的书面文件等）以书面形式以及电子邮件形式告知富元公司；在虹雨公司全面履行该函件全部义务，确保富元公司与荔湾区政府当面洽谈，并落实项目最迟挂牌时间以及挂牌条件的前提下，富元公司可考虑项目继续，参与竞买。截至起诉之日，虹雨公司尚未履行富元公司要求的上述事项。

因双方多次沟通协议解除事宜无果，富元公司遂于2020年7月7日诉至一审法院主张前述实体权利。

另查，为向虹雨公司、***、马红钏主张权利，富元公司委托广东四合律师事务所律师为其委托诉讼代理人，双方于2020年6月22日签订委托代理合同，约定律师代理费为52000元。2020年7月1日，广东四合律师事务所向富元公司出具一张金额为52000元的增值税发票，发票代码为42542687，服务名称为鉴证咨询服务律师费，备注“诉虹雨照明工程公司、***、马红钏合同纠纷”。2020年7月30日，富元公司向广东四合律师事务所转账支付52000元。

又查，富元公司与虹雨公司签订合作协议后，马红钏作为虹雨公司的联系人多次通过微信与富元公司的联系人莫红晟联系。其中2019年11月，马红钏向莫红晟推送一条题目为“荔湾4地块调整为新型产业用地，容积率最高达5.0”的新闻，并告知其容积率调整后可能对地价产生的影响，莫红晟对此未提出异议。后莫红晟多次询问项目进展，马红钏均向其回复项目受到疫情影响进度推迟，但已经向荔湾区政府提交了相关的资料，其间马红钏并未向莫红晟发送过任何项目进展资料。直至2020年5月9日，马红钏向莫红晟发送一份“承诺函”要求其在函件中盖章，并称“这个是陈总刚发过来给我，这个是政府要求提交此文件”，莫红晟收到后回复“我下午找同事与你对接”。此后，转由富元公司的其他联系人与马红钏沟通解除合作的事宜。

一审法院认为，本案为涉港合同纠纷。因双方当事人均同意适用内地法律作为准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。

关于涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，本案中，富元公司与虹雨公司签订的合作协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，涉案的合作协议应属合法有效，双方当事人应当按约履行。本案中，虽然虹雨公司对涉案合同的效力提出异议，但没有证据证明涉案项目存在违法违规行为可能影响合同效力的情形。虹雨公司主张涉案合作协议无效没有事实和法律依据，对其辩解不予采纳。

关于富元公司行使合同解除权的条件是否成就的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案合作协议中明确约定若2020年3月31日前未能竞得项目的，富元集团有权终止协议。此外还约定虹雨公司与政府及相关部门沟通项目情况时，应告知富元公司并通知其参与洽谈，与政府部门就项目签订相关法律文件或单方递交法律文件时，应征得富元公司书面同意，若虹雨公司未履行前述义务的，富元公司有权解约。截至2020年3月31日，合作协议约定的项目地块仍未进行挂牌出让，富元公司也未能竞得项目。虹雨公司辩称因新冠疫情影响导致荔湾区政府暂缓了土地的招拍挂事宜，属于不可抗力，并主张适用不可抗力予以免责，其应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。虹雨公司迄今未能提供任何证据证明其履行了合同项下的相应义务，且考虑到新冠疫情的持续时间、影响范围和对涉案项目的影响程度，认定涉案合同迄今未能履行与新冠疫情之间不具有直接因果关系，对虹雨公司所作辩解不予采信。截至富元公司发出解约函之日，虹雨公司仍未按照合作协议履行相应的义务，也没有向富元公司提供项目进展的相关材料，其行为已经构成违约。富元公司在合同约定的履行期限届满后，给予了虹雨公司一定的宽限期，在虹雨公司仍未提供相关材料证实涉案项目已经取得进展的情况下，富元公司于2020年5月14日才行使合同解除权合理有据。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”富元公司于2020年5月14日向虹雨公司发出书面通知解除合作协议，虹雨公司确认其于2020年5月19日收到解约函，根据上述法律规定，自富元公司解除合作协议的通知到达虹雨公司之时协议解除，虹雨公司不同意解除协议并不影响富元公司解除行为的法律效力。后富元公司虽又于2020年6月1日向虹雨公司发送了《关于提供项目进展情况的函》，但该函件主要内容为富元公司对虹雨公司提出的一系列要求，并表明若虹雨公司在满足其要求的情况下可考虑项目继续。该函件实质上是富元公司作出的附条件的民事法律行为，富元公司提出附条件继续履行合同并不当然代表其撤回了解除合同的意思表示，也不代表富元公司因此丧失了合同解除权。因双方未就合同继续履行的条件达成新的一致意见，涉案合同的解除时间应当以解约函的送达时间为准。综上，涉案合作协议已于2020年5月19日解除，根据合同法的规定，应当终止涉案合作协议的履行，同时，富元公司有权要求虹雨公司向其退还定金及逾期还款违约金。因本案并非民间借贷纠纷，不涉及借款合同项下的还款义务，不能以法律保护的民间借贷利率上限作为违约金的计付标准。结合本案实际情况，涉案合作协议约定的违约责任标准明显过高，酌情确定以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率（上浮50%）作为逾期还款违约金计付标准。

关于***、马红钏的保证责任承担问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。***、马红钏作为保证人在涉案合作协议上签字为虹雨公司提供连带责任保证，担保范围为100万元定金及其利息（按年利率24%计算的利息），系各方当事人真实意思表示，合法、有效。本案中，虹雨公司应当按照合作协议约定在收到富元公司解除协议通知之后10天内退还100万元定金，现主合同规定的债务履行期间已届满，虹雨公司仍未履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，现富元公司要求***、马红钏承担保证责任并未超出法律规定的承担担保责任的期间，故对于富元公司要求***、马红钏承担连带清偿责任的请求，予以支持。

关于富元公司主张的律师费问题。涉案合作协议中明确约定一方败诉的，应承担对方的律师费、交通费等实现债权的费用。本案中富元公司为实现其债权，委托了广东四合律师事务所律师作为其代理人，为此，其提交了相应的委托诉讼代理合同、发票等证据，且已实际支付了律师费52000元，故虹雨公司应当按照双方约定，向富元公司支付此款。法信超链：案例413篇裁判1919177篇期刊37篇

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综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、虹雨公司于一审判决生效之日起七日内向富元公司返还合作定金100万元，并支付逾期还款违约金（违约金计算方式：自2020年5月30日起至实际清偿之日止，以实际未偿还金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、***、马红钏对虹雨公司的上述债务承担连带清偿责任，***、马红钏承担保证责任后，有权向虹雨公司追偿；三、虹雨公司于一审判决生效之日起七日内向富元公司支付律师费52000元；四、驳回富元公司的其他诉讼请求。案件受理费14268元，诉讼保全申请费5000元，合计19268元，由虹雨公司、***、马红钏共同负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系涉港合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案虹雨公司、***、马红钏一审诉讼时未提出管辖异议，并应诉答辩，且本案诉讼标的在1000万元以下，涉案合作协议约定由一审法院管辖，未违反涉港案件级别和专属管辖规定，故本院对虹雨公司、***、马红钏二审提出的管辖权异议不予审查。一审判决基于双方当事人选择适用内地法律作为本案准据法并无不当，本院予以维持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案合作协议中明确约定若2020年3月31日前未能竞得项目，富元公司有权解除合同。因截至2020年3月31日，合作协议约定的项目地块仍未进行挂牌出让，虹雨公司也未能竞得项目，故富元公司有权解除涉案合作协议。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”富元公司于2020年5月14日向虹雨公司发出书面通知解除合作协议，虹雨公司确认其于2020年5月19日收到解约函，故涉案合作协议已于2020年5月19日解除。富元公司于2020年6月1日向虹雨公司发送了《关于提供项目进展情况的函》表明若虹雨公司在满足其要求的情况下可考虑项目继续并不能证明富元公司撤回了解除合同的通知。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”即不可抗力仅是合同违约责任的免责要件，并非阻却合同解除条件成就的法定要件。因此，虹雨公司以发生新冠疫情为由，主张合同约定的解除条件尚未成就，该主张亦不能成立，本院不予采纳。

涉案合作协议解除后，富元公司有权请求虹雨公司退还定金，虹雨公司拒绝在合作协议解除后向富元公司退还定金，应依约支付逾期还款违约金。***、马红钏作为保证人在涉案合作协议上签字，同意为虹雨公司承担连带保证责任。一审判决认定虹雨公司应向富元公司返还合作定金100万元及逾期还款违约金，***、马红钏对此承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。

涉案合作协议中明确约定一方败诉的，应承担对方的律师费、交通费等实现债权的费用。本案中富元公司为实现其债权，委托了广东四合律师事务所律师李树坚、郑佩仪参加本案诉讼，并支付了律师费52000元，一审判决认定虹雨公司应向富元公司支付该款项并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人虹雨公司、***、马红钏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4852元（上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司、***、马红钏已预交），由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司、***、马红钏负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨雪燕

审判员　　刘　通

审判员　　张　荣

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　洪朗妮