广东华固工程有限公司、广州禅林装饰设计有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民事案件判决书

（2021）粤0104民初23533号

原告广东华固工程有限公司诉被告广州禅林装饰设计有限公司（以下简称禅林公司）、广州吉祥房产发展有限公司（以下简称吉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾燎原，被告禅林公司的委托诉讼代理人林志高到庭参加了诉讼。被告吉祥公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

本院认为：根据本案现已查明的事实，被告吉祥公司作为XX大厦装修工程的建设单位，将该工程发包给被告禅林公司，被告禅林公司又将上述工程其中XX大厦6，7层电影院改造及加固工程分包给原告，并与原告签订上述《广州XX大厦6、7层电影院改造及加固工程施工合同》，根据最高人民法院于2004年9月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，原告与被告禅林公司签订的上述《XX大厦6、7层电影院改造及加固工程施工合同》依法应为无效。根据上述解释第二条、第十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现原告已进场施工完毕，且经监理单位广东国建工程项目管理有限公司及建设单位被告吉祥公司确认原告已按招投标合同完成施工及移交工程，因此，被告禅林公司应参照上述合同约定向原告支付工程价款。至于原告所完成的工程量，根据现有证据，除上述《XX大厦6、7层电影院改造及加固工程施工合同》约定的工程范围为包干价4290000元外，还包括原告申请鉴定造价的XX大厦6、7层电影院改造及加固等增加工程，经两被告确认的签证工程，即编号为GD220117?、、、的工程?签证单所载工程造价以及窝工费、滞留费补偿款60000元。现原告自愿按其提交的《XX大厦工程结算书》所列1-6项工程价款作为总造价，经计算为4290000元+180931.65元+23015元+1555.2元+3671.22元+60000元=4559173.07元。至于工程款付款情况，现被告禅林公司表示对此不清楚，亦未提交相应证据予以证明，故本院依法采信原告的陈述，认定被告禅林公司已向原告支付工程款金额为4331214.42元，即未付工程款为4559173.07元-4331214.42元=227958.65元。被告禅林公司理应向原告付清剩余的工程款。 此外，根据上述解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告吉祥公司作为建设单位、发包人，现有证据未能证实被告吉祥公司已与被告禅林公司就禅林公司承包的工程进行结算并向被告禅林公司付清全部工程款，故根据上述规定，原告要求被告吉祥公司连带承担支付上述工程余款的诉讼请求合法合理，本院对此予以支持。至于利息问题，因原告在本案起诉前并未与被告就涉案工程进行结算，即被告应付款金额并未确定，故原告要求被告计付自2019年1月12日起的逾期付款利息依据不足，本院对此不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条，以及最高人民法院于2004年9月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

经审理查明：原告为具备特种工程（限结构补强）专业承包（不分等级）、地基基础工程专业承包一级、特种工程（限建筑物纠偏和平移）专业承包（不分等级）资质的工程公司。 2014年12月20日，原告（乙方）与被告禅林公司（甲方）签订《XX大厦6、7层电影院改造及加固工程施工合同》,其中约定：就甲方委托乙方承担XX大厦6，7层电影院改造加固工程，双方经协商签订本工程合同；承包范围与工作内容：本项目工程根据甲方与建设方（吉祥公司）下发的广东省建工设计院2014年8月设计的GT-01~GT-08,2014年9月设计的PT-01~PT-04和附属剖面图及钢结构设计说明等图纸规定的范围及做法要求进行施工，分为三部分：第一部分：3、4、7、8、9、10号放影厅，第二部分：1、2、5、6放影厅，第三部分：所有涉及到的加固改造部分；本工程采用固定总价包干的形式，包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格；本合同总价不含税金，如需要缴纳税金，每笔项目以发票面额的6%作为税金；包干总价为4290000元，包含完成本合同要求的所有内容的全部费用；合同总价不会因乙方之经营成本增加、人工工资增加、或非甲方原因导致工程量的增减等因素之浮动而改动；本项目发生经甲方和建设方确认的变更或签证时，只考虑由于变更或签证而导致工程量增减所引起的费用增减，图纸未发生变化的部分，仍按原图纸及工程量清单报价结算；本工程预付款为合同包干总价的10%，即42.9万元；在本合同签订后，15个日历天内，甲方向乙方支付该笔款项；每月25日前，乙方上报本月完成工程量，经甲乙双方确认本月完成进度款后，30个日历天内，甲方向乙方支付至该次审核确定的完成进度款的80%；首次应付进度款的10%由预付款直接抵扣，抵扣完所有预付款后甲方协助乙方办理预付款银行保函的退回手续；当工程完工并经甲方验收合格后，乙方递交工程结算书，15个工作日内甲方审定结算后，30日历天内付至95%；剩余的5%作为工程质量保证金，期满后（保质期2年）且乙方没有违约，甲方在30个日历天内支付清剩余的款项；该项目工程的合同工期为不超过180个日历天，2014年12月20日至2015年4月30日，2015年4月30日为本工程的关门竣工日期；甲方有权向乙方发出与本工程有关的任何指令，包括书面指示、经书面确认的口头指示；乙方必须遵循甲方的指令，并尽快实施与执行甲方的指令；每项工程变更完成后，乙方应向甲方提供独立报告，说明该项工程变更已完成，并需得到甲方的书面确认，作为工程结算和付款依据；甲方授权李某为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜；乙方委派汪争光为项目经理，负责施工期间的施工质量、安全等问题；乙方的质量保修期（保质期2年），均自工程竣工验收合格后乙方向甲方办理工程移交之日起算；若甲方未按照合同约定履行、无正当理由不支付款项及发生其他使本合同无法履行的责任，甲方除承担违约责任外并按日支付应付未付乙方工程所产生逾期利息（按照同期银行贷款利息计算），利息作为延期付款违约金等。 合同签订后，原告依约进场施工。 2016年11月17日，原告作为移交单位、广东西维文化发展有限公司作为接收单位、广东国建工程项目管理有限公司作为监理单位，吉祥公司作为建设单位共同在《施工场地移交单》上盖章，确认原告已按招投标合同完成施工，移交3号厅及10号厅。 2016年12月12日，原告作为移交单位、广东西维文化发展有限公司作为接收单位、广东国建工程项目管理有限公司作为监理单位，吉祥公司作为建设单位共同在《施工场地移交单》上盖章，确认原告已施工完成招投标中及合同的相关内容，其中含广州西雅文化发展有限公司影院设计变更改造工程，现移交1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#这8个影厅，现办理移交给甲方。 上述两份《施工场地移交单》中，李某均在建设单位吉祥公司一栏中签名。 原告为证明其除完成涉案工程外还完成了签证工程及进行了结算，向本院提交如下证据：1.原告出具的落款日期为2017年1月8日的《XX大厦结算书》，其中载明项目及价款包括：XX大厦6、7楼影院改造及加固工程4290000元、XX大厦（XXX会）7楼电影院架空层改造加固213705元、数份签证单工程金额，以及XX大厦由于停工补偿费60000元，以上合共4730502.02元。2.原告制作的《XX大厦工程结算书》（复印件），其中载明项目及价款包括：XX大厦6、7楼影院改造及加固工程为4290000元、XX大厦（XXX会）7楼电影院架空层改造加固为180931.65元、XX大厦6、7楼影院改造及加固签证单编号01为23015元、XX大厦6、7楼影院改造及加固签证单编号02为1555.2元、XX大厦6、7楼影院改造及加固签证单编号09为3671.22元、XX大厦由于停工补偿费为60000元，以上合共为4559173.07元。该《结算书》下方以手写注明“经审核，最终结算金额为4559173.07元”，但手写签名及加盖印章均不清晰无法辨认。3.原告制作的日期为2016年9月5日的《XX大厦（XXX会）7楼电影院架空层改造加固报价》（3页），其中列明7楼架空层改造工程项目措施费包括工程直接费213705元、材料垂直吊卸费2137元、二次搬运2137元、检测费3000元，合共220979元。该报价文件中3页均加盖有“广州吉祥房产发展有限公司工程部”的印章。4.原告自行制作的《收款明细》，其中载明2015年2月15日收款429000元，2015年8月4日收款108925元，2016年8月23日收款1178075元，2016年10月18日收款858000元，2017年1月4日收款789360元，2017年4月21日收款967854.42元。5.原告于2016年7月21日出具的编号为GD220117?的《工程签证单》，其中载明单位工程名称为商场、商务办公楼工程1幢（自编XX大厦），工程部位为六七层电影院改造工程，签证原因和内容一栏记载：我司于2014年12月3日进场施工，由于配合业主消防及规划验收，反复施工停工。致使我司设备、周转材料、施工材料均进场，在停工期造成我司设备周转材等相应租金成本增加，根据与业主反复协商，甲方同意一次性补偿窝工费及机械台班滞留费60000元整。该签证单下方有广东国建工程项目管理有限公司于2017年1月19日作为项目监理机构签字确认情况属实并加盖印章，及被告吉祥公司于2017年1月19日作为建设单位签字同意并加盖印章的内容，被告吉祥公司负责人一栏为“李某”的签名。6.原告于2015年4月2日出具的编号为GD220117?的《工程签证单》，其中载明签证内容为:我司在六楼3、4号厅D轴X2轴及E轴X5轴已完成脚手架及制作安装模板工作，由于六楼其他单位进行其他项目施工，经甲方现场勘察后要求我司对已完成局部工程进行拆除，拆除工程量见下表：……合价23015元。该签证单下方有广东国建工程项目管理有限公司作为项目监理机构签字确认情况属实并加盖印章，及被告吉祥公司作为建设单位签字同意并加盖印章的内容，被告吉祥公司负责人一栏为“李某”的签名。7.原告于2015年4月4日出具的编号为GD220117?的《工程签证单》，其中载明签证内容为:因电影院结构设计施工要求，我司需对六楼原维护结构砖墙进行拆除，工程量如下表：1、砖墙拆除（不含清运费）合计5186.7元（该数额被划去并改为0元）；2、砖墙拆除（含清运费）4665.6元（该数额被划去并改为1555.20元及注明含清运费，并有刘某的签名及注明落款日期2016.5.20）合价9852.3元。该签证单下方有广东国建工程项目管理有限公司作为项目监理机构签字确认情况属实并加盖印章，及被告吉祥公司作为建设单位签署“第2项属实，价款由我司成本部核实、第1项贵司未按我司时间要求拆除，不给予结算”的文字并加盖印章的内容，被告吉祥公司负责人一栏为“李某”的签名。8.原告于2015年8月16日出具的编号为GD220117?的《工程签证单》，其中载明签证内容为:因配合甲方消防验收要求，要求我司对已完成的卸料平台进行拆卸，工程量如下表：1、拆卸卸料平台合计5769.06元（该数额被划去并改为3671.22元，并有刘某的签名及注明落款日期2016.5.16）。该签证单下方有广东国建工程项目管理有限公司作为项目监理机构签字确认情况属实并加盖印章，及被告吉祥公司作为建设单位签字同意并加盖印章的内容，被告吉祥公司负责人一栏为“李某”的签名。9.原告于2015年6月15日出具的编号为GD220117?的《工程签证单》，其中载明签证内容为:我司在2015年1月3日已按原设计要求完成3、4号电影厅部分工作，2015年3月29日接到因设计变更通知，业主要求我司对已经完成的3、4号影厅的部分工程项目进行拆除，拆除工程量如下：……该栏目内有“不含税，价格合理，费用由飞扬公司直接支付刘某2016.5.19”的手写字样并加盖吉祥公司的印章。该签证单下方有广东国建工程项目管理有限公司作为项目监理机构签字确认工程量属实并加盖印章，及被告吉祥公司作为建设单位签字同意并加盖印章的内容，被告吉祥公司负责人一栏为“李某”的签名。原告并对上述签证单解释称：刘某为被告吉祥公司的职员，其于签证单上修改的签证工程数额原告均予以认可。被告禅林公司质证认为：证据1没有被告禅林公司的人员签名，故对其不予确认。对证据2，只认可第一项合同约定的包干价，对其他项目，认为是原告单方提出的，被告不予确认。证据3是原告单方提出的，被告不予确认。对证据4，没有被告禅林公司的签名，不予确认。对证据5-9，认为没有被告人员签名，均不确认。 2018年12月26日，原告向被告禅林公司发出《工程款申请书》称：原告于2016年12月5日已完成全部工程内容，通过验收移交并办理该工程的结算，结算价为4559173.07元。根据合同约定，在保质期2年后，甲方在30个日历天内支付清剩余的工程质量保证金。扣除已支付的4331214.42元，本次申请金额为227958.65元等。该申请书下方以手写注明“已收到原件吴建忠2019.1.4”。 本案诉讼期间，原告陈述：原告已于2016年12月5日全部完成上述合同约定的工程，并于2016年12月12日移交工程，当时原告及两被告均在场。此外，原告表示被告禅林公司已支付的工程款为4331214.42元，均为被告禅林公司通过现金支票的形式支付给原告的，上述金额是原告根据公司电脑留存的记账计算得出的，留底的支票复印件及经被告确认的结算报告等部分结算材料因保管不善遗失了。被告禅林公司对原告所述施工、完工及付款情况均表示不清楚，认为其只与原告签订合同，工程的进展是原告直接与被告吉祥公司对接，被告禅林公司没有参与。被告并表示，被告吉祥公司就原告所施工的部分支付了多少工程款无法区分。 本案诉讼期间，原告向本院申请对其所完成的XX大厦6、7层电影院改造及加固工程[含XX大厦（XXX会）7楼电影院架空层改造加固工程等增加工程]进行鉴定。根据原告的申请，本院依法以摇珠方式确定本案鉴定机构为金厦工程管理咨询有限公司。该公司经鉴定后，于2021年2月25日作出编号[2020]-019（价）《工程造价鉴定编制报告书》，其中载明：XX大厦7楼电影院架空层改造加固增加工程的鉴定造价为182420.01元。原告为此预付鉴定费25800元，并要求增加一项诉讼请求：判令两被告共同承担本案鉴定费25800元，同时坚持其他诉讼请求，即仅以上述证据2的《XX大厦工程结算书》中所列六项工程作为总造价计算被告未付工程款。被告禅林公司质证认为：上述《工程造价鉴定编制报告书》与被告无关，涉案工程是原告与被告吉祥公司的业务往来，被告禅林公司没有参与，且鉴定费应由被告吉祥公司承担。 因与两被告就涉案工程的纠纷，原告于2019年10月28日向本院提出上述诉讼请求，本院以（2019）粤0104联调739号案立案受理。此后，被告吉祥公司的代理人张某律师（为广东安华理达律师事务所 律师）在庭前阶段向本院陈述：确认涉案工程已经完工，大厦已经交付使用，竣工验收备案手续于2019年年底完成，但对工程款支付情况不清楚；对上述评估报告的真实性、合法性、关联性予以确认。被告禅林公司的代理人林志高在本案联调阶段亦曾陈述，对原告提供的建设单位有人签名确认的证单被告禅林公司都予以确认。此外，因当事人主张的民事法律行为的效力与本院认定的不一致，本院向原告释明，原告表示不变更诉讼请求。

一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州禅林装饰设计有限公司应向原告广东华固工程有限公司支付工程款227958.65元。被告广州吉祥房产发展有限公司在上述数额范围内对原告承担支付责任。 二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州禅林装饰设计有限公司应向原告广东华固工程有限公司支付鉴定费25800元。 三、驳回原告广东华固工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取2421元，由原告负担61.31元，被告广州禅林装饰设计有限公司负担2359.69元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。

审判员　张　丽

书记员　徐浩龙