某某、广东集贤建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤01民终20560号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男,1965年出生,汉族，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：杨光辉，广东晟晨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东集贤建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区天源路24号三楼。

法定代表人：何小英，该司执行董事及经理。

委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人广东集贤建设工程有限公司（以下简称集贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人杨光辉、上诉人集贤公司的委托诉讼代理人刘莹、曹琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判集贤公司向***支付工程款152409元；2、判令***有权获得违约金赔偿额主张权利66000元（30万元×22%＝66000）；3.集贤公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审认为***所收的150000元不含已收款323960元与事实不符。***承包涉案工程的第一期工程款共计356000（含税费32040元），***共分四次收取该笔工程款共计323960元（已减税费32040元）。分别是2010年6月3日收到第一笔收款150000元（现金）（浦发银行）；2010年6月10日收到第二笔收款100000元（支票）；2010年6月13日收到第三笔30000元（支票）；2010年6月15日第四笔43960元（现金）。***收到款项都向集贤公司书写收据，并没有一次性收到集贤公司工程款323960元。（二）***有权依法获得违约金。根据***与集贤公司在2010年7月15日签订工程施工内部责任承包协议，由职工劳某、***二人为内部总承包管理，并组织班组，以班组承包形式组建集贤公司沙面南街50号装修工程施工总承包工程项目经理部实行承包组织施工。集贤公司于（2012）穗荔法民三初字第1204号案中所获法院支持的30万的逾期付款违约金，***有权按22%工程量计得66000元。（三）一审法院认定***消费的380000元用以抵扣扣除9%比例的税费后的工程款具有合理性是错误的。集贤公司并没有出具发票，用以抵消***消费的税费。

针对***的上诉，集贤公司辩称：不同意***的上诉请求。2017年6月25日，***向一审法院提交的情况说明中第二项列明2016年6月3日，***通过银行转账收到了15万元，该笔款项以及对应的情况说明在一审中是经过经办法官反复查问的。开始时，***是确认该15万元是独立收取的，不含在情况说明当中所统计的其他笔款项中，其在一审庭审中均清晰的阐述了。但庭审之后，一审经办法官按照双方提交的数据进行了统计，发现按照当时现有的证据统计出来的数据，***的应付款项已经全部清偿，即集贤公司支付的款项已经达到或超过了其认为应付的款项。在计算完该数据后，***就当庭反悔称情况说明第二项的15万元是包含在第一项的款项中，并非是独立的，但没有提交任何证据予以证明，而且两笔款项的数额及支付时间均不同。关于违约金的问题，（2012）穗荔法民三初字第1204号案判决的该部分违约金当中的施工内容并非是***所进行的，而是其他合同有约定的内容的违约金，而***施工的范围并不包含在1024号案判决的违约金当中，因此***要求分割该违约金于理于法无据。

上诉人集贤公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判***立即支付集贤公司支出的诉讼费人民币59527元和律师费人民币120000元；2.判令***承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：2010年5签署了《建筑装饰工程施工合同》以及一系列工程项目追加文件，约定由集贤公司承揽沙面南街50号工程项目。2010年7月15日，集贤公司与***签订《工程施工内部责任承包协议》，约定由劳某与***为内部总承包管理，并由其二者分别承包沙面南街50号的装修中各个独立合同工程、组织成立“项目经理部”，负责项目经理部的一切经营活动，全面履行公司与建设单位签订的工程合同条款并承担一切经济和法律责任。2012年至2015年期间，案涉工程发包方雄马公司、广州陶然轩餐饮有限公司，多番拒绝支付案涉工程款项，集贤公司为追回欠款，以自己名义提起了相关诉讼【具体案号：（2012）穗荔法民三初字第1024号案及（2015）穗中法民五终字第3246号案】。在上诉相关诉讼中，集贤公司支付了律师费和诉讼费共计人民币179527元。根据《工程施工内部责任承包协议》的约定，***作为承包组织者，应自行承担该部分责任和费用。因此，集贤公司认为，***应当承担上述律师费和诉讼费。

针对集贤公司的上诉，***辩称，集贤公司的上诉请求于法无据，且其支付的律师费也没有任何的单据及合同证明，不符合律师费的收费办法。关于工程量方面，***占22%，故集贤公司要求***承担律师费及诉讼费是不合理的。***主张要求根据22%工程量获取违约金的权利也没有得到一审法院的支持，因为涉案工程是有劳某与***二人一同承担的，因此应由劳某与***获得应得的工程款。

***向一审法院起诉请求：1.集贤公司立即支付工程款人民币201044.6元，并从起诉之日起支付利息，直至全部工程款支付完毕为止（利息按银行同期贷款利率计算）；2.集贤公司承担本案的一切诉讼费用。

集贤公司一审反诉请求：1.***立即支付集贤公司代其支付的诉讼费人民币59527元和律师费人民币120000元；2.***立即支付集贤公司案涉工程应上缴的税费共计人民币44029.08元（489212元×9%）。

一审法院认定事实：2010年，雄马公司（发包方）与集贤公司（承包方）签订了关于沙面南街50号首层至六层房屋共八份《建筑装饰工程施工合同》，对施工内容、合同价款、工期、验收、质量等问题进行了具体约定。

2010年7月15日，***与集贤公司签订《工程施工内部责任承包协议》，约定由职工劳某、***二人为内部总承包管理，并组织班组，以班组承包形式组建沙面南街50号装修工程施工总承包工程项目经理部进行承包组织施工；经营范围按公司与雄马公司签订的合同内容承包，其中***负责沙面南街50号酒楼：1-5楼厨房土建及1-6楼楼面找平、室内装修等工程项目；项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包上缴公司税费，保证按时、按质完成工程任务；承包人承包施工的工程项目按工程总造价向公司上缴9%的税费。集贤公司完工后，将上述场地移交给雄马公司，并在2010年9月投入使用。

2012年，集贤公司与雄马公司因工程结算问题产生争议诉至一审法院。一审法院经审理后作出(2012)穗荔法民三初字第1024号民事判决对双方履行施工合同产生的工程造价以及增加工程造价和违约赔偿责任等方面进行了认定，确认集贤公司施工总造价为6049661元，其中施工合同内“9-1”增加的工程量为121096元（含税）、陶然轩首层、五层厨房及员工餐厅即“9-2”新增工程量为137551元（含税）、***和黄海光在陶然轩的消费额合计489212元用于抵扣雄马公司应付的工程款；另认定雄马公司以工程质量未完成整改为由拒付工程款没有依据，并判决驳回其相应请求及要求雄马公司支付集贤公司逾期付款违约金（总额不得超过30万元）。该判决已经终审判决予以维持。集贤公司支付一、二审受理费合计59527元。

一审庭审中，***主张其承包施工的工程总造价包括以下项目：1.依据《工程施工内部责任承包协议》对1-5楼厨房土建及1-6楼楼面找平、室内装修等工程施工造价为965650元（含税）；2.依据集贤公司与雄马公司签订《建筑装饰工程施工合同》对1-5楼厨房土建追加及6楼部分项目施工造价为130200元（含税）；3.(2012)穗荔法民三初字第1024号民事判决确认施工合同内“9-1”增加的工程量为121096元（含税）；4.上述判决确认陶然轩首层、五层厨房及员工餐厅即“9-2”新增工程量为137551元（含税）；5.上述判决确认雄马公司应付违约金30万元，***按22%工程量比例应获得66000元。上述5项合计1420497元。***另主张已收取以下工程款：1.2010年5月26日雄马公司开出支票356000元，收款人为集贤公司，***在扣除了9%税费后实收323960元；2.2010年6月3日银行转账收到150000元（浦发银行）；3.2010年6月15日雄马公司开出支票267000元，收款人为集贤公司，***在扣除了9%税费后实收243000元；4.收到1-5楼厨房土建追加及6楼部分项目扣除9%税费76440元；5.2011年1月22日雄马公司开出支票300000元，收款人为集贤公司，***在扣除了9%税费后实收57000元；6.***单独在陶然轩签单消费额380000元。

针对***主张的施工工程总造价，集贤公司确认1-4项造价金额，但认为一审法院判决的违约金与***应收工程款无关，不应支付给***。至于***主张已收取工程款情况，集贤公司经计算认为1-5项工程款数额为850400元（不含税），即使加上***自认签单消费额380000元，也已收齐了全部工程款，并不存在集贤公司拖欠款项的事实。对此，***主张第2项所收的150000元包括在第1项已收款323960元中，集贤公司仍拖欠工程款。

集贤公司为证明在与雄马公司产生纠纷的案件中支付了律师费，提交了法律服务报价单及发票作为证据拟以证实;为证明已按照生效判决认定的工程总造价数额与雄马公司结算工程款，提供了付款人和收款人分别为雄马公司和集贤公司的电子发票7张，合计工程款6049661元。

一审法院认为：根据***与集贤公司对工程总造价及已收支款项的确认和争议情况，一审法院分析如下：

一、集贤公司对***主张的1-4项工程造价予以确认，对此一审法院予以认可。对于争议的第5项违约金款项，因(2012)穗荔法民三初字第1024号案的当事人仅为为集贤公司和雄马公司，判决确认的也仅为该俩方的权利义务，与他方无涉，所以***无权对集贤公司作为权利人依判决所获的违约金赔偿主张权利。由此，一审法院确认***施工工程总造价为1-4项合计1354497元（含税）。

二、依照***自认1-5项收款情况，合计收取工程款数额应为850400元（不含税）。虽然***主张第2项所收的150000元包括在第1项已收款323960元中，但因其确认收取该两笔款项时间不同，又不能对此进行说明和举证，所以对其主张一审法院不予确认。至于***签单消费额抵扣工程款问题，(2012)穗荔法民三初字第1024号民事判决仅确认***和黄海光在陶然轩的消费额合计489212元用于抵扣雄马公司应付的工程款，因集贤公司对***具体消费数额没能举证证明，而***自认消费额为380000元，且同意用于抵扣集贤公司应付工程款，对此一审法院予以确认。但由于双方约定的是集贤公司扣除9%比例的款项后支付工程款，因此该笔抵扣的工程款应视为扣除该比例后的实际收支款项。集贤公司反诉要求***支付的部分税费实为该9%比例的扣除费用，具有合理性，一审法院作合并工程款结算处理。对反诉请求超过该部分的税费主张，一审法院不予支持。由此，一审法院确认***、集贤公司已结算工程造价合计1352088元（含税）。

基于以上分析，一审法院确认集贤公司尚欠***工程款2409元。***要求集贤公司支付该款项及从起诉日起计算利息合法合理，一审法院予以支持。***请求超过部分没有依据，一审法院不予支持。至于集贤公司答辩主张抵扣工程款的其他项目款项，因未提出请求及提供证据证明，一审法院对此不予认定。

关于集贤公司主张诉讼时效抗辩的问题，虽然涉案工程早已完工，***也收取了大部分工程款，但毕竟双方对该工程造价没有进行完整结算及确定付款日期；且依据(2012)穗荔法民三初字第1024号民事判决认定和双方当事人确认的事实，一审法院确认集贤公司尚欠***部分工程款。在此情况下，***以上述事实为依据提出工程款结算没有超过诉讼时效。集贤公司该抗辩缺乏依据，一审法院不予支持。

关于集贤公司反诉主张诉讼费和律师费赔偿问题，一方面因该费用所属案件是集贤公司向雄马公司追索工程款而引发，也是集贤公司维护自身权利所支付的诉讼成本，与***无关；另一方面，上述判决书也认定了雄马公司以工程质量未完成整改为由拒付工程款没有依据，并驳回其相应请求，集贤公司并没有因雄马公司该部分请求而承担受理费。因此，集贤公司上述反诉请求依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，于2017年8月3日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东集贤建设工程有限公司向***支付工程款2409元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准从2017年2月28日计至付清之日止）。二、驳回***其他诉讼请求。三、驳回广东集贤建设工程有限公司其他反诉请求。本案一审本诉受理费1612元、反诉受理费2326元，由***负担1932元，广东集贤建设工程有限公司负担2006元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审另查明：一审诉讼中，***于2017年6月25日向一审法院提交《***沙面南街50号计收工程款情况说明》：第一笔款项为2010年5月26日雄马公司开出支票356000元，收款人为集贤公司，***在扣除了9%税费后实收323960元；第二笔款项为2010年6月3日银行转账收到150000元（浦发银行）。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。针对双方的上诉请求和理由，本院认定如下：

关于***上诉认为其2010年6月3日所收取的150000元包含在2010年5月26日雄马公司开出支票356000元（实收323960）元中的意见。经查，***向一审法院提交的《***沙面南街50号计收工程款情况说明》显示，其中第一笔款项为2010年5月26日雄马公司开出支票356000元，收款人为集贤公司，***在扣除了9%税费后实收323960元；第二笔款项为2010年6月3日银行转账收到150000元（浦发银行）。在该《情况说明》中，***并没有作出第二笔款项包含在第一笔款项的特别说明。现***否认《情况说明》中的自认，其二审虽对上述第一笔款项作出系分四笔不同时间收取，其中两笔支票、两笔现金的说明，但没有提供相关证据予以证明。而且，其上诉认为150000元系“现金”收取，也与其原陈述“银行转账”相矛盾。综上，***该上诉理由缺乏充分证据支持，本院不予采纳。

关于***于陶然轩酒家消费380000元的问题。因***与集贤公司约定的工程造价包括9%税费，故***实际收取的工程款应扣除9%的税费。而380000元系***实际于陶然轩酒家的消费款，故一审认为该款项应视为已扣除9%税费后***实际收取的工程款，并无不当。一审法院经结算处理后认定集贤公司应付工程款2409元应为包含9%税费的工程款，鉴于集贤公司对此没有提出上诉，本院不予调整。

关于***上诉主张其有权获得(2012)穗荔法民三初字第1024号案判处违约金的22%及集贤公司上诉主张该案诉讼费、律师费应由***负担的问题。因该案系集贤公司与雄马公司之间的纠纷，***并非该案的当事人，该案的处理结果与***无关。故本案双方提出上述主张均缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。

综上所述，***、集贤公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8466元，由***负担4576元，由广东集贤建设工程有限公司负担3890元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄春成

审判员　　蔡培娟

审判员　　闫　娜

二〇一七年十二月十三日

书记员　　林漫榆

黄咏欣