广东集贤建设工程有限公司、广州市雄马投资有限公司与广州陶然轩餐饮有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民五终字第3246号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）广东集贤建设工程有限公司（以下简称集贤公司），住所地。

法定代表人何小英，该司总经理。

委托代理人刘莹，广东卓信律师事务所律师。

委托代理人曹琴，广东卓信律师事务所实习律师。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）广州市雄马投资有限公司（以下简称雄马公司），住所地。

法定代表人饶颂文，该司董事长。

委托代理人杜鸣，该司法务部部长，联系地址。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）广州陶然轩餐饮有限公司（以下简称陶然轩公司），住所地。

法定代表人李洁冰，该司执行董事。

委托代理人黄宙，该司职员，联系地址。

上述雄马公司及陶然轩公司共同委托代理人金宏，广东正光明律师事务所律师。

上诉人广东集贤建设工程有限公司、广州市雄马投资有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民三初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：陶然轩公司向广东沙面宾馆承租了广州市荔湾区沙面南街50号首层至第六层房屋作商业用途使用，每层面积均在550平方米以上（其中四楼面积746平方米，五楼面积745平方米），租赁期限从2010年4月1日至2020年3月31日止。2010年12月1日至2013年3月31日期间，首层至第四层每层租金人民币49742元（以下货币计量单位均为人民币）。2013年4月1日至2015年3月31日期间，每层租金51234元。

2010年期间，集贤公司与雄马公司签订了关于沙面南街50号首层至第六层房屋装修事宜的《建筑装饰工程施工合同》共八份，对施工内容、合同价款、工期、验收、质量等问题进行了约定，具体情况如下：

1、签署于2010年5月20日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程项目1、5楼厨房土建及1-6楼楼面找平，工期2010年5月20日至2010年7月29日，合同价款89万元（未含税价格，税率按8.5%计算）、965650元（含税价），雄马公司按工期分四次支付工程款89万元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即356000元支付、二期工程完成至60%时按合同价款的30%即267000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即222500元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即44500元支付）。该合同第二条（2.2）订明：雄马公司指派简志军作为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督，办理验收、变更、登记手续和其它事宜。第五条是关于工程质量及验收的约定，其中（5.1）订明：工程以双方约定，经雄马公司签名确认的施工图纸、做法说明、设计变更和验收规范质量评定验收标准，雄马公司自检出厂，集贤公司验收相结合。第六条是关于工程价款及结算的约定，其中（6.3）订明：工程结果验收合格后，集贤公司提出工程结算并将有关结算资料送交雄马公司。雄马公司自接到资料7日内审核完毕，到期未提出异议，视为同意。第九条是违约责任，其中（9.1）订明：不按合同约定拨付款的，每拖期一天，按每天付工程总款额的1%的标准支付滞纳金，且工期顺延。第十一条是其它约定，其中（11.1）订明：若工程施工及工程保修期间出现工程质量问题，雄马公司有权拒绝支付工程款，直至该工程质量问题得以解决为止。（11.3）订明：工程保修期，自本工程完工且经雄马公司验收合格后，为期一年。工程保修期内，若出现工程质量问题，集贤公司负责免费维修或免费更换。第十二条为附则，其中（12.4）订明：附件包括1）施工图纸或做法说明、2）工程项目一览表、3）工程预算书、4）甲方提供货物清单、5）会议纪要、6）设计变更、7）实际工程量以完工实测为准，增减项目及价格以乙方申报甲方审批为准。

2、签署于2010年5月20日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称1、5楼厨房水电，工期2010年5月20日至2010年7月29日，合同价款36万元（未含税价格，税率按8.5%计算）、390600元（含税价），雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款合计36万元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即144000元支付、二期工程完成至60%时按合同价款的30%即108000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即90000元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即18000元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4等约定同合同1.

3、签署于2010年6月的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称1、5楼厨房土建追加项目及6楼部分项目（北面走火铁梯加高、6楼上7楼楼梯、1楼南面楼梯改造），工期2010年6月16日至2010年8月15日，合同价款251500元（未含税价格，税率按8.5%计算）、272000元（含税价），雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款合计251500元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即100600元支付、二期工程完成至60%时按合同价款的30%即75450元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即62875元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即12575元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4等约定同合同1.

4、签署于2010年6月20日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称6楼装修、水电工程，工期2010年6月20日至2010年8月10日，合同价款为150万元（未含税价格，税率按8.5%计算）、162万元（含税价），雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款150万元；尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的30%即450000元支付、二期工程完成至60%时按合同价款的40%即600000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即375000元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即75000元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4等约定同合同1.

5、签署于2010年7月5日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称1楼水电工程；工期2010年7月5日至2010年8月20日，合同价款308000元（未含税价格，税率按8.5%计算）、332000元（含税价），雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款308000元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的30%即92400元支付、二期工程完成至60%时按合同价款的40%即123200元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即77000元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即15400元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4等约定同合同1.

6、签署于2010年7月16日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称1楼装修，工期2010年7月16日至2010年8月31日，合同价款160万元（未含税价格，税率按8.5%计算）、173万元（含税价），采用固定价格，雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款合计160万元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即640000元支付、二期工程完成至70%时按合同价款的30%即480000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即400000元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即80000元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4.1）-6）等约定同合同1.

7、签署于2010年8月20日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称北立面新建传菜梯基础、菜梯过渡钢结构屋架等复数、增加工程，工期2010年8月20日至2010年9月12日，合同价款为15万元（含税价），采用固定价格，雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款合计15万元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即6万元支付、二期工程完成至70%时按合同价款的30%即45000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即37500元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即7500元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4.1）-6）等约定同合同1.

8、签署于2010年10月8日的《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称彩钢板、仓库、夹心瓦、花纹板及维修等，工期2010年9月13日至2010年10月20日，合同价款25万元（未含税价格，税率按8.5%计算）、271250元（含税价），采用固定价格，雄马公司按工期分四次向集贤公司支付工程款25万元，尾款竣工结算时一次性结清（首期签订合同时按合同价款的40%即100000元支付、二期工程完成至70%时按合同价款的30%即75000元支付，三期工程完成经甲方验收合格后按合同价款的25%即62500元支付，四期保质金1年后按合同价款的5%即12500元支付）。其它关于工程质量验收、结算条款、违约责任、附则12.4.1）-6）等约定同合同1.

此外，雄马公司还与其他单位签订了施工合同，将沙面南街50号房屋中的其它装饰工程发包给其他单位施工。

上述八份合同签订后，集贤公司进场进行了施工，该司施工范围主要集中在一楼大堂、五楼厨房、六楼全层，其中该司负责五楼全层的找平及五楼厨房的土建、水电装修工程，其他单位负责五楼其余用膳包间的装修。集贤公司完成施工后，将上述场地移交给了雄马公司。2010年9月、10月，集贤公司将涉案工程的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录、纪要》送达给简志军签收，双方对涉案场地进行了验收交接。2011年9月9日。集贤公司将上述工程的结算表送达给简志军签收。

在施工过程中，雄马公司向集贤公司支付了部分工程款，包括：1、2010年5月26日144000元和356000元。2、2010年6月15日267000元。3、2010年6月23日100600元。4、2010年7月8日92400元和450000元。5、2010年7月14日75450元。6、2010年7月16日108000元。7、2010年8月16日640000元。8、2010年8月600000元和123200元。9、2010年9月7日480000元。10、2010年11月19日100000元。11、2010年12月142500元。12、2011年1月22日300000元。13、2012年1月12日150000元。上述已付工程款总额为4129450元。

涉案场地移交给雄马公司后，陶然轩公司在经营过程中又将五楼毗邻厨房的其中一个包间改作点心房使用，并对六楼集贤公司负责的部分装修（包括窗帘、灯饰）进行了更换。一审中，原审法院现场勘验记录：现场五楼一部分面积是厨房，其余部分为用膳的包间。现场的点心房毗邻用膳包间，点心房的大门、点心房外的走廊地砖与包间的装修风格、装修材料一致。

上述施工合同履行过程中，集贤公司、雄马公司对工程质量问题存在争议，双方曾相互发送函件协商并签订了《协议书》，具体情况如下：

一、2010年12月13日，雄马公司致函集贤公司，反映1、6楼装修项目遗留质量问题，请集贤公司派人前来维修。

二、2011年1月18日，集贤公司与雄马公司签订《协议书》，订明：1、双方同意关于沙面南街“陶然轩”酒家一系列工程余款按合同附件清单和合同规定条款结算。2、双方同意保质期自2011年1月1日起为期一年。3、双方同意将合同第三期款项分为三期支付，其中第一期30万元应于2011年1月22日前支付；第二期30万元应于2011年3月15日前支付；其余款项经双方确认后，自2011年4月起，分六期进行每月支付等额款项；4、集贤公司应在收取第二期款项前，对工程遗留的全部质量问题完成整改和装饰。若未完成整改和装饰的，雄马公司有权拒绝支付第二期款项和其余款项，直至完成整改和装饰为止。5、原合同其它条款不变。

三、2011年4月25日、2011年6月6日、2012年1月6日、2012年5月4日，雄马公司分别致函集贤公司，反映5楼的装饰工程出现质量问题，漏水影响了陶然轩4楼的正常营业，请集贤公司派人前来维修。

四、2012年5月10日，集贤公司致函雄马公司，反映2011年4月25日、2011年6月6日、2012年1月6日函件中提到的问题，集贤公司均有跟进维修，2012年5月11日再次派出专业施工人员与雄马公司进行检测勘验是否集贤公司原因责任确定，如是马上修复，5楼除厨房外还有多个施工单位，因此需一次性约齐相关设计、施工和雄马公司工程管理人员进行会审确定，方能彻底修缮。

2012年5月，陶然轩公司与广州润盈装饰设计有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，订明：工程名称沙面陶然轩二、三、五、六楼局部装修工程，承包范围包括室内二至六楼楼梯间墙面装修及五楼点心房电源线路安装。陶然轩公司为此支付了工程款38500元。2012年5月，陶然轩公司与广州市鲁班建筑工程技术有限公司签订了《建筑防水工程合同》，订明：工程名称沙面南路50号酒楼防水补漏工程，工程内容包括五楼厨房渗漏水、附楼首层厨房渗漏水处、职工餐厅卫生间渗水处理。陶然轩公司于2012年6月29日和2012年9月13日分别向鲁班公司出具了工程款发票共为103200元。2012年5月，陶然轩公司委托广州市建筑科学研究院有限公司对楼板渗漏原因进行了鉴定，广州市建筑科学研究院有限公司于2012年6月11日进场进行了检测，并于2012年6月29日出具了《沙面陶然轩酒楼楼板渗漏原因鉴定报告》，陶然轩公司为此支付了鉴定费35000元。2012年9月，雄马公司委托广州市诚业工程造价咨询有限公司对陶然轩酒楼改造工程（八份合同）进行工程造价评估，广州市诚业工程造价咨询有限公司于2012年9月24日出具了《工程结算造价鉴定报告》，该报告指出鉴定的依据包括施工合同、竣工图纸、工程竣工验收资料等资料；安装部分的电线、线管、线槽等内容，竣工图没有有关内容的标示，现场属于隐蔽工程，未进行实测，是依据相关工程经验评估；送审结算书中的土建工程有哪些项目内容，竣工图没有有关内容标示，现场也无法核实，工程量暂不予计算。工程总造价为4109043.31元。

一审中，集贤公司申请对雄马公司等的财产进行保全。原审法院裁定查封雄马公司及陶然轩公司价值4371145元的财产。针对本案事实，原审法院归纳双方当事人争议焦点为：一、是否存在增加工程量及工程项目？实际工程量及应付工程款数额是多少？二、雄马公司实际已支付工程款数额是多少？三、五楼厨房漏水原因及责任？四、陶然轩公司是否存在营业损失、租金损失？

针对第一焦点问题，集贤公司认为：在实际施工工程中，既存在在原有八份合同的范围内增加工程量的情况，也存在在原8份合同的范围外增加工程项目的情况。工程完工后，其司向对方先后送达了二次结算资料，均无提出异议，视为该司同意其司统计的工程量及工程款。经统计，连同增加的工程量和工程项目，总工程款共计6844874.21元（工程款应以含税价结算）。雄马公司认为：不存在集贤公司所述增加工程量和增加工程项目的情况，八份合同应按不含税款价格结算，共为5309500元。另雄马公司提供了广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的《工程结算造价鉴定报告》，对此，原审法院认为：因雄马公司接收场地后对五楼厨房和六楼的装饰进行了部分改动，且报告中指出线管等隐蔽工程未进行实测，是依据相关工程经验评估、土建部分的工程量暂不予计算，故该报告不能真实客观反映集贤公司的工程量，对于该证据不予采纳。

集贤公司为证明其上述主张提供了五组证据，第（一）组9-1部分证据包括：第二套证据第14页的《沙面南街酒楼1、5厨房土建追加项目及6楼部分项目结算汇总表》（下简称A表），A表是合同3的汇总表，一共有5项，其中第5项装修追加项目的工程款是12万元。第55-65页《沙面南街50号合同内增加工程结算汇总表》（B表），B表一共有3项，第1项是“装修追加项目”增加工程部分的合同价是12万元，结算价是140482元，增加金额20482元；第2项是“陶然轩首层、五层厨房装修工程”增加工程部分，第3项是“陶然轩员工餐厅装修工程”增加工程部分，第2、3项的合同价是89万元，结算价是1001453元，增加金额111453元。第57页《沙面南街50号装修工程追加项目预算表》（C表）、C表上有原告及雄马公司于2010年6月15日的盖章，预算金额为140326元，该表备注栏处有120000元的字样，但用笔划掉，旁边又打了个勾。第58页《沙面南街50号装修工程追加工程项目复核》（D表）、D表复核的工程款为140482元。第59页《陶然轩首层、五层厨房装修工程量复核表》（E表）、E表复核的工程款为793042元。第60页《陶然轩员工餐厅装修工程量复核表》（F表），F表复核的工程款为208411元。E表F表的工作内容主要是合同一当中的一、二、五、六楼的找平工作。上述ABCDEF表有简志军“已收”的签收签名，DEF表还有陈嘉良“工程量核实、请批示”的签字。集贤公司称A表是整个合同3的汇总表，B表第1项属于合同3内的增加工程量，将A表第5项、C、D表相比较得出B表第1项（即合同3）增加的工程量是140482元-12万元=20482元。B表第2、3项属于合同1以内的增加工程量，将E表、F表与合同1原定的合同价格890000元相比较得出合同1的增加工程量为（793042元＋208411元）-89万元=111453元。即B表统计得出9-1部分增加的工程量共为20482元＋111453元=131935元。雄马公司认为：9-1不是施工过程中形成的签证文件，无法证明工程量增加的真实存在；核实工程量是合同主体之间的事情，并不是简志军的义务。简志军只负责收件，不代表其司认可工程量；陈嘉良不是其司授权人，他的签名无效。

原审法院认为：鉴于双方没有对合同外增加工程项目签订书面合同，集贤公司主张的合同外增加工程项目的工程款应何时支付、双方的违约责任等都没有明确的约定，该部分工程项目不能以双方原订八份合同的内容来确定双方的权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称建设工程司法解释）第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。参照上述规定，结合本案的实际情况，对于合同内增加的工程量，适用建设工程司法解释第二十条确定，对于合同外增加的工程项目，适用建设工程司法解释第十九条确定。

针对上述第（一）组9-1部分证据能否证明集贤公司主张的增加工程等问题，原审法院认为：该司已于2011年9月将结算表送达给简志军，依照约定雄马公司签收后可以对集贤公司送达的资料进行初步审查并提出异议，但雄马公司对送达的资料是否齐备、统计的依据是否充分、数据统计是否正确等均无提出异议，故认定集贤公司送达该部分结算资料的真实性。由于集贤公司提供的结算汇总表是依据预算表、复核表等原始资料统计而成，对原始资料和结算汇总表之间因统计错误或者不对应的地方，从公平合理的原则考虑，对于有误部分予以更正调整。其中C表预算金额是140326元，而对应的D表结算金额是140482元，两表对比得出合同3内的增加工程量仅为156元。集贤公司主张C表金额是12万元，因该金额被涂改，不予确认。据此，认定9-1增加的工程量为156元＋111453元=111609元（含税价应为121096元）。

集贤公司提供的第（二）组9-2部分证据包括：第二套证据第66-67页的《陶然轩员首层、五层厨房及员工餐厅新增项目结算表》（G表），G表的结算金额是262080元；第三套证据第9至14页的《施工现场签证单》4张、《工程施工联系单》1张、《工程中间验收交接记录》1张、上述除证据《施工现场签证单》第13页是陈嘉良签名外，其它证据均有简志军的签名。集贤公司提供上述证据拟证明存在原八份合同以外的增加项目，双方没有另外签定书面合同。对此，雄马公司认为集贤公司没有提供预算表，上述证据没有单价，没有质量要求，没有结算时间，不产生任何责任后果。针对上述第（二）组9-2部分证据能否证明集贤公司主张的增加工程等问题，原审法院认为：简志军是雄马公司派驻的现场代表，集贤公司有理由相信简志军有权代表雄马公司对合同外增加的工程项目进行发包处分。简志军在《施工现场签证单》签名确认集贤公司追加了工程项目，视为雄马公司同意将追加项目交给集贤公司施工。关于增加项目的工程款，经核查，集贤公司提供的《施工现场签证单》、《工程施工联系单》、《工程中间验收交接记录》显示的追加项目与G表只有一部分相符，包括G表中的第2-5、8、18、21-27、30-32、34-35项，金额为126775元（含税价格应为137551元），故以此为准。

集贤公司提供的第（三）组9-3部分证据包括：第二套第68、69页《陶然轩员工餐厅水电结算表》（H表），结算金额为76386.90元。第三套证据第15-17页的《沙面南街50号酒楼装饰工程预算》（I表）、《沙面南街50号装修工程预算》（J表）。上述证据有简志军的签名。集贤公司称该部分工程属于合同2以内增加的工程量，I表是整个合同2的预算表，体现了合同的单价，H表是单独就增加的工程量部分进行统计结算，该部分没有签证单。雄马公司认为：合同2施工项目是1、5楼的厨房水电，但H表是员工餐厅结算表，不属于合同2的施工范围；即使存在增加的事实也是属于合同外新增加的工程项目。I表、J表不是合同2的预算表。雄马公司的第三套证据第19-23页《沙面南街酒楼厨房水电安装工程预算》（K表）才是合同2的预算表。集贤公司经核实后认可K表才是合同2的预算表，但认为其司的H表是根据K表的单价进行统计的。针对上述第（三）组9-3部分证据能否证明集贤公司主张的增加工程等问题，原审法院认为：合同2施工项目是1、5楼的厨房水电，而H表是员工餐厅结算表，从证据的名称上无法证明员工餐厅属于1、5楼的厨房水电的施工范围；现集贤公司没有其它证据可以辅助证明员工餐厅属于合同2以内增加的工程量，故对合同2以内增加了工程量76386.90元的主张不予采信。

集贤公司提供第（四）组9-4部分证据，主张该部分是原合同外增加的工程项目，只是双方没有签订书面合同。具体包括：第二套证据第70-84页《北立面增加工程及首层、六层装修、水电增加工程结算汇总表》（L表），结算金额为341885.3元；第三套证据第18-31页《工程施工签证单》。L表有简志军的签收。《工程施工签证单》上的签名字迹潦草，只写了一个字，无法辨认该签名的内容，集贤公司认为是雄马公司员工陈耀威的签名。雄马公司认为：1、与其司对前述9-2部分证据的质证意见一致。2、签证单是合同内增加工程量的法律依据，合同外的工程就不存在签证单，合同外的工程就应以合同为依据。3、集贤公司没有证据证明陈耀威是雄马公司的员工。针对上述第（四）组9-4部分证据能否证明集贤公司主张的增加工程等问题，原审法院认为：集贤公司主张该部分是新增的工程项目，因其司提供的《工程施工签证单》没有雄马公司现场代表简志军的签名确认，故该证据不能作为新增工程项目的合法依据。集贤公司的主张缺乏充分的事实依据，不予认定。

集贤公司提供的第（五）组9-5部分证据包括：第二套证据第86页-102页《沙面南街50号厨房水电增加、改动工程结算汇总表》（M表）、《沙面南街50号水电增加、改动工程结算表》（N表）。M表的第一项是《厨房施工期间按甲方要求增加工程》，结算金额为124346.80元，此外，第三套证据第35页有对应的《工程施工联系单》，该联系单的工程名称为沙面南街50号6楼装修水电工程，工程部位是6楼；第二项是《厨房完工后试业期间按甲方要求修改或增加工程》，结算金额为54852.05元，第三套证据第36-39页有对应的《工程施工联系单》；第三项是《开业后按甲方要求修改或增加工程》，结算金额为34665.30元。上述M表、N表有简志军的签收，《工程施工联系单》有陈耀威和简志军的签名，集贤公司主张9-5项目的第一项是合同2内增加的工程量，第二、三项是合同外的增加工程项目。雄马公司认为：9-5第一项《工程施工联系单》上面注明是茶水电间水吧吸排水施工，但合同2的施工范围是1、5楼的厨房水电，与茶水电间水吧吸排水管没有联系，所以《工程施工联系单》与N表是不对应的。只有联系单不能证明工程已完成，这些证据不具有关联性。9-5的第二、三项的质证意见与9-2、9-4的质证意见一致。联系单只显示数量，但没有单价，也没有相关证据证明已完成相关的工程量，因此《结算表》、《结算汇总表》也没有相应的证据支持。简志军的授权是合同内授权，没有合同外的授权。针对上述第（五）组9-5部分证据能否证明集贤公司主张的增加工程等问题，原审法院认为：集贤公司主张第一项是合同2以内增加的工程量，因合同2的施工项目是一、五楼的厨房水电工程，而其司提供的第三套证据第35页的《施工联系单》反映的施工部位在六楼，该《施工联系单》不足以证明合同2增加了工程量，故对其司该主张不予支持。集贤公司主张第二项是合同外的增加工程项目，与前述9-2部分同理，依据建设工程司法解释第19条规定，集贤公司主张增加了工程项目有《施工联系单》为依据，予以认定。集贤公司主张第三项是合同外增加的工程项目，因其司没有提供相应的《施工联系单》印证，故对该主张也不予支持。综上，9-5部分予以认定的增加工程款为54852.05元（含税金额为59514元）。

综上，对于本案事实方面的第一争议问题，原审法院认为：集贤公司的工程量及雄马公司应付的工程款应为八份合同的工程价款5731500元＋（9-1）予以认可的部分121096元＋（9-2）予以认可的部分137551元＋（9-5）予以认可的部分59514元=6049661元（含税），其中合同外增加项目的工程量为197065元。

关于双方当事人的第二争议焦点问题，雄马公司提出其司向集贤公司支付的工程款超出4129450元，为此提交以下证据：1、第一套证据2010年6月23日收款收据1张，金额为58000元。2、第一套证据2011年的收据（编号006210）1张，金额为30万元。3、第一套证据2011年4月22日发票1张，金额为245055元。4、第一套证据2010年9月陶然轩公司贵宾签单月结申请表，该申请表上的申请人是黄海光和陈志荣。雄马公司称黄海光和陈志荣是集贤公司的工作人员，他们在陶然轩公司的消费应抵扣工程款。5、第一套证据证据六2011年1月1日至2012年9月10日的陈志荣、黄海光的外（内）部挂账单，金额共为439706元。上述证据属于已支付的工程款，共为1042761元。6、2011年1月18日《支付证明单》（本诉证据九），雄马公司曾在支付工程款时扣除了陈志荣、黄海光的消费额49506元。该证据证明双方当事人曾约定了签单消费款可以抵扣工程款。

集贤公司认为：上述证据1、3、4虽然真实，但该款项与本案争议的工程款无关。证据2真实，但该《收据》是集贤公司预先写好并作为领款申请交给雄马公司的，后其司实际未收到该笔款项。集贤公司向雄马公司领款的程序是由集贤公司预先写好收据，雄马公司收到收据经审核批准后，才向集贤公司支付款项。后来雄马公司称《收据》遗失，并且要求分两次支付，每次支付15万元，于是集贤公司在2012年1月12日写了一份15万元的收据给雄马公司，雄马公司向集贤公司支付15万元后，就再没有支付。也就是说雄马公司将证据2和2012年1月12日的收据分别独立计算，属于重复计算，实质上这两份收据的款项集贤公司只收到15万元。如果雄马公司认为证据2已全额支付，应拿出相应的汇款凭证。本诉证据九也反映了雄马公司对集贤公司申请的领款进行了审批，审批后才进行放款。对证据5的真实性有部分不予认可，且属于陈志荣、黄海光的个人消费行为，雄马公司应向个人追讨。对证据6的真实性予以认可。集贤公司另提供下列反证：（1）第二套证据第123至129页广州市荔湾区陶然轩茶艺馆与集贤公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，该合同的第一期工程款数额为58000元，集贤公司认为雄马公司的证据1指向的是陶然轩茶艺馆的工程款。（2）第二套证据第132至140页雄马公司与集贤公司签订的雄马公司总部办公室装修的《建筑装饰工程施工合同》及《关于改建陶然轩茶艺馆为集团总部办公室工程项目结算的请示》，其中《请示》中显示总部装修的结算造价为245000元。集贤公司认为雄马公司证据3指向的款项是雄马公司总部的装修款，与本案无关。雄马公司认为，对集贤公司的反证（1）、（2）的真实性予以认可，但与本案无关。

对于上述第二方面事实的的争议，原审法院认为：在集贤公司与雄马公司签订的合同一至八中，没有一份合同约定的工程首期款是5.8万元，而集贤公司提供的反证（1）陶然轩茶艺馆签订的室内装修工程合同的首期工程款为5.8万元，与收据金额相吻合，故认定雄马公司提供的证据1中的收款收据不是支付本案工程款的收据，该收据与本案没有关联性，该工程款不属于本案已付工程款。雄马公司证据2是集贤公司出具给雄马公司的收款收据，足以证明集贤公司收到了30万元工程款。雄马公司本诉证据九虽然可以反映雄马公司内部审批款项的情况，但仅凭该证据无法证明证据2是在雄马公司审批、支付工程款项之前就由集贤公司预先写好给雄马公司。集贤公司主张该收据仅仅是领款的申请，缺乏充分的证据，不予采信。集贤公司收到其它工程款后，雄马公司出具的收款凭证大部分是《收据》，唯有雄马公司的证据3是发票。从双方的交易习惯看，证据3不符合双方的交易习惯；集贤公司举证的《请示》显示雄马公司总部的结算总额为245000，该数额与雄马公司证据3的金额相近，故认定该发票是雄马公司总部的工程款。雄马公司的证据4-6可以互相印证集贤公司、雄马公司曾经达成协议，集贤公司的工作人员陈志荣、黄海光在陶然轩的消费签单可以抵扣工程款，且两人的消费单也曾经抵扣过工程款，故对于尚未抵扣的证据5中的消费签单，可依据双方的协议抵扣工程款。综上，双方没有争议的已付工程款金额为4129150元，加上前述30万元、可抵扣工程款的消费金额439706元，认定雄马公司实际已付工程款共为4868856元。扣除雄马公司已付的工程款，雄马公司尚未支付的工程款为6049661元-4868856元=1180805元。

针对本案事实方面的第三争议焦点，雄马公司提供了下列证据：1、第一套证据的双方往来《函件》和《协议书》。2、第一套证据七的《沙面陶然轩酒楼楼板渗漏原因鉴定报告》，报告第3页描述对现场四楼的天花板的8个抽样点进行了检查，第8页描述对五楼楼板进行了勘验，并对五楼厨房绘制了图片（呈┓形），其中（6-8）×（1／C-F）、（5-8）×（A-1／B）范围作厨房使用，有部分地面抬高约335毫米，并设有排水槽。第10页的结论是给排水管（包括地漏、废弃钢排水管）与楼板交界面密封不严密所产生的空隙是造成陶然轩酒楼四楼天花板渗漏的主要原因，水分由空隙渗入楼板内，进而渗透到排水管周边区域楼板，造成给排水管周边区域楼板出现渗漏。楼板渗漏显著影响结构的耐久性和房屋的正常使用及美观，应及时进行维修处理。集贤公司认为：（1）根据双方的《往来函件》，集贤公司已在复函中已经说明五楼地板漏水至四楼楼面是多个原因综合造成的。（2）雄马公司在集贤公司将涉案工程交付使用之后，对五楼厨房进行了很大的改动，按照现有的状况雄马公司根本不能证明所谓漏水是由集贤公司原来的施工造成。（3）《鉴定报告》出具之前，雄马公司已经由至少两家公司对涉案工程进行改造，所以对报告内所列的问题与本案集贤公司实际施工的工程没有任何关系。（4）鉴定报告所列的8个调查点，除了调查点2可能与集贤公司有关外，其余调查点均不在其司施工的范围。（5）按照双方签订的《协议书》第3点第4条已经明确约定集贤公司在收取第二期款项前应当解决所有问题，如果集贤公司还没有解决所有问题的话，雄马公司可以拒绝支付相关款项。但实际上雄马公司在2012年1月12日已经支付了第二期的一部分款项，被告的付款行为显然可以印证所有工程质量问题已经得到全面解决，所以雄马公司才进行了付款。《协议书》第2点明确约定，涉案工程的质保期是一年，从2011年1月1日到2011年12月31日，换言之即使涉案工程存在保修问题的话，也就是本案起诉为止，集贤公司的保修义务也全部完成了，保修期以外所产生的问题就不应当由集贤公司承担。

对于上述第三点争议，原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。本案集贤公司在工程竣工后，在2010年9月、10月与雄马公司的驻场代表进行了场地验收交接手续，雄马公司也全面接手了场地进行经营。因此雄马公司接收场地使用的行为，视为认可集贤公司施工的质量合格。之后雄马公司对工程提出的质量问题，属于场地交付使用之后的保修问题。双方当事人签订《协议书》前，雄马公司发给集贤公司的函件提及的质量问题仅涉及一楼和六楼，没有涉及五楼厨房。因此，仅凭《协议书》不能充分证明厨房漏水的原因在于集贤公司。雄马公司在接收场地后对五楼厨房进行了扩建，雄马公司委托鉴定的场地与集贤公司交付的场地不一致；且雄马公司与鲁班公司签订的二次防水合同先于雄马公司与鉴定公司签订的鉴定合同，雄马公司没有提供证据证明二次防水的施工时间后于进场鉴定时间，故雄马公司提供的《鉴定报告》不能充分证明五楼厨房漏水是由集贤公司施工造成。

针对本案事实方面第四争议焦点问题，雄马公司提供了下列证据：1、2012年5月陶然轩公司与广州市建筑科学研究院有限公司签订的《技术服务合同书》及鉴定费发票，金额为35000元。2、2012年5月陶然轩公司与广州润盈装饰设计有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及返修工程款发票，金额为38500元，装修范围是室内二至六楼楼梯间墙面装修及五楼点心房电源线路安装。3、2012年6月陶然轩公司与广州市鲁班建筑工程技术有限公司签订的《建筑防水工程合同》及补漏工程款发票，金额为103200元，装修范围是五楼厨房渗漏水、附楼首层厨房渗漏水处、职工餐厅卫生间渗水处理。4、4楼的租赁合同，月租金为49742元。5、2012年3月陶然轩公司委托广州市大公会计师事务所有限公司作的《2011年度陶然轩公司审计报告》的19-22页，显示2011年的主营业务收入为22520585.28元，主营业务成本为9219706.87元。

集贤公司认为：厨房漏水不是集贤公司造成的，由此产生的鉴定费用、返修费也不应由集贤公司承担。关于租金损失和营业损失的问题，陶然轩等并无证据证明该时段内其存在停业的事实，相反根据陶然轩等提供的证据一第161页-164页的显示，陶然轩实际一直经营4楼，而且根据陶然轩自行提交内部挂帐单当中大部分的挂帐单显示在4楼用餐。在此情况下，双方的证据均已经证实陶然轩4楼无营业纯属谎言。既然4楼有营业，就不存在租金利润损失的问题，陶然轩等要求集贤公司支付该两笔款项没有事实前提。陶然轩等要求集贤公司支付无法营业损失的数据，数据的计算，没有任何依据和合理性。不应作为本案有效的参考数据。另集贤公司主张涉案场地四楼有营业，提交下列反证：微博、大众点评网截图，显示2010年9月后陶然轩四楼有人消费。雄马公司对该反证不予认可。

针对双方当事人第四争议焦点，原审法院认为：陶然轩公司与润盈公司、鲁班公司签订的装修合同的范围中：室内二至六楼楼梯间墙面装修及五楼点心房电源线路安装，附楼首层厨房渗漏水处、职工餐厅卫生间渗漏，在双方的往来函件中，没有提及上述部位存在质量问题，故陶然轩公司等称上述部位存在返修损失缺乏事实依据。至于五楼厨房渗漏水部分，由于集贤公司和雄马公司等均有对五楼厨房进行防水工程施工，雄马公司没有提供进一步的证据证明鲁班公司返修的范围属于集贤公司施工的范围，故雄马公司认为五楼厨房属于集贤公司施工的范围存在返修事实的依据不足，不予采信。另五楼厨房只是占五楼面积的一小部分，五楼漏水渗漏到四楼的面积也是对应的一小部分，并非四楼全层都存在漏水的情况，因此，即使因漏水也只是影响四楼小部分用膳包间无法使用，并非四楼全层无法使用；另原审法院经核查，雄马公司提供的陈志荣、黄海光内部挂账单中，有部分消费是发生在四楼房间。结合陈志荣、黄海光的消费情况，可以证明四楼并非全部无法经营。因此，雄马公司等主张四楼全层存在租金损失或营业损失缺乏事实依据，不予采信。

一、综上，原审法院认为：集贤公司与雄马公司签订的八份《建筑装饰工程施工合同》及《协议书》是双方的真实意思表示，内容合法，双方均应履行。上述工程已经在2010年9月、10月竣工、验收交接并交付给雄马公司使用，集贤公司要求雄马公司支付余下的工程款符合法律规定。对于结算的工程范围：原八份合同及合同内增加的工程量，因集贤公司在2011年9月9日向雄马公司送达结算资料后，雄马公司在诉讼前一直没有向集贤公司提出结算资料是否齐全、结算结果是否正确等异议，因此，依照双方的合同约定和建设工程司法解释第二十条规定，视为雄马公司认可集贤公司提交的原八份合同及合同内增加工程量的结算结果。对增加的工程项目，因简志军是雄马公司的驻场代表，且新增加的项目也在沙面大街50号大楼范围内，集贤公司有理由相信简志军是得到雄马公司的授权将新增项目发包给集贤公司施工。该两公司虽然没有就新增项目签订书面的合同，但简志军签发了《工程施工联系单》，该证据能真实反映新增工程项目的存在和双方形成的事实合同关系，因此，新增工程项目也应纳入本案工程结算的范围。对于结算的价格问题：原八份合同约定了含税价和非含税价，双方对结算价格的约定不明确，因此，应按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定来确定。因该两公司均是企业，对经营收入有向国家纳税的义务，因此按照通常的、符合规范的交易习惯，双方之间的结算价格应以含税价结算。关于雄马公司至今尚未支付余下工程款是否构成违约的问题，集贤公司与雄马公司在《协议书》中重新约定了工程款的支付条件和时间，明确约定《协议书》中的第二期款项需在对质量问题完成整改和修饰后才能在2011年3月15日前支付，否则雄马公司要求拒绝支付第二期款项。由于雄马公司在2011年3月15日后仍有向集贤公司支付工程款，故认定雄马公司认可集贤公司已经对一楼和六楼的工程质量问题完成了整改和修饰，集贤公司要求雄马公司继续支付余下的工程款符合《协议书》约定的条件。《协议书》签订前双方的往来函件均没有提及五楼的漏水问题，雄马公司以厨房漏水拒绝付款的理由不足，不予采信。五楼厨房的装修工程，双方约定保质期至2012年1月1日，根据双方往来函件反映，集贤公司在保修期间均有对五楼厨房进行质量保修，已承担了合同和法定的保修义务。保修期过后，雄马公司以厨房漏水拒绝支付工程款缺乏法律依据。因此，雄马公司没有依照《协议书》支付第二期款项构成违约，应按合同约定支付违约金。《协议书》中的第三期款项支付的条件和时间是在工程余款需经双方确认后在2011年4月分六期支付。由于集贤公司向雄马公司送达的结算资料中有部分是新增工程项目，该部分工程不属于原合同及《协议书》涉及的范围，且双方没有签订书面合同，集贤公司在提供结算资料时没有附《施工联系单》等现场签证资料，造成雄马公司对第三期工程余款的总额无法确定，该责任不在于雄马公司，因此，在双方对总的工程余款没有达成一致意见的情况下，雄马公司应当支付余下工程款的条件尚未成就，雄马公司尚未支付余下工程款不构成违约。集贤公司要求雄马公司支付《协议书》第三期工程款的逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。本案是建设工程施工合同纠纷，合同当事人发包方负有支付工程款的义务。陶然轩公司是沙面大街50号房屋的承租人和使用人，不是建设工程施工合同的当事人，集贤公司要求陶然轩公司对支付工程款承担连带责任缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于雄马公司等的反诉请求，因其提供的证据不能充分证明五楼厨房漏水是由集贤公司施工造成，且陶然轩公司提供的四楼全层存在经营损失的依据不足，故对该反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》第十九条、第二十条；《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院于2014年2月20日判决：一、自本判决发生法律效力之日起三十日内，被告广州市雄马投资有限公司向原告广东集贤建设工程有限公司支付工程余款1180805元。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，被告广州市雄马投资有限公司向原告广东集贤建设工程有限公司支付逾期付款违约金，其中15万元从2011年3月16日计算至2012年1月12日，15万元从2011年3月16日计算至被告支付工程款之日止，按15万元的每日1%的标准计算。两笔违约金总额不得超过30万元。三、驳回原告广东集贤建设工程有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告广州市雄马投资有限公司、广州陶然轩餐饮有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费50613元，由原告广东集贤建设工程有限公司负担25997元、被告广州市雄马投资有限公司24616元负担。本案反诉费26112元、诉讼保全费5000元由被告广州市雄马投资有限公司负担。

一审判后，集贤公司及雄马公司均不服，上诉至本院。集贤公司上诉认为：1、商业活动中，付款单位在收款人预先开具《收据》后才拨付款项，已是常见的交易习惯和财务作帐方式。本案中，双方当事人即是按照上述交易习惯收付相关工程款项。在工程款支付条件成就时集贤公司向雄马公司填报《工程款支付申请表》，并附上预先开具的收款凭证《收据》，雄马公司收到收据及申请表后以支票方式支付工程款，双方从未以现金方式进行过结算。原审忽视双方上述交易习惯，仅凭一张收据即武断推定雄马公司30万元工程款已付，显然不当。2、集贤公司早于2011年9月9日向雄马公司送交结算文件，明确了工程结算款项。根据双方合同约定，雄马公司应在同年9月16日前提出异议，否则视为确认。且集贤公司提交的结算文件中，虽然部分是新增项目（包括合同内增加工程量及合同外增加工程项目），但其司是单独提交原订合同项下工程结算文件的，该部分结算也不存在因“没有附现场签证资料造成第三期工程余款的总额无法确定”一说。经核算，仅双方原订八份合同已确认而雄马公司未付的工程款已高达1162644元，计算公式为：5731500-（4129150＋439706）。鉴于双方所订八份合同和协议书均已明确了诉争工程款的支付时间及违约责任，雄马公司逾期支付工程款，应按照逾期付款金额的1%支付日违约金。3、陶然轩公司作为涉案工程的实际受益人及合同实际一方，应对涉案工程款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，上诉请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判雄马公司立即向集贤公司支付工程余款2276018.21元，计算公式为：5731500-（4129150＋439706）＋1113374.21，支付逾期付款违约金1162644元及增加工程逾期付款违约金1113374.21元；陶然轩公司就前述款项与雄马公司承担连带清偿责任；雄马公司与陶然轩公司承担本案一、二审诉讼费用。

雄马公司和陶然轩公司均辩称集贤公司上诉无理据，雄马公司并认为：其司与集贤公司在2010年5月至7月间，就涉案工程签订了六份合同，同年10月至11月，又就新增加工程项目签订了两份合同。2011年1月，双方为解决上述八份合同的合同价款及工程质量问题等又签订了一份协议书。其司已按照上述合同及协议书约定支付了工程款，而由于集贤公司提交结算资料不完整及涉案工程质量问题至今现实存在，使得该工程结算条件不具备，且集贤公司提出增加工程量及工程项目等，无证据支持，陈耀威及陈嘉良非其司员工，也不构成表见代理，故不存在其司逾期付款等违约问题。雄马公司又上诉认为：双方合同约定涉案工程款应不包含税款，原判其司按含税价结算工程款并承担付款违约责任等不当。此外，集贤公司施工的五楼厨房存在严重质量问题，导致四楼漏水，严重影响陶然轩的经营，原判不予支持其赔偿诉请不当。故上诉请求变更原判第一项，免除雄马公司支付本案工程的税款446924.95元；撤销原判第二项；本案全部诉讼费用由集贤公司承担。

经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审中，集贤公司提交广州市社保基金管理中心出具的一份《缴费历史明细表》，证明广州陶然轩餐饮有限公司曾于2010年9月至2011年7月期间为其司员工陈耀威交纳过养老费用等。集贤公司认为涉案多份工程施工签证单上有雄马公司及陶然轩公司员工陈耀威及陈嘉良的签名，可以证明增加工程量及增加工程项目问题，请求调取该二人身份社保记录等。雄马公司认为集贤公司所举证据及请求调取证据均不属于本案二审新证据范畴，该司及陶然轩公司也均否认涉案工程施工期间陈耀威及陈嘉良在其两公司工作，且表示施工当时现场有多家工程队伍，陈耀威及陈嘉良单位归属不清晰。

本院认为，集贤公司与雄马公司签订的八份《建筑装饰工程施工合同》及《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律规定，对双方当事人均有约束力。上述八份合同约定，雄马公司派简志军为驻工地代表，涉案工程验收合格后集贤公司将结算资料交雄马公司，雄马公司收到资料7日内审核完毕，未提出异议视为同意，逾期支付工程款按应付款总额1%计付违约金，在工程施工及一年保修期内出现质量问题，雄马公司有权拒绝支付工程款直至问题解决等。上述协议书约定三期工程款中的第二期于2011年3月15日前支付，余款经双方确认后自2011年4月起分六个月等额支付等。本案中，集贤公司按合同约定内容及新增工程内容（包括合同内增加工程量及合同外增加工程项目）提交的工程款结算文件，原审法院根据上述合同及协议书约定，依据公平合理原则审核集贤公司所举第（一）组9-1、2、3、4、5部分证据后，认定署名简志军之施工签证单据的有效性，排除结算文件中与原始合同资料、施工签证单等名称或数据无法对应的工程款项等，判定雄马公司应付工程款应为八份合同的工程价款5731500元＋（9-1）予以认可的部分121096元＋（9-2）予以认可的部分137551元＋（9-5）予以认可的部分59514元=6049661元（含税），并应计付逾期支付第二期工程款违约金，均无不当。至于陈耀威及陈嘉良署名之签证单，因合同已明确约定施工现场代表为简志军，且本案现有证据不足以证实该二人单位归属，故原判不予采信上述二人之签证单，也无不当。关于编号006210的30万元收据，原审对此已作分析，集贤公司坚持以交易习惯等为由否认其司收到该款，理据不充分，本院亦不予采信。原判根据双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，确定双方工程款应以含税价结算，亦无不当。此外，集贤公司自2010年5月开始至8月期间陆续与雄马公司签订了涉案七份工程施工合同，陶然轩公司实际成立于2010年9月27日，此后雄马公司与集贤公司因工程增加项目签署了最后一份固定价格为271250元的合同，陶然轩公司非施工合同一方当事人，原判对集贤公司请求陶然轩公司承担连带清偿工程款等责任不予支持，亦无不当。综上所述，集贤公司和雄马公司上诉理由均不充分，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审本诉受理费33530元由上诉人集贤公司负担，反诉费11269元由上诉人雄马公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闵海蓉

审判员　　蔡培娟

审判员　　谭红玉

二〇一四年十月十三日

书记员　　仪文娟