广州市建筑集团有限公司、广东金田建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终10682号

上诉人（原审原告）：广州市建筑集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路**。

法定代表人：梁湖清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈斯斯，该公司职员。

上诉人（原审被告）：广东金田建设有限公司，住所地广东省汕头市濠江区宕石海旁路**大院内附楼楼下之一。

法定代表人：黄钰中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴灶耿，男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

委托诉讼代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。

上诉人广州市建筑集团有限公司（以下简称“广建集团”）、广东金田建设有限公司（以下简称“金田公司”）、吴灶耿建设工程施工合同纠纷一案，均因不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

广建集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方一审诉请；2.判令吴灶耿、金田公司承担一、二审的诉讼费、鉴定费。事实与理由：在上诉人提交的《投标文件表7、(措施项目费用分析表)2.5、2.6》以及《投标编制说明》足以证明上诉人完成的高支顶费用为7049345．25元的情况下，原审法院仍错误认定上诉人完成的高支顶费用是4362943.92元，应予以改正。在本案审理过程中，由于双方对上诉人施工的高支顶费用发生争议，原审法院委托广东华禹工程咨询有限公司进行造价评估，《造价鉴定意见书》中高支模(高支顶)搭拆分项费用鉴定造价：7049345.25元(包括：高支顶费用+模板费用)。上诉人在一审中曾四次向原审法院提出质证意见，认为该费用不包括模板费用，但原审法院对上诉人提交的证据没有认真审查，错误认定上诉人完成的高支顶费用为4362943．92元。理由如下：（一）高支模塔拆费用中不包括模板费用的合同依据。首先，双方在庭审中确认在分包合同中以及往来文件中均是以高支顶表示，没有出现过高支模的表述。根据《专业分包合同》的约定，双方对高支顶工程的结算应按照业主审核的价款进行结算。业主与上诉人审核的高支顶部分的结算款项目明细中没有高支顶的名称，但高支顶的费用体现在表2.6高支模的撘拆费用中。鉴定公司按照表2.6高支模的撘拆费用进行造价鉴定。其次，业主在《投标编制说明》2.6条对高支模搭拆费用构成进行说明，并没有提及模板费用。模板费用统一列入了表2.5措施项目名称为混凝土、钢筋混凝土模板及支架，并在《投标编制说明》2.5条中对该费用构成进行了明确说明。根据以上说明，上诉人在投标时按照业主的要求将本工程的所有模板费用（包括2.6高支模的模板费用）列入表2.5进行投标，将高支顶的费用列入表2．6进行投标。以上事实均在上诉人提交的表2.5、2.6以及《投标编制说明》中体现。(二)鉴定公司在《造价鉴定意见书》认为高支模搭拆费用中包括支架和模板的费用，与上诉入提交的表2．5、2．6以及《投标编制说明》相抵触，并在质证过程中关于高支模搭拆费用中包括模板的费用陈述前后矛盾，主要体现在以下几方面：(1)鉴定公司在质证时陈述：【“支架和模板是不需要单独计价，业主和甲方所约定清单费用高支模是包括支架和模板的费用。”】，但同时又认为【“2.6条(高支模搭拆费用)没有明确约定包括模板费用”】。根据该陈述可以看出：鉴定公司一方面认为上诉人与业主约定的清单费用中高支模是包括支架和模板的费用，但同时又认为。2.6条(高支模搭拆费用)没有明确约定包括模板费用，表述前后矛盾。(2)鉴定公司在质证过程陈述：【前述编制说明的2.6条高支模一般要专项施工的，是要单独出来的，但是计价却是要合并起来的。所以我们认为项目计价是包括高支模、高支顶两项费用的。】上诉人认为：鉴定公司提及的“一般”指的是一般情况下，若业主没有特别要求，根据行业惯例，在招投标Ht，模板支撑系统包括混凝土、’钢筋混凝土模板及支架(高支顶)分项工程一并招投标报价。而本案中，业主招标时已将高支模的模板费用与高支模(高支顶)搭拆费用分开招标，上诉人在投标时按照业主的要求将本工程的所有模板费用统一列入表2．5进行投标，将高支顶的费用列入2．6进行投标。该投标形式，虽然与行业惯例有所区别，但并没有违反任何法律规定，并无不妥。而鉴定公司违背双方招投标时约定的计价规范，按照“一般”的行业惯例主观臆断，认为高支模(高支顶)搭拆分项费用包括模板费用，明显与表2.5、2.6以及《投标编制说明》不符。(3)鉴定公司在质证过程陈述：【“2.5条混凝土模板及支架费用，其中部分模板包含支架，部分模板不含支架，在一起计价是不合理的”】。上诉人认为：本案中业主将本工程的所有模板费用统一列入表2.5进行招标，一起计费是否合理是业主设计的招投标模式，没有违反相关法律规定，并无不妥。鉴定公司应结合2.5条约定，对2.6条约定高支模搭拆费用综合判断，不应脱离计价规范约定。(4)鉴定公司于．2018年8月31日出具的“关于原告对《造价鉴定意见书初稿》的意见的回复”载明：2.6项B区高支模数量为89863．25㎡(715002.53㎡+3324.3㎡+15038.42㎡)；但在2019年2月22日的《造价鉴定意见书》中，措施费项目分析表所示：B区高支模数量为42629㎡(32290㎡+1609㎡+8730㎡)，两份文件的B区高支模数量差距达两倍之多，但高支模搭拆费用却相同，明显有悖于常理。综上，一方面，上诉人提交的证据表2.5、2.6以及《投标编制说明》足以认定高支模搭拆费用不包括模板费用；另一方面，鉴定公司作出的两份文件关于B区高支模数量差距达两倍之多，但高支模搭拆费用却相同，明显有悖于常理，且在出庭质证时对高支模费用表述前后矛盾的情况下，原审法院不顾事实，采信《造价鉴定意见书》应予以改正。二、原审法院没有查清被上诉人的施工范围，错误认定文明施工和环境保护分项工程属被上诉人施工，不予支持上诉人要求扣减的84227．24元，对此应予以改正。理由如下：(一)《专业分包工程合同》明确约定被上诉人施工的范围为高支顶及主体结构材料除外的土建工程，文明施工和环境保护分项工程不属于土建工程范围内。(二)根据上诉人与业主签订的《合同书》约定，上诉人承建自工程范围为广交会琶洲展停配套设施项目展馆土建壬程，该整体工程共分A、B、C、D四个区，由于整个工程的文明施工和环境保护分项工程无法分开，统一由上诉人施工，上诉人提交了包括B区在内的69项文明施工和环境保护分项工程，以证明文明施工和环境保护分项工程由上诉人施工，原审法院未认真审查该证据，对上诉人要求扣减的842276.24元不予支持，对此应予以改正。三、关于《鉴定意见书》在形式上的错误之处。(一)原审法院对鉴定证据材料《补充证据二》1、2、9和《补充证据三》竣工图纸等关键证据没有组织质证。本案在确定鉴定机构后，上诉人于2017年10月18日向原审法院提交了《补充证据二》，其中证据3、4、5、10、11、12与《证据清单》1、4、3、10、11、12相一致，在庭审中有质证。《补充证据二》中6、7、8在《鉴定意见书初稿》形成后，双方有发表意见。证捂l、2、9等关键证据没有进行质证。对于上诉人提出的鉴定资料，吴灶耿仅提出对涉案工程造价是否进行鉴定的意见，并未对所涉及的鉴定证据发表明确意见；广东金田建设有限公司对上述全部证据均没有发表质证意见；上诉人于2017年10月23日提交的《补充证据三》竣工图纸，原审法院均没有组织质证。在鉴定过程中，上诉人于2018年4月24日提交的《补充证据四》、上诉人于2018午6月19日提交的《补充证据五》在《鉴定意见书初稿》形成后，双方有发表意见。(二)《鉴定意见书》中高支模搭拆费用没有变化的情况下，鉴定公司在《造价鉴定意见书初稿》采用的B区高支模数量与《意见的回复》中的数量差距达两倍之多，明显有悖于常理。二、关于《鉴定意见书》实质内容的错误之处。(一)鉴定公司作出的高支模(高枝顶)的搭拆分项费用7049345.25元，该费用为高支顶+模板费用的鉴定结论，与上诉人提交的《投标文件表7、《措施项目费用分析表》2.5、2.6》(四)措施项目清单计价2.5、2.6(补充证据四)等证据相矛盾，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第14条(三)，应予重新鉴定。事实和证据如下：1、高支模(高支顶)工程由上诉人实施的合同依据。根据上诉人提交的(证据四)《专业分包工程合同》可知工程范围：乙方(被上诉人)按甲方(上诉人)提供的施工图纸规定内容，承建本工程高支顶及主体结构材料除外的土建施工。据此，上诉人施工的本工程范围为：高支顶工程及主体结构材料；被上诉人施工的工程范围为高支顶及主体结构材料除外的土建工程。2、上诉人与被上诉人就高支顶工程的结算原则。根据上诉人提交的(证据四)《专业分包工程合同》一、分包范围及方式：3、乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价(含甲料)减除甲方已完成的临时设施等费用连同甲供钢筋总值在下浮6％向甲方结算。根据以上约定：双方结算时应按照建设方审定的整个工程价款为基础，减去建设方审定的上诉人施工的高支顶及主体结构材料部分的价款即为被上诉人施工的部分工程价款。本案中，由于被上诉人对上诉人施工的高枝顶等费用不确认，为此，上诉人委托鉴定公司对业主支付的措施费项目中的高支模(高枝顶)的搭拆费用进行司法鉴定。3、鉴定公司出具的《鉴定意见书》中高支模(高枝顶)的搭拆分项费用7049345.25元，该费用为高支顶+模板费用的鉴定结论，与上诉人提交的《投标文件表7、《措施项目费用分析表》2.5、2.6》(以下简称：表2.5、表2.6)(补充证据二2)、《工程量清单一、投标编制说明》(四)措施项目清单计价说明2.5、2.6(补充证据四)等证据相矛盾。第一，上诉人提交的(补充证据二1)《招标文件》、(补充证据二2)《措施费项目投标文件》两份关键证据没有质证，本案争议的高支模搭拆费用体现在《投标文件表7、《措施项目费用分析表》2.5、2.6》中，而《投标文件表7、《措施项目费用分析表》2.5、2.6》包括《措施费项目投标文件》中。第二，高支模(高枝顶)的搭拆分项费用是否包括模板费用，费用涉及到工程鉴定的范围，应由法庭认定该事实，但原审法院将施工范围认定的审判权交由了鉴定公司行使。本案中，首先,上诉人申请鉴定的项目为“业主支付的措施费项目中应扣除上诉人施工的…。高支模(高枝顶)搭拆分项费用”。上诉人与业主措施费(包括高支模(高枝顶)搭拆分项费用)的结算文件体现在《措施费项目投标文件》一和《工程量清单一、投标编制说明》中，据此，鉴定公司在鉴定过程中应按照《措施费项目投标文件》和《工程量清单一、投标编制说明》等结算文件为基础进行鉴定。其次，由于业主审核的高支顶部分的结算款项目明细中没有高支顶名称的表述，但在表2.6中显示的名称为高支模搭拆费用。《工程量清单一、投标编制说明》(四)措施项目清单计价说明表2.6对高支搭拆费用的构成作出了说明(2.6高支模搭拆费用：是指满足混凝土、钢筋混凝土施工需要的高支模搭、拆、运输、摊销(或租赁)等费用。)那么，表2.6中显示的名称为高支模搭拆费用是否属于《专业施工合同》约定的高枝顶的费用，原审法院应根据证据予以查清。若属于合同约定的高枝顶的费用，应再次查清是否包括高支模模板费用；若不属于合同约定的高枝顶的费用，高枝顶的费用在《措施费项目投标文件》和《工程量清单一、投标编制说明》等结算文件中的哪一项应予以明确。但原审法院将该事实认定的审判权交由鉴定公司认定，鉴定公司在出庭质证时，既认为业主和甲方所约定清单费用(表2.6)高支模包括模板费用，《工程清单一、投标编制说明》表2.6条包括高枝顶和模板，但又认为2.6条没有明确约定包含模板费用。既然2.6条没有明确约定包含模板费用，鉴定公司应根据业主与原告签订的施工总承包合同约定确定一建合同的权重(26．732％)，再根据一建合同权重乘以总高支模搭拆费用(A、B、C、D共四含区域)的结算价，即为涉案工程高支模(高枝顶)的费用，具体如下：26370775．17元×26．732％元=7049435．62元。再次，鉴定公司在鉴定过程中出现鉴定思露方向性错误，认为表2.6高支模搭拆费用包括模板费用，按相应支模高度套用06定额A9—34(有梁板模板)及A9—37(板支模高度超过3．6m每增高1m内)定额子目计算得出B区高支模分项造价为7043945．25元(包括模板费用)，显然与表2.6和《工程量清单一、投标编制说明》(四)措施项目清单计价说明2.6相矛盾。第四，(高支模)高枝顶搭拆所用的模板费用体现在2.5中。双方在庭审中确认上诉人施工的高枝顶工程的模板是由被上诉人施工的，上诉人认为该模板搭拆费用包括在2.5(混凝土、钢筋混凝土模板及支架)。为了进一步明确高支模模板费用构成，《工程量清单-、投标编制说明》(四)措施项目清单计价说明表2.5对混凝土、钢筋混凝土模板及支架的费用构成作出了说明，(混凝土、钢筋混凝土模板及支架费：是指混凝土、钢筋混凝土施工需要的各种模版及支架的搭、拆、运输、摊销(或租赁)等费用)。根据以上约定以及鉴定人认为2.6条没有明确约定包含模板费用，据此，各种模板费用(包含高支模搭建所需的全部模板费用)已包括在2.5混凝土、钢筋混凝土模板及支架项目费用中，且《投标编制说明》2.6中并无模板及支架一类的表述，故高支模的搭建费用明确约定不含有模板费用。退一步，若鉴定公司认为表2.6高支模搭拆费用项目包括了高支模模板，那么表2.5混凝土、钢筋混凝土模板及支架项目中高支模搭拆模板项目则应不包括高支模模板，该部分高支模模板费用应从被告的结算中扣减，否则，存在原告向被告重复支付有梁板模板费用的情形。综上，鉴定公司在《造价鉴定意见书》认为高支模搭拆费用7043945.25元，与上诉人提交的表2.5、2.6以，及《投标编制说明》等证据相矛盾，并在质证过程中关于高支模搭拆费用中包括模板的费用陈述前后矛盾，且鉴定方法错误，根据有关规定，应重新鉴定。三、原审法院没有查清被上诉人的施工范围，将施工范围认定的审判权交由了鉴定公司行使，从而错误的认定文明施工和环境保护分项工程属被上诉人施工，对上诉人要求扣减的842276．24元不予支持应予以改正。理由如下：《造价鉴定意见书》第8页“根据原告与被告分包合同，该部分内容属于被告施工范围，依据现有鉴定资料，无法判断哪些内容为原告施工，因此无法确定原告施工的文明施工和环境保护费用。根据现有资料，经鉴定被告合同范围内的文明施工和环境保护费用为842276.24元。”原审判决第18页“至于所评估的文明施工和环境保护分项费用，842276.24元，原告主张其施工完成，被告方提出异议，认为不属于原告施工范围。对此，根据双方签订的《专业分包工程合同》，该部分属于被告施工，现原告虽然提供了维修电缆、测量放线、租赁装载机、拆除围墙等文件资料，但部分资料所注明的工程非本案所涉，且缺乏承建方未按合同履行该义务时，原告与其交涉并最终转由原告完成的证据，’上述事实的认定存在以下不妥：首先，上诉人申请鉴定的内容为原告施工的文明施工和环境保护分项，该工程是否属于《专业分包工程合同》范围内，鉴定公司无权认定，应由法庭依据合同及有关事实认定，但鉴定公司在鉴定报告中明确认定该工程属被上诉人施工，明显超出了鉴定的权力范围。其次，《专业分包合同》中已明殉了文明施工和环境保护分项工程属于上诉人施工的合同依据。依据如下：根据《专业分包工程合同》约定，被上诉人施工的范围仅为高支顶及主体结构材料除外的土建工程：并非全部工程，文明施工和环境保护分项工程不属于土建工程范围。《专业分包工程合同》一、分包范围及方式：3、乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价(含甲料)减除甲方已完成的临时设施等费用连同甲供钢筋总值在下浮6％向甲方结算。根据以上约定，涉案土建工程和施工和环境保护分项工程属于涉案工程的不同分项工程，属《专业分包工程合同》约定的临时设施等费用。再次，上诉人提交的证据足以证明文明施工和环境保护分项工程是由上诉人完成。根据上诉人与业主签订的《合同书》约定，上诉人承建的工程范围广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程施工及施工总承包管理配合管理服务工程。该整体工程共分A、B、C、D四个区，由于整个工程的文明施工和环境保护分项工程无法分开，统一由上诉人施工，上诉人提交了包括B区在内的A、B、C、D四个区69项文明施工和环境保护分项工程的结算书及发票等证据，证明文明施工和环境保护分项工程由上诉人施工的事实，原审法院未认真审查该证据，将合同中约定的施工范围认定的审判权交由了鉴定公司行使，对上诉人要求扣减的842276.24元不予支持应予以改正。

吴灶耿、金田公司共同答辩如下：1.我方也不服一审判决提起上诉，对对方的上诉请求、事实和理由我方不予认可，意见详见我方的上诉状。2.我方认为本案从事实上来讲，本身不存在鉴定的基础，所有的施工资料都掌握在对方手上。其出具给鉴定机构的资料本身是单方面的，有选择性的，我方认为是不能够全面反映事实的。3.从常理上来讲，建筑工程都是按照进度来支付工程款，不存在多支付工程款这一违背常理的事由。4.本案中对方是有两个大问题的，一是在项目措施费上并未按照总包合同及三个工段的施工方的工程施工比例进行分配，而是截留了12200元，该笔费用我方认为应当是分配到各个施工单位中的；二是措施项目费及总的工程款对方是要收取高达16%的环比费，则在此基础上对方不应再额外截留和收取其他费用，因为该比例已远超出正常、普遍的承包、管理、挂靠的市场费。

金田公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回广建集团对金田公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费、鉴定费由广建集团承担。事实和理由：一、上诉人并不是涉案工程的实际施工方。上诉人并非涉案的工程的实际施工人，吴灶耿才是实际施工人，对于这个事实，吴灶耿在涉案工程的二、上诉人并未按照原审判决，人实际上仅收到被上诉人是明知的，被上诉人要求上诉人对“债务”承担连带法律责任没有事实依据。收到足额的工程款涉案工程的工程款约为4300多万元，而上诉诉人支付的工程款金额不足为19547000元。被上诉人并未足额支付相应的工程款给上诉人，上诉人应当享有对被上诉人追索剩余工程款的合法权利。在此情况下，原审法律判令上诉人对吴灶耿在涉案工程中的“债务”承担连带清偿责任没有事实和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人并未通知上诉人进行结算，仅通知吴灶耿进行结算，其诉求早已过了诉讼时效。被上诉人在涉案工程的履行过程中，一直是和吴灶耿进行联系的，后期的资料和手续也全部是与吴灶耿进行交接和联系，被上诉人并未按期通知上诉人进行结算，既说明被上诉人是确认与吴灶耿直接存在发包关系也说明被上诉人未在法定期间主张结算，已经过了诉讼时效，丧失了对上诉人的胜诉权。综上所述，原审法律认定事实、适用法律错误，请二审法院依法予以纠正，撤销一审判决，判如所请。详见上诉状，没有变更与补充。

广建集团辩称，我方认为吴灶耿作为实际施工人，挂靠金田公司进行施工，一审法院判决吴灶耿承担返还的责任，金田公司承担连带责任事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回金田公司的上诉请求。

吴灶耿述称，其意见与吴灶耿提交的上诉状所写的请求、事实和理由一致。

吴灶耿的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回广建集团的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费、鉴定费由广建集团承担。事实和理由：一、原审判决对于应分配给上诉人的措施费的范围和金额认定错误。1.原审判决认定被上诉人有权获取“合理利润”(原审判决书第6页)，属于常识性错误，被上诉人作为总包方，本身已收取了总工程款16％的管理费，16％的管理费本身就包含了巨额利润，不应再额外获取“合理利润”。在被上诉人与业主方即中国对外贸易中心(集团)所签订总包合同中，并禾对A、B、CD三个工段的具体工程量、措施费等进行详细划分。在此情况下，总措施项目费7363.39万元应按被上诉人与三个施工单位签订的措施项目费所占比例在三个施工方之间进行实际分配。被上诉人作为总包方，仅为整个工程提供管理服誓，包括协调以其名下第一、第二、第三分公司．的名义进行施工的实际施工方。事实士，涉案工程所在的整体工程就是包括上诉人在内承包方组成的。被上诉人作为总包方已经收取了整个工程善价款16％的管理费，这些费用都是被上诉人的毛利润，且利润比例、金额都远远超过正常的施工利润，在此情况下，被上诉人不应当也没有任何法律及合同依据可以获取除管理费之外的“利润”，更无法私自截留巨额的措施项目费。2、原审法院对于被上诉人将12007928．90元作为“公共措施，单独分配给CD工段的施工方的错误行为没有任何论述，也没有加以纠正。如前所述，被上诉人作为总包方，充权自行将本应分配给所有施工方的措施项目费的部分分配给其中的一个，进而损害其他施工方的合法权益。原审判决对此没有进行任何论述并依法予以纠正．属于认定事实不清，适用法律错误。原审法院错误认定上诉人对于高支顶部分的异议负有举证义务，无视被上诉人在案件审理过程中自行举证的证据（被上诉人提交的证据显示，被上诉冬在高支顶工程上所支出的给专业分包人的款项为4043221.71元)，既然有证据能直接证明内上诉人在高支顶的实际支付的工程款金额，就不应该再采信鉴定机构所鉴定的金额(4362943.92元)。综上，根据总包合同专用条款第33条、第35条的约定，涉案工程(ABOD段)结算后的总措施费为736§．39万元，根据原告与其第一分公司签订的《专业分包_工程合同》第一条第3款的约定，工程价款及调整按主合同规定执行，而“《B工段工程结算》(被上诉人单方提供)中B工段的措施项目费为1871.99万元(暂定价)，广建集团应当在1871．99万元的基础上，按照主体工程的结算价，将少算的公共措施项目费12207928．90元按照三个施工方在措施项目费上的相应比例(上诉人占30.4755％)计付项目措施费3720430元给上诉人．减去被上诉实际支出的高支顶工程款4043221.71元．被上诉人应支付给上诉人的项目措施费金额应为18397108.29元(计算公式：18719900元+3720430元-4043221.71元)*(100％-16％)=15453570.96元。在此一项上，被上诉人少计算了6357901．99元给上诉人[计算公式：(18397108．29元-10828177.35元)*84％]。二、原审法院错误认定上诉人应承担被上诉人的“代付款”187512.27元，上述款项与本案纠纷没有关联性，不应由上诉人承担。原审判决第19页显示，上诉人主张其向被上诉人代为支付了广州市万能通特种建筑有限公司、广州冰盾建筑防水工程有限公司、深圳市龙电科技实业有限公司的工程款共计187512.27元，原审判决认为上诉人没有举证予以证明上述支出并非涉案工程的支出，故而支持被上诉人的主张。上诉．人认为，原审法院的上述认定，错误的将举证责任倒置、强加给上诉人。上诉人对于被上诉人支付上述款项的相关证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，因为被上诉人的上述支出既没有上诉人的签名，也没有原审被告金田公司的盖章确认，被上诉人作为原审原告，负有举证证明上述支出的费用系代上诉人或金时公司支付的工程款的义务，被上诉人在关联性上属于最证不能，原审法院却反而认定是上诉人举证不能，完全是事实认定错误。三、原审法院错误认定劳保金的缴纳主体，错误认定涉案的劳保金调剂款应由上诉人承担。原审法院对于“建设单位”的主体认识错误。“建设单位”在建筑行业上是指业主方、发包方，而不是施工单位。原审判决书第20页一方面引用《广州市建设项目劳动保险金统一收拨管理细则(试行)》(该细则规定了缴纳劳保金的主体是“建设单位”)，并陈述“原告表示建设单位需向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会缴纳劳保金后，才能办理开工等建设手续”，另一方面，原审法院又指出“原告代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理”。在此情况下，可以明确得知：建委规定的劳保金的缴纳主体，应该是涉案工程的建设单位即中国对外贸易中心(集团)，而不是“承建方”。被上诉人所谓“代收”，其意义不是代表政府向上诉人收取，而是被上诉人代政府向建设单位预先收取的费用。上诉人依法依规本来就不是缴纳劳保金的主体，原审法院错误理解“建设单位”的含义，将“建设单位”理解为似施工单位”。四、错误认定上诉人须支付结算编制费给被上诉人。虽然上诉人在出具给被上诉人的《委托书》中签字确认“承诺同意按照编制的结算和业主审核的批复结果，并按审定分包结算总造价的0.3％负担编制结算费”，但是，本案中，被上诉人并未真正完成结算编制，仅仅是提供了几张缺乏事实及法律依据、显失公平、不符合结算规范要求的表格，连正常的工程量明细清单、分部分项工程清单及相应的依据等等基本内容都没有，上诉人对此当然不予认可，且这也是导致本案发生的一个主要原因；同时，业主方也没有就本案涉案的该部分工程进行单独的。具体的结算。更何况．如果被上诉人完成了结算工作的话，就不需要申请鉴定机构进行鉴定，更不需要缴纳3倍于“编制结算费”的鉴定费了。因此．原审法院认定被上诉人完成了结算、上诉人应当支付编制结算费给被上诉人缺乏事实及法律依据，是错误的。五、原审法院错误认定堤围防护费及甲供材料税金的承担主体，上述税费应由被上诉人承担。上诉人虽然对于堤围防护费及甲供材料的税金的金额(847850．93元)和计算方式没有异议，但是，由于上述税费的发票的接收主体是被上诉人而非上诉人，而被上诉人拿到上述发票后是可以抵扣相应的工程成本的，因此，上述税费的承担主体应当是被上诉人。原审法院在此问题上认定事实不清。六、原审法院错误认定被上诉人的代付材料款及税费的金额，错误认定上诉人须承担该部分款项共计17136592．16元，至少增加了上诉人承担670040．75元的法律责任(见原审判决书第10页)。本案中，被上诉人的代付材料款金额为13602901．6元，对该部分的金额是否含税的问题，原审法院认定错误。因为该部分材料款，由被上诉人代为支付的话，收款方所开具的发票的收票人(付款方)是被上诉人，而不是上诉人。在此情况下，被上诉人完全不需要承担相应的税费。相反，．被上诉人收到发票后，还可以依法进行相应的成本抵扣，不存在还需要由上诉人承担该部分税费的问题。原审法院在此问题上并未进行查证，仅凭被上诉人(原告)的单方表示就认定该部分的相关税费应由上诉人承担，实在是背离事实。综上所述，本案中，被上诉冬少结算了约798歹元给上诉人。原审法律认定事实、适用法律错误，请二审法院依法予以纠正，撤销一审判决，判如所请。

广建集团辩称，与我方对金田公司的上诉答辩意见一致。

金田公司述称，同意吴灶耿的上诉请求。

广建集团向一审法院起诉请求:1、金田公司、吴灶耿返还多收取的工程款4449133.65元（具体以法院委托的造价单位鉴定的金额为准）及利息(从2011年11月9日起至实际返还之日止，按照银行同期贷款利率计算)；2、本案受理费由金田公司、吴灶耿负担。

一审法院经审理查明：2007年1月9日，广建集团与中国对外贸易中心(集团)签订《合同书》，约定广建集团向中国对外贸易中心(集团)承包广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程施工及施工总承包管理配合管理服务工程，需在2007年8月31日前完成土建结构工程施工，2008年3月21日前完成施工和总体调试、竣工验收；合同暂定总造价270408792.27元，其中，分部分项工程费163256828.08元，措施项目费73633928.90元，安全生产措施费3061847.19元，配合服务费5359080元，预留金25097108.1元，施工总承包管理费已包含在措施项目费中等。

广建集团承接上述工程后，于2007年，广建集团金田公司(原名汕头市金田建筑有限公司)签订编号为(2007)建一分合015号《专业分包工程合同》，约定：根据(2006)建一生合034号工程合同，广建集团将广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程B区部分工程分包给金田公司施工；工程范围由金田公司按广建集团提供的施工图内容，承建本工程高支顶及主体结构材料除外的土建施工；以包工包料的方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行，金田公司按建设方和有关部门审定的金田公司施工部分工程结算总价(包含甲料)减除广建集团已完成的临时设施等费用后，连同甲供钢筋总值再下浮16%向广建集团结算；另广建集团代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理；当建设方支付本工程款时，由广建集团向建设方收取，广建集团视工程进度和工程质量，审核金田公司用款计划，减除广建集团应收的费用和代扣代缴的税费(包括营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费)及代购材料款，在金田公司办妥请款手续2个工作日内支付给金田公司；金田公司指定吴灶耿为本工程负责人；本工程项目未经双方同意，不得转、分包第三方施工；工程保修金建设方留5%，待保修期满视保修情况多退少补；本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，金田公司施工部分的由金田公司负责(但广建集团所收费用的税费由广建集团负责)等。

本案庭审中，金田公司、吴灶耿均表示本案工程实际上是由吴灶耿挂靠金田公司，以金田公司名义向广建集团承接后，由吴灶耿实际施工，金田公司并未参与施工，只是协助双方办理工程核算及结算工作。广建集团表示此前对此并不知情，直到施工过程中才知晓，故由吴灶耿出具了下面的《承诺书》。

2007年8月3日，吴灶耿向广建集团的第一建筑工程分公司出具《承诺书》，订明：我与贵司合作施工的琶洲展馆二期A区工程已基本完工；施工期间因我资金周转有困难，为确保工程进度和履约，委托贵司采购了部分材料和代为支付部分款项，现承诺由贵司代支、代付的款项在我结算款中抵扣；如结算款不足以抵扣，可在我现在承包的琶洲展馆配套设施项目B工段展馆工程款中抵扣；琶洲展馆二期A区工程和B工段工程都是由我本人向贵司承包，承担所有相关责任。

2006年4月20日至2008年2月20日期间，广建集团分23次共向金田公司支付了工程款19547000元。

2008年9月1日，金田公司和吴灶耿共同向广建集团出具《委托书》，订明其承包的涉案工程的结构施工部分基本完成，余下工程委托广建集团负责施工，费用在结算款中扣减；另由于其没有编制结算的人员，现委托广建集团编制涉案B工段的结算并参与对数，其承诺同意按照编制的结算和业主审核的批复结果，并按审定分包结算总造价的0.3%作为编制结算的费用支付给广建集团。

之后，广建集团按照其与建设方的结算情况，审核金田公司、吴灶耿方所完成的工程造价，并制作了《B工段工程结算汇总表》，核定金田公司、吴灶耿方所施工完成的涉案工程的结算价款为40390085.37元。

广建集团表示涉案工程已于2010年4月23日通过竣工验收。

2014年6月4日，广建集团向金田公司邮寄了《关于办理分包结算工作的通知》，要求金田公司一周内前来办理工程结算手续。

2014年11月6日，广建集团与吴灶耿当面协商结算事宜，但未果。

现广建集团以多支付了工程款为由，而提起本案诉讼。

本案诉讼中，广建集团表示金田公司、吴灶耿方完成的工程量造价为40390085.37元。

广建集团与金田公司、吴灶耿方均确认涉案B工段合同的工程量占关联总合同工程量的26.73%。

广建集团提供上述《B工段工程结算汇总表》，主张应结算给金田公司、吴灶耿方的工程款按照该汇总表计算得出。该《B工段工程结算汇总表》载明：

一、分部分项33742456.66元。

1、±0.00以下工程6493978.36元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

2、±0.00以上工程25557284.79元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

3、防雷工程273556.81元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

4、预埋工程1417636.70元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

二、分部分项审核金额(即第一项)×90%为30368210.99元；

三、签证工程7810.33元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

四、措施费10828177.35元；(吴灶耿不予确认，认为广建集团就涉案及关联工程总共有A、B、C、D四个段，总共的措施费是73633900元，按照广建集团与其属下一分公司签订的合同约定，本案B工段所占的措施费已经是18719900元，但广建集团单方面在总措施费中扣除了12207928.9元不予分配；因此，广建集团应当在18719900元的基础上，加上以公共措施项目费12207928.9元的相应比例<30.4755%>计付的措施费3720430元给吴灶耿，再减去广建集团实际支出的高支顶工程款4043221.71元，即广建集团应支付的项目措施费为18397108.29元<22440330元-4043221.71元>。广建集团认为其中自己施工的文明安全施工费3150856.78元乘以B工段工程量<合同价比例>26.73%，得出842287.03元；自己施工的高支顶的总搭拆费用26370775.17元，乘以26.73%，等于7049435.62元；再根据属下一公司合同约定的措施费18719900元，减去上述的7049435.62元、842287.03元，则得出应结算给金田公司、吴灶耿方的措施费为10828177.35元。)

五、安全生产措施费772900元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

六、钢筋退甲供材料-3347982.5元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

七、甲供钢筋料值管理费每吨105元(详关于调整会展三期工程分包合同的通知约定)-765425.54元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

八、扣90%甲供料值税金及堤围防护费(钢筋税金及堤围防护费每吨129.23元)-847850.93元；(吴灶耿在庭审中予以确认)

九、上述各项合计37015839.70元(以上述第二、三、四、五项共41977098.67元减去第六、七、八项后得出)。

若以上述第一、三、四、五项共45351344.34元减去第六、七、八项后就得出40390085.37元，为广建集团所确认的金田公司、吴灶耿方完成的工程量造价。

另外，广建集团表示①、前后已支付的工程款是19547000元；

②、代金田公司、吴灶耿方支付的分包款是187612.27元(包括向广州市万能通特种建筑有限公司支付了植筋工程款28987.44元<吴灶耿确认属实，但认为非本案工程>；向广州冰盾建筑防水工程有限公司支付了防水工程款117861.15元<吴灶耿确认属实，但认为非本案工程>；向深圳市龙电科技实业有限公司支付了窗户安装工程款14786.08元和25977.6元<吴灶耿确认属实，但认为非本案工程>)；

③、代金田公司、吴灶耿方支付的材料款是13602901.6元(吴灶耿予以确认)；

④、代金田公司、吴灶耿方支付的劳务费是2475204.14元(吴灶耿予以确认)；

⑤、代支付的水电费是267275.41元(吴灶耿确认有代付水电费的事实，但无法核实金额)；

⑥、代金田公司、吴灶耿方支付保修期间的分摊费用128748.37元(吴灶耿予以确认)；

⑦、代金田公司、吴灶耿方支付会展南三路修补维修费13492.11元(吴灶耿予以确认)；

⑧、因金田公司、吴灶耿方施工瑕疵，代金田公司、吴灶耿方支付外单位索赔的费用是548698.1元(吴灶耿不予确认)；

⑨、代金田公司、吴灶耿方支付各工段的费用591879.69元(吴灶耿不予确认)。

因此，广建集团认为应付的款项为33704889.05元(工程审核的工程造价40390085.37元-劳保调剂部分款项265217.46元-应缴总包管理费6419978.87元)，而已付的款项有：已付工程款19547000元、代付的分包款187612.27元、代付材料款及税费17136592.16元［(材料款13602901.6元+代付劳务费2475204.14元+代付水电费267275.41元+编制结算费用121170.26元)÷内部承包费率96.09%］、代付保修期间的分摊费用128748.37元、代付会展南三路修补维修费13492.11元、代付外单位索赔的费用548698.1元、代付各工段需支付的费用591879.69元，共计38154022.70元；用该已付款38154022.70元减去应付的工程款33704889.05元，余下4449133.65元属于多付给金田公司、吴灶耿方的工程款，应由金田公司、吴灶耿方返还。

广建集团表示上述代付材料款及税费17136592.16元中，材料款本来金额是16466551.41元，包括材料款13602901.6元+代付劳务费2475204.14元+代付水电费267275.41元+编制结算费用121170.26元。该16466551.41元是不含税价（专业分包工程合同第二条第2点，营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费，加起来就是3.91%），如加上3.91%的税款，则用16466551.41元除以0.9609（1减去内部承包费率0.0391后就得出0.9609），则可以得到17136592.16元。据此，上述代付材料款及税费就是17136592.16元。

本案审理期间，因当事人对广建集团施工的高支顶等工程款存在争议，广建集团申请对措施费中由其完成的文明施工与环境保护分项和高支模(高支顶)搭拆费用，及代金田公司、吴灶耿支付的各类费用进行司法鉴定。一审法院据此委托广东华禹工程咨询有限公司进行鉴定。广东华禹工程咨询有限公司根据广建集团、金田公司、吴灶耿提供的证据材料等，经评估后，出具《造价鉴定意见书》，内容是：广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程B区部分工程鉴定造价一、文明施工与环境保护分项和高支模(高支顶)搭拆分项费用1、文明施工与环境保护分项费用842276.24元；2、高支模(高支顶)搭拆分项费用(高支顶+模板费用)7049345.25元，其中高支顶搭拆分项费用4362943.92元；二、广建集团代金田公司、吴灶耿支付的各类费用1、各工段需支付的外单位索赔费用，包括地坪高差费用282028.37元，清拆临时施工道路费用(可鉴定部分为241336.95元，不可鉴定部分为25332.79元)；2、各工段需支付的防火门、变形缝、木门工程、墙面刮腻子工程、天沟盖板工程的费用538808.56元。鉴定意见书的说明其中文明施工与环境保护费用，根据有关规定，该项包括现场围挡外墙美化、五板一图等工作内容；根据广建集团与金田公司、吴灶耿分包合同，该部分内容应属于金田公司、吴灶耿施工范围，按照现有鉴定材料，无法判断有哪些内容为广建集团施工，因此无法确定广建集团施工的文明施工与环境保护费用；根据现有资料，经鉴定金田公司、吴灶耿合同范围内的文明施工与环境保护费用为842276.24元；各工段需支付的外单位索赔费用，由地坪高差费用及清拆临时施工道路费用两部分组成，其中地坪高差费用由于现有资料缺少工程量及施工做法依据，该部分费用无法鉴定，无法鉴定造价暂按市建筑集团与广东省建筑装饰工程有限公司合同金额计列，地坪高差费用合同总金额为1055021.57元，鉴定时根据一建合同额权重26.732%(一建合同金额/一二三建总合同金额)计算，根据比例计算B区分配金额为282028.37元；另送鉴定材料中，清拆临时施工道路费用有经监理单位、项目管理单位审核盖章确认的结算书，结算书中拆除钢筋混凝土构筑物项金额，我司鉴定结果与经监理单位、项目管理单位审核盖章确认的结算书金额一致，除缺少的签证外，其余签证我司鉴定为842300.05元，无法鉴定金额为94765.78元，清拆临时施工道路费用，根据一建合同额权重计算得出B区分配金额可鉴定部分为241336.95元，不可鉴定部分为25332.79元；各工段需支付的防火门、变形缝、木门工程、墙面刮腻子工程、天沟盖板工程的费用，根据现有资料鉴定B区范围中该部分工程的费用为538808.56元。

广建集团为本次鉴定支出了鉴定费361252.02元，出庭费1680元。

广建集团对鉴定结论有异议，认为所鉴定的高支模(高支顶)搭拆分项费用7049345.25元，不应包含模板费用，根据其投标文件表7、措施项目费月分析表2.6高支模搭拆费用特指的“高支顶的搭拆费用”不包含模板费用；另由于金田公司、吴灶耿施工的地坪标高达不到下一工序施工的要求，临时道路也需要清拆，为此，广建集团聘请了广东省建筑装饰工程有限公司、广州市市政集团有限公司对地坪标高进行修复，对临时道路进行了清拆，故代支出的费用客观存在。

金田公司、吴灶耿方对鉴定结论中文明施工与环境保护分项费用842276.24元没有异议，并认同鉴定单位所说属于金田公司、吴灶耿方施工的意见，广建集团主张应在结算给金田公司、吴灶耿的工程款中扣减此费用是没有依据的；对评定广建集团完成高支顶搭拆分项费用4362943.92元有异议，因广建集团并无施工，且根据其提供的证据也显示其委托其他单位进行施工所实际支出的费用为4043221.71元；为避免讼累，金田公司、吴灶耿同意按照实际支出的4043221.71元在广建集团应计付给金田公司、吴灶耿的措施费中扣减该高支顶费用；不认同广建集团支付了外单位的索赔费用及为各工段支出的费用。

此外，广建集团提供的证据其中有：1、2007年4月3日，广建集团与广建集团第一建筑工程分公司(该分公司已于2016年1月22日注销)签订的《琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程内部分工责任书》，订明广建集团将广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程B区部分工程交给属下一分公司施工，其中施工面积为57624平方米，暂定措施项目费为18311000元等。

2、广建集团与广建集团第一建筑工程分公司签订的《补充协议》，将上述证据1中的面积变更为60963平方米，措施项目费变更为18719900元，安全生产措施费为772900元等。

3、2008年3月20日，广建集团与广州市万能通特种建筑有限公司签订的《琶洲展馆配套设施项目植筋合同》、结算表，及付款发票，证明为金田公司、吴灶耿方支付了植筋工程款28987.44元。

4、2008年8月1日，广建集团与广州冰盾建筑防水工程有限公司签订的《琶洲展馆配套设施项目(展馆B区)首层柔性防水分项工程施工承包合同》、结算单，及付款发票，证明为金田公司、吴灶耿方支付了防水工程款117861.15元。

5、2008年6月20日，广建集团与深圳市龙电科技实业有限公司签订的《琶洲展馆配套设施项目(B工段)甲级钢质防火玻璃固定窗产品销售及安装合同》，证明为金田公司、吴灶耿方支付了窗户安装工程款14786.08元和25977.6元。

一审法院认为：根据广建集团提供的由吴灶耿于2007年8月3日向广建集团第一建筑工程分公司出具的《承诺书》，其中订明“我与贵司合作施工的琶洲展馆二期A区工程已基本完工……如结算款不足以抵扣，可在我现在承包的琶洲展馆配套设施项目B工段展馆工程款中抵扣；琶洲展馆二期A区工程和B工段工程都是由我本人向贵司承包，承担所有相关责任”的内容，由此可见，此时广建集团已清楚知道吴灶耿没有建筑资质而借用了有资质的建筑施工企业名义，而向广建集团承揽建设工程。因此，在2007年的相同时间，广建集团虽然是与金田公司签订了本案《专业分包工程合同》，但在合同中已明确了“金田公司指定吴灶耿为本工程负责人”，广建集团同样是清楚知道本案合同实际是由吴灶耿借用金田公司的建筑资质，以金田公司的名义签订涉案合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定涉案《专业分包工程合同》无效。

金田公司与广建集团签订涉案的《专业分包工程合同》后，已依约完成了合同工程的施工，工程已验收合格，按照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广建集团作为发包人，理应参照合同约定向承建方支付工程款。现广建集团主张因此前已支付的工程款19547000元，加上代承建方支出的各项费用及承建方需承担的各项费用之和，已超出了承建方应取得的工程款，故要求承建方予以返还。金田公司、吴灶耿对此提出异议，认为广建集团不但没有超额支付，反而仍然拖欠涉案工程款。对此，一审法院意见为：

一、关于承建方所完成的工程价款。

承建方作为涉案工程的承建人，对其完成的工程及工程款应当承担举证责任，但本案中，承建方未能对此进行举证，故只能根据双方的陈述及现有证据来确定。现广建集团主张金田公司、吴灶耿方所完成的涉案工程价款为40390085.37元，具体构成为所提供的《B工段工程结算汇总表》中的第一(由第二项金额再加上10%所得出)项分项工程款33742456.66元、第三项签证工程款7810.33元、第四项措施费10828177.35元、第五项安全生产措施费772900元相加后，合共45351344.34元，再减去第六项钢筋退甲供材料3347982.5元和第七项甲方供应钢筋款765425.54元及第八项供料税金与堤围防护费847850.93元后，得出40390085.37元。金田公司、吴灶耿方对第一项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项不持异议，一审法院予以确认。

对于有争议的第四项措施费，吴灶耿辩称涉案及关联工程总共有A、B、C、D四个工段，总共的措施费是73633900元，按照广建集团与其属下一分公司签订的合同约定，本案B工段所占的措施费已经是18719900元，而且按照B工段所占全部4个工段工程的比例计算得出的措施费也远远高于广建集团计算的数据，故广建集团得出的措施费10828177.35元太低。对此，第一，作为承建方的金田公司、吴灶耿理应有义务举证证明所完成的措施项目及相关费用，但承建方并未对此进行举证，应承担举证不能的不利后果。第二，虽然广建集团与其属下第一分公司签订的《琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程内部分工责任书》及《补充协议》约定措施费是18719900元，但那是广建集团及下属第一分公司间的内部分配约定，并未涉及金田公司、吴灶耿方；现也没有证据证明金田公司、吴灶耿方与广建集团或广建集团属下第一分公司对此措施费有明确约定。金田公司、吴灶耿方不能根据对自己没有约束力的协议来作为计算措施费的依据。第三，广建集团表示其与属下第一分公司约定的措施费金额，与结算给金田公司、吴灶耿方应得的措施费存在的差额，属于其应得的合理利润。该说法也符合建筑市场存在从分包转包中获取利润的操作模式。据此，金田公司、吴灶耿方认为需要将广建集团向建设方取得的总措施费来按照各工段所占工程比例来重新分配计算的意见，理据不足，一审法院不予采纳。

广建集团主张措施费中的文明施工与环境保护分项，以及高支模(高支顶)的搭拆工作是其完成的，因而需要在应结算给金田公司、吴灶耿方的措施费中予以扣减，扣减后，应结算给承建方所完成的措施费是10828177.35元，具体计算方法是根据投标文件所约定的数额，其中文明施工与环境保护费3150856.78元乘以B工段工程量（合同价比例）26.73%，得出842287.03元；高支顶的总搭拆费用26370775.17元，乘以合同比例26.73%，得出7049435.62元；据此，以广建集团与广建集团属下一分公司所签订合同约定的措施费18719900元，减去上述7049435.62元、再减去842287.02元，就得出10828177.35元。

对于双方有关措施费的争议，根据广建集团与金田公司签订的《专业分包工程合同》，明确约定了金田公司的施工范围是除高支顶及主体结构材料外的土建工程的施工，现金田公司、吴灶耿方亦确认高支顶部分是由广建集团施工，因此，广建集团认为应扣减高支顶部分的施工费用的主张有理，应予采纳。关于高支顶施工的工程款，基于双方存在争议，一审法院委托了广东华禹工程咨询有限公司进行造价评估。该鉴定单位经鉴定后，评定高支顶搭拆分项费用为4362943.92元。金田公司、吴灶耿方认为该评估价偏高，应当根据广建集团所提供的证据来认定广建集团实际支出的高支顶施工费用为4043221.71元。由于金田公司、吴灶耿方对其异议未举证证明，故一审法院不予采信。广建集团认为所评估得出的高支顶搭拆费用应为7049345.25元，鉴定单位将本应全部评估为高支顶施工的费用7049345.25元，亦统计为包含了模板部分的施工是错误的，导致扣减了模板部分施工费后，余下的4362943.92元才是高支顶的金额。对此，广建集团虽然提供了相关的投标文件和措施项目费月分析表等证据来证明，但该证据不足以支持其主张。据此，一审法院认定广建集团完成的高支顶费用是4362943.92元。

至于所评估的文明施工与环境保护分项费用842276.24元，广建集团主张是由其施工完成。金田公司、吴灶耿方对此提出异议，认为不属于广建集团施工的范围。对此，根据双方签订的《专业分包工程合同》，该部份属于金田公司、吴灶耿方施工，现广建集团虽然提供了维修电缆、建设板房、测量放线、租赁装载机、拆除围墙等文件资料，但因部份资料所注明的工程非本案所涉，且缺乏承建方未按合同履行该项义务时，广建集团与其交涉并最终转由广建集团完成的证据。因此，广建集团主张完成的文明施工与环境保护分项费用842276.24元，应在结算给金田公司、吴灶耿方的措施费中予以扣减的意见，一审法院不予采纳。

按此计算，广建集团应结算措施费应为14356956.08元(18719900元-4362943.92元)。因此，承建方所完成的工程价款为43918864.1元(40390085.37元-广建集团原认同的措施费10828177.35元+14356956.08元)。

二、关于在结算款中应当扣除的属于承建方需负担的费用。

1、广建集团代金田公司、吴灶耿方支付的费用，其中，

(1)、双方没有争议的包括前文所述的③代付材料款13602901.6元、④代付劳务费2475204.14元、⑥代支付保修期间分摊费用128748.37元、⑦代付会展南三路修补维修费13492.11元，共16220346.22元，一审法院予以确认。

(2)、双方有争议的，其中，前文所述的②分包工程款，广建集团已举证证明为金田公司、吴灶耿代向广州市万能通特种建筑有限公司支付了植筋工程款28987.44元，代向广州冰盾建筑防水工程有限公司支付了防水工程款117861.15元，及代向深圳市龙电科技实业有限公司支付了窗户安装工程款14786.08元和25977.6元，金田公司、吴灶耿方均不持异议，一审法院予以认定。金田公司、吴灶耿方认为该支出非本案工段工程，因未举证证明，一审法院不予采信。据此，一审法院确认广建集团代金田公司、吴灶耿方支付分包工程款共187612.27元。

前文所述的⑤水电费。金田公司、吴灶耿方作为承建人，理应负担施工期间的水电费。广建集团已举证证明为金田公司、吴灶耿方支付了施工期间发生的水电费267275.41元，金田公司、吴灶耿对此不能举证反驳，一审法院予以确，广建集团代金田公司、吴灶耿方支付了水电费267275.41元。

前文所述的⑧代付外单位的索赔费用。此项费用已经鉴定单位进行评估，其中地坪高差费用282028.37元，可鉴定的清拆临时施工道路费用241336.95元，一审法院予以确认。对于不可鉴定部分的清拆临时施工道路费用25332.79元，因依据不足，一审法院不予认定。即此项为523365.32元。

前文所述的⑨代支付的各工段的费用。由于广建集团对此已提供了相关单证、工作联系单、发票等证据，结合金田公司、吴灶耿2008年9月1日向广建集团出具的《委托书》中表示“承包的涉案工程的结构施工部分基本完成，余下工程委托广建集团负责施工，费用在结算款中扣减”的意见，一审法院认定广建集团代金田公司、吴灶耿支付了各工段的费用538808.56元。

2、广建集团主张应由承建方承担的费用，包括：

①、编制结算费用。基于金田公司、吴灶耿方出具的上述《委托书》中还表示“由于没有编制结算的人员，现委托广建集团编制涉案B工段的结算并参与对数，金田公司、吴灶耿方承诺同意按照编制的结算和业主审核的批复结果，并按审定分包结算总造价的0.3%作为编制结算的费用支付给广建集团”。而事实上，本案工程亦是由广建集团完成相关的结算工作，因此，广建集团要求金田公司、吴灶耿方以结算造价的0.3%负担编制结算费，符合双方约定，可予支持。此项金额为131756.60元(43918864.1元×0.003)。

②、劳保调剂部分款项。根据《广州市建设项目劳动保险金统一收拨管理细则(试行)》及《广州市建筑行业劳动保险金管理委员会关于建设项目劳动保险金返拨问题的补充通知》的规定，广建集团表示建设单位需向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会交纳劳保金后，才能办理开工等建设手续的意见，一审法院予以采信。因双方在《专业分包工程合同》中已明确“广建集团代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理；本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，金田公司施工部分的由金田公司负责”，故广建集团要求承建方按照相关标准计算并承担该部份费用288388.83元(43918864.1元×3.04%×21.6%)，符合双方约定，一审法院予以支持。

③、应缴总包管理费。参照涉案《专业分包工程合同》中“金田公司按建设方和有关部门审定的金田公司施工部分工程结算总价(包含甲料)减除广建集团已完成的临时设施等费用后，连同甲供钢筋总值再下浮16%向广建集团结算”的约定，广建集团要求按照结算总价减去劳保调剂部分款项之差乘以16%计算收取管理费，有理，一审法院予以支持。此项计算得出(43918864.1元-288388.83元)×16%=6980876.04元。

根据以上各项数据，第一，广建集团应向承建方支付的工程款为36649599.23元(完成的工程价款43918864.1元-劳保调剂部分款项288388.83元-应缴总包管理费6980876.04元)；第二，已付款部份，包括A、已付工程款19547000元；B、代付款部份，代付材料款等17147609.27元［(代支付材料款13602901.6元、代付劳务费2475204.14元、代支付水电费267275.41元、编制结算费131756.60元)÷0.9609］、代支付保修期间分摊费用128748.37元、代付会展南三路修补维修费13492.11元、代支付分包工程款共187612.27元、代付外单位的索赔费用523365.32元、代支付的各工段的费用538808.56元，小计18539635.9元；A+B=38086635.9元。以第二项减去第一项，得出1437036.67元(38086635.9元-36649599.23元)，为广建集团多结付给了承建方的涉案工程款，应由承建方返还。

由于吴灶耿是涉案工程的实际施工人，故理应向广建集团返还多收的工程款1437036.67元。虽然广建集团早于2008年2月20日已支付了涉案工程款，但从广建集团提交的证据，反映其最早于2014年6月4日才向金田公司邮寄《关于办理分包结算工作的通知》，要求金田公司一周内前来办理工程结算手续，故广建集团要求计算的还款利息宜从2014年6月12日起，以银行同期贷款基准利率计付。金田公司作为吴灶耿的被挂靠人，理应对其返还义务承担连带清偿责任。

因金田公司、吴灶耿方经广建集团催告后，一直未积极与广建集团进行结算，导致纠纷产生，另一方面，广建集团在未结算完毕的情况下就多付了工程款，也是本案纷争的原因之一。因此，本案的鉴定费，宜由广建集团与金田公司、吴灶耿各承担一半。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决如下：一、吴灶耿在该判决生效之日起10日内向广建集团返还工程款1437036.67元及利息（从2014年6月12日起至实际还清欠款之日止，按照款项1437036.67元以中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算）。二、广东金田建设有限公司对该判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费42393元，由广建集团负担28700元，由金田公司、吴灶耿负担13693元。另金田公司、吴灶耿在本判决生效之日起10日内支付鉴定费181466.01元［(361252.02元+1680元)÷2］给广建集团。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

二审另查明，涉案《专业分包合同》约定广建集团的责任包括：派出现场管理人员，对金田公司的技术质量、安全生产、施工进度、消防安全、综合治理、环保要求、文明施工进行指导和监督。金田公司的责任包括：严格执行国家的政策法令和广建集团的各种规章制度，遵守政府及上级主管部门有关安全、质量、环境、消防安全、文明施工、综合治理、特种人员持证上岗和《劳动法》等规定。

广建集团提交的“措施项目清单计价说明”中载明：2.5混凝土、钢筋混凝土模板及支架费：是指混凝土、钢筋混凝土施工需要的各种模板及支架的搭、拆、运输、摊销（或租赁）等费用；2.6高支模搭拆费用：是指满足混凝土、钢筋混凝土施工需要的高支模搭、拆、运输、摊销（或租赁）等费用。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对各上诉人的上诉和答辩意见，本院对各争议焦点分析如下：

关于涉案B工段的措施费的确定问题。首先，涉案《专业分包合同》对于涉案工程的措施费未进行明确约定，仅约定涉案工程的工程价款及调整按主合同规定执行。其次，涉案《专业分包合同》的主合同即广建集团与中国对外贸易中心（集团）签订的《合同书》是对广建集团承包的广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程施工及施工总承包管理配合管理服务工程的工程款进行总的约定。涉案《专业分包合同》的施工范围仅是该《合同书》的施工范围的一部分，即A、B、C、D四工段中的B工段，而该《合同书》并未对各工段的工程款的计算并未明确作出约定。再次，根据吴灶耿于2007年8月3日向广建集团的第一建筑工程分公司出具的《承诺书》可见吴灶耿对于涉案B工段已由广建集团交由其第一建筑工程分公司负责是知情的，且根据其向一审法院提交的《广交会琶洲展馆配套设施项目展馆土建工程内部分工补充协议》可见，虽约定了B工段的措施费为18719900的该补充协议签订主体为广建集团及其第一建筑用成分公司，但吴灶耿作为涉案工段的实际施工人其对广建集团和其建筑分公司的关系及对涉案工段的项目措施费的约定是清楚明了。因此在金田公司与广建集团并未对涉案B工段的措施费进行明确约定，金田公司、吴灶耿作为施工人亦未举证证明其实际完成的措施项目及相关费用，且吴灶耿作为涉案工段的实际施工人其对广建集团和其建筑分公司的关系及对涉案工段的项目措施费的约定又明知且未提出异议的情形下，一审法院认定涉案B工段的措施费就是18719900元并无不当。吴灶耿上诉称应按照各工段所占比例对措施费进行分配的理由不成立，本院不予支持。

关于广建公司请求扣除文明施工与环境保护分项费的问题。虽涉案《专业分包合同》约定金田公司的施工范围为“承建本工程高支顶及主体结构材料除外的土建施工”，其名称虽为“土建施工”。但从涉案《合同书》约定的施工范围亦为土建工程施工，而其约定工程价款是包含了文明施工与环境保护分项费的事实可见约定土建施工并非完全排除文明施工与环境保护分项工程。而且从涉案《专业分包合同》约定的广建集团的责任以及金田公司的责任来看，金田公司应遵守环境、文明施工的规定，而广建集团则只是对金田公司的环保要求、文明施工进行指导和监督。由此可见，涉案工程的文明施工与环境保护的工程属于金田公司，现广建集团该部分的工程由其施工完成并未提交足够的证据予以支持，一审对其该主张不予支持并无不当，本院予以维持。

关于涉案高支顶金额的确定问题。本案中，双方均确认涉案工程的高支顶搭拆由广建集团施工、而模板由吴灶耿、金田公司提供。因此广建集团主张扣减的费用应专指高支顶的费用。对于该费用，一审法院根据广建集团的申请委托了专业鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为高支模（高支顶）搭拆分项费用（高支顶＋模板费用），其中高支顶搭拆分项费用为4362943.92元。广建集团认为鉴定机构根据2.6条鉴定出来的费用应专指高支顶而非包括高支顶和模板，从而对鉴定意见提出异议。针对其异议，鉴定机构不仅作出了《关于原告对<造价鉴定意见书初稿>的意见的回复》对其鉴定作出了明确的说明而且还到庭接受了当事人的质询。广建集团虽主张2.5条规定的是模板费、2.6条专指高支顶搭拆费是根据业主单位的招投标文件确定的，在该规定与一般的计价规范不一致的情形下，广建集团却未能提供其与业主单位的具体结算的情况予以证明。且根据广建集团提交的其在高支顶工程上支出的给专业分包人的款项为4043221.71元可见，鉴定机构所鉴定出的4362943.92元亦与该金额比较接近，而与广建集团所主张的700多万元相去甚远，故在广建集团未能提供充分的证据予以推翻或反驳鉴定机构作出的鉴定意见的情形下，一审法院将该鉴定意见作为定案依据并无不当，本院予以维持。至于吴灶耿上诉认为涉案高支顶费用应以广建集团提交的其分包费作为金额的确定依据，因本案中双方均未能提供结算的全部证据和计价依据，鉴定结构根据计价规范来确定涉案高支顶费用并无不当，故本院对于吴灶耿的上诉理由不予采纳。

关于②代付的分包工程款、劳保调剂部分的款项、结算编制费、堤围防护费及甲供税金的承担主体的问题。首先，对于广建集团主张上述费用应从工程款中予以抵扣，吴灶耿和金田公司在答辩时并未提出异议。其次，对于上述费用是否应扣除的问题，一审法院进行了详细论述且符合法律规定，本院对此予以认可，对此并不对此一一赘述。

关于金田公司是否应承担返还多付工程款的义务的问题。虽金田公司主张其并非涉案工程的实际施工方，但鉴于其作为吴灶耿的被挂靠人且实际收取过广建集团支付的工程款，其与吴灶耿共同成为广建集团涉案建筑工程合同的相对方，故其应返还广建集团就涉案工程多支付的工程款。金田公司主张其并未实际收取涉案工程款，就认为其不具有返还义务明显依据不足，本院不予采纳。至于广建集团对其主张是否已过诉讼时效的问题，其在一审并未提出诉讼时效的抗辩，其在二审才提出不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，上诉人广建集团、金田公司、吴灶耿的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66363.64元，由上诉人广州市建筑集团有限公司负担30896.98元。由上诉人广东金田建设有限公司负担17733.33元，由上诉人吴灶耿负担17733.33元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年十月十一日

书记员　何美婷

林丽敏