***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）粤01民终2132号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月8日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月28日出生，汉族，住广东省广州市黄浦区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳**，****（黄埔）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州**建设有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街五华村东华庄三街12号A401。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东邦达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东邦达律师事务所律师。 原审被告：广东隆建工程有限公司，住所地广东省广州市天河区华观路1933号807房。 法定代表人：**，职务执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 原审被告：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街云曦街4号2101-2103。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，广东合盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 原审第三人：广州市增城区中新镇人民政府，住所地广东省广州市增城区中新镇中福路30号。 负责人：***，职务镇长。 委托诉讼代理人：**发，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海湄，****律师事务所律师。 原审第三人：广东粤腾建设有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东街道森高村民住宅区第二小区D55号二楼。 法定代表人：***，职务执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人广州**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告广东隆建工程有限公司（以下简称隆建公司）、广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人广东粤腾建设有限公司（以下简称粤腾公司）、广州市增城区中新镇人民政府（以下简称中新镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2023）粤0118民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持***、***的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均***公司承担。事实与理由：一、原审判决关于欠付工程款的认定标准有误。1.***、***申请工程造价鉴定的目的。本案中，***、***申请委托鉴定机构按照定额鉴定的目的，是为了确定***、***完成的部分占整个工程的比例，而不是直接采用鉴定意见作为认定工程款数额。***、***与**公司签订的合同《中新绿化项目》中约定固定价工程款370万元，双方对总价款未有异议，对完成的工程量亦未有异议，但是对于单价却达不成一致意见。众所周知，如建设工程尚未完工，双方对已完工工程造价产生争议的，应当根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。由于本案的工程较为特殊，**的种类较多，无法仅凭确定的工程量计算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，所以需要通过鉴定造价来确定***、***完成的部分占整个工程的比例。2.本案的《工程造价鉴定编制报告书》未能正确反映***、***所付出的成本。《工程造价鉴定编制报告书》采用的是综合定额的标准，定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有反映到实际施工人的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力。定额标准往往跟不上市场标准价格。对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，是不能反映订立合同时双方的真实意思表示，也未能综合考虑工程的实际履行情况。结合本案**公司提供的证据1来看，**公司与隆建公司约定的承包价格是540多万，远远高过***、***的承包价格，可见，本案工程的价值是超过370万元的。另外，**公司给予隆建公司的报价单与***、***给予**公司的报价单中各**单价对比可以看出，***、***与**公司签订合同之时约定过***、***在某些**报价上是亏本让利的，同时在某些**上赚取利润，从而形成固定价款370万元。***、***已经完成超过一半的工程量，如果只是机械的按照鉴定造价的价款来判定工程款，对于***、***是极不公平的，也不能涵盖***、***所付出的成本。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第三十一条的规定，***、***虽对鉴定造价的金额不予认可，但是对鉴定机构给予的单价予以认可并以此计算其完成的部分占整个工程的比例。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见第五条，虽该意见在2021年1月1日被废止，但***、***的工程发生在意见废止之前。另外，由于对已完工工程造价产生争议但建设工程尚未完工的情况没有新的指导意见出台，上述意见亦可以给予法庭作为参考。综上所述，依据***、***提供的《补充证据清单》第7项以***、***与**公司认可的绿化清单中的工程总量，结合《工程造价鉴定编制报告书》中的单价标准计得工程总价为2327137.78元，***、***完成的工程价格为697327.66元+538541.48元+33205.68元=1269074.82元，将***、***完成的工程价格除以工程总价可知***、***已完工工程占合同约定施工范围的比例为54.53%。***、***与**公司约定的固定总价为370万元，乘以已完工工程比例54.53%，得出**公司应向***、***支付的工程款为2017610元。扣除已付工程款合计774550元，**公司仍应向***、***支付工程款合计1243060元。二、关于鉴定报告书的鉴定造价之二(争议部分)33685.52元***、***已经举证进行了整改。2021年3月16日***、***收到**公司的整改通知后，立即购买相关的树苗进行整改，***、***提交的补充证据可以证实。现涉案工程已经投入使用，应当视为工程验收合格。**公司没有充分证据证明鉴定报告书的鉴定造价之二(争议部分)是***公司修复、整改完毕的，因此该部分应当视为***、***整改完毕，该部分工程款应当支付给***、***。综上所述，请求二审法院支持***、***的上诉请求。 **公司对此答辩称，请求驳回***、***的上诉请求，理由是：1.**公司认为一审判决正确，一审所认定的工程款的事实依据是按照由***、***所申请的对双方所确定工程量的工程款来进行，由法院委托指定的第三方鉴定公司作出的鉴定。该鉴定在作出之前，***、***与**公司反复对相关事实进行**，并且该鉴定报告综合双方意见之后，客观中立作出了结果。所以，**公司认为法院委托第三方的工程造价鉴定的结果是合法有效的。因此，以此鉴定结果作为一审判定的依据是合法有效的。2.关于**公司与发包方的合同，根据合同相对性来说，**公司的承包价是多少与***、***诉请的金额是没有关系的，并不能认为**公司与发包方隆建公司的合同，承包价540多万，就来推定其工程量是超过370万元。即**公司认为只能够按照**公司与***、***之间的合同来处理。3.**公司认为工程款的计算，扣除**公司已付的金额以外，剩余的款项，一审判决是正确的，请求二审法院予以维持，驳回***、***的上诉请求。 隆建公司对此述称，隆建公司认可一审查明的事实和理由。1.***、***所列的计算方式，隆建公司认为上述推理依据是不成立的。2.关于承责方面，隆建公司认为一审判决适用法律正确，本案与隆建公司没有任何相关性，具体理由与一审的答辩意见一致。 市政公司对此述称，***、***主张市政公司承担连带责任的诉请没有事实和法律依据，一审判决合法有据，请求二审法院驳回***、***的上诉请求。 中新镇政府对此述称，中新镇政府已按《广州市建设工程施工合同》支付清工程价款，中新镇政府无需承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***、***的上诉请求，维持原判。 粤腾公司对此述称，认可隆建公司的意见。粤腾公司在本案中，只是第三人的角色，对于责任承担方面是不相关的，二审法院不应当直接判决要求粤腾公司承担相应的连带责任，粤腾公司并非涉案工程合同主体一方，无需承担责任。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：一、**公司、隆建公司、市政公司向***、***支付拖欠工程款1485021元，并承担连带责任；二、**公司、隆建公司、市政公司向***、***支付违约金，违约金从2021年3月30日起计至付清之日止，按应付款总额每日千分之二计算；三、本案诉讼费用***公司、隆建公司、市政公司承担。 一审法院认定的事实：***、***、***与**公司签订《中新绿化项目》约定：发包人**公司，承包人***施工队；工程名称增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之绿化；工程内容及承包范围包括增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之绿化的栽植及养护；合同价款详见合同附件一报价表，双方同意按总价的20%比例为工人工资专用账户发放，双方同意按总价的70%比例为私人账户发放，户名为***等；预付款暂定为10%，金额为370000元；乙方当月实际完成的工程量，于当月30日上报实际完成的工程量及款项申报，经甲方的项目部相关人员审对后上报公司，且甲方按审签认可的上月完成的工程量支付工程价款的80%给乙方；承包项目全部施工完成后通过验收合格且本工程整体通过竣工验收合格，乙方即送报结算给甲方，经甲方的项目部相关人员审对后上报公司复核审批，且甲方按审签认可的总算总工程款的95%给乙方；质量保证金5%自栽植起360天后，过养护期后10个工作日内无息结清；甲方负责人**，负责按合同约定审核工程量和支付款项等；甲方未按合同约定时间支付合同款，若逾期超过3日，每逾期一日应付货款总额的千分之二向乙方支付违约金，乙方有权停止施工；等。 2021年3月16日，**向***微信发送广州市市政工程监理有限公司向市政公司出具的《监理工程师通知单》，该通知单记载经监理现场检查发现大部分绿化树苗规格与设计要求严重不符，要求对不符合的青苗进行更换和整改等。 ***与**签订一份工程量清单，该清单记载了十三种品种的绿化植物对应的工程量、按图施工情况、没有按图施工情况（其中细***18棵没抽芽、大红花球36棵没抽芽）、总计数量及图纸量，并备注以上种植时间为2020年12月至2021年1月，2021年3月份种植**141棵。 **公司提交以下凭证证明其已付款情况：1、***的账户交易明细查询清单，显示向***转账合计420000元，向***转账50000元；2、***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的23150元，***作为施工队人员签名；3.***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的14660元，***作为施工队人员签名；4.***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的7000元，***作为施工队人员签名；5、***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的14000元，***作为施工队人员签名；6、***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的12000元，***作为施工队人员签名；7、***签名确认的《收款证明》证明收到**公司代发放、结算的9000元，***作为施工队人员签名。 针对上述**公司主张的部分已付款情况（***、***、***、***），***、***提交以下证据证明系由其支付上述人员款项：1、2021年1月22日向***微信转账14000元；2、2021年1月22日扫二维码支付12000元；3、2021年1月22日向***转账17000元；4、2021年1月22日微信面对面收款支付14660元、4000元。**公司对上述付款情况予以确认。 另查明，***于2020年12月30日出具《证明》表示其于当日与***、***两位合伙人协商，退出与**公司签订的增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之绿化分包工程，关于与**公司的承包合同所有事务与***无关。 再查明，2019年中新镇政府（发包人）与市政公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，约定中新镇政府将增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包工程发包给市政公司，合同总价282003057.63元，等。 2020年12月21日，市政公司（发包人）与粤腾公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定市政公司将增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之砍伐**、种植土回（换）填工程发包给粤腾公司，含税合同造价（暂定）为6106005.6元，等。 广东隆建项目管理中心与**公司签订《广东隆建项目管理中心专业分包合同》，约定：广东隆建项目管理中心将增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之绿化工程发包给**公司，工程内容及承包范围包括增城区中新镇团结小学北规划路建设工程施工总承包之绿化的栽植及养护，合同暂定不含税总价为5470370.78元，等。 ***、***于2021年6月22日向一审法院申请诉前调解，案号（2021）粤0118民诉前调2364号。该案审理期间，***、***申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托金厦工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，***、***预交鉴定费用63360元。金厦工程管理咨询有限公司于2022年6月10日作出编号[2022]-006（价）《工程造价鉴定编制报告书》，报告书记载：工程造价鉴定依据包括《中新绿化项目》、***与**签名的工程量表格等；由于涉案工程***、***已被要求撤场未进行验收及养护，本鉴定报告不包含合同清单中12个月养护期的价格；工程量按照有***与**签名确认的表格计算；根据双方确认的工程量表中对于栽植**（细***）其中18棵没抽芽和栽植灌木（大红花球）有36棵没抽芽，对于该部分工程量我司列为鉴定造价之二（争议部分），具体详见第15-18页内容；本鉴定报告根据合同要求为不含税工程造价；鉴定造价结果为鉴定造价之一1255696.01元，鉴定造价之二（争议部分）33685.52元。 本案审理期间，***、*****：1、**公司将《监理工程师通知单》发给我方后，我方已经进行了整改，除该通知单外我方没有收到其他整改通知；2、现涉案工程已经投入使用，即我方所施工的**能够正常生长；3、我方在2021年3月退场后便没有再养护，但是我方主张的是已经栽种的**的款项；4、***与**签署的工程量清单最后一行写明2021年3月时我方已经按要求补种了141棵**。 **公司**：1、涉案工程造价鉴定是经过我方管理和施工后才会有验收合格的状态；2、我方在2021年9月31日停工，是隆建公司通知我方撤场的，我方撤场后的养护工程肯定与***、***无关。 市政公司**：我方与中新镇政府还没有进行结算，目前中新镇政府已付工程合同价款约80%，最终进行款还没有付清。 中新镇政府：我方目前已经支付至合同价款的80%，即226533287.07元，进度款已经支付完毕。 粤腾公司**：1、2021年9月31日之后**公司已经停止对绿化工程进行养护，建设单位要求我方进行整改，我方后续另行找了***班组对该绿化工程进行养护，鉴定时已经是***班组进场养护后的现场。 一审法院认为：***、***没有涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，***、***、***与**公司签订的《中新绿化项目》无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由于***、***与**公司均确认***与**签署的工程量清单，一审法院依法委托金厦工程管理咨询有限公司依据上述工程量清单作出的《工程造价鉴定编制报告书》，一审法院予以确认，即鉴定造价之一1255696.01元，可以确定为***、***负责施工的涉案绿化工程项目的工程造价。对于报告书的鉴定造价之二（争议部分）33685.52元，由于该部分造价系依据上述工程量清单记载的没有按图施工的情况（细***18棵没抽芽、大红花球36棵没抽芽）进行鉴定，既然该工程量清单系双方确认的工程量，现***、***未举证证明上述**的存活情况，故一审法院认为对于该部分工程造价不应予以计算。 关于**公司辩称应扣减养护费用的问题。上述鉴定报告书已明确记载由于涉案工程***、***已被要求撤场未进行验收及养护，该鉴定报告不包含合同清单中12个月养护期的价格，故现**公司要求的鉴定工程造价中扣减养护费用，缺乏依据，一审法院不予采纳。 关于**公司的已付款金额，虽然**公司称其已向***、***支付涉案工程款合计832210元，但是***、***已举证证明上述款项中包括了***、***自行向相关人（***、***、***、***）支付的款项，分别为向***支付14000元，向***支付12000元，向***支付17000元，向***支付14660元（至于***、***主张其还支付了4000元劳务费，该费用**公司并未主张由其支付，故不予扣减），合计57660元，该款项应在**公司主张已付款金额中予以扣减，即**公司向***、***已付工程款合计774550元（832210元－57660元）。 综上，**公司仍应向***、***支付工程款合计481146.01元（1255696.01元－774550元）。 关于违约金，如上所述，《中新绿化项目》无效，故***、***主张违约金，缺乏依据；鉴于**公司至今未向***、***支付剩余工程款481146.01元，实际会造成利息损失，故一审法院酌定**公司应从***、***申请诉前调解之日即2021年6月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向***、***支付逾期付款利息至付清之日止。 关于隆建公司、市政公司是否应承担连带责任，根据查明事实可知，涉案工程系***公司发包给***、***，隆建公司、市政公司与***、***均无直接合同关系，亦不是工程发包人，故***、***请求其承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于***是否应参与诉讼的问题，***已出具证明称其已退出涉案工程且表示与**公司的承包合同所有事务与其无关，即***放弃向**公司主张合同权利，而本案系***、***向**公司主张工程款，不涉及***是否承担合同义务问题，故***未参与本案诉讼，并不影响本案审理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州**建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付工程款481146.01元及利息（利息以481146.01元为本金，从2021年6月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费20304元，由***、***负担14633元，由广州**建设有限公司负担5671元。鉴定费63360元，由***、***负担45663元，由广州**建设有限公司负担17697元。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于**公司应向***、***支付工程款的具体数额。双方虽然约定了工程的包干价，但是***、***并未完成全部案涉工程，故本案无法通过包干价就***、***应得工程款作出认定。一审法院根据***、***的委托，由专业的机构对案涉工程造价作出认定，符合事实和法律规定，亦对双方公平合理。***、***在一审鉴定机构作出造价与其预期存在较大差距的情况下，又要求按照已完成工程占全部约定工程的比例来计算其应得工程款，该主张既与双方在启动案涉工程造价鉴定的初衷相悖，又无相应的依据，故本院对***、***提出的其应得工程款数额为1243060元的主张，不予支持。 至于双方争议部分的工程造价，一审对此已进行了详细论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、广州**建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付工程款481146.01元及利息（利息以481146.01元为本金，从2021年6月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费20304元，由***、***负担14633元，由广州**建设有限公司负担5671元（广州**建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳上述案件受理费5671元）。鉴定费63360元（已由***、***向鉴定机构交纳），由***、***负担45663元，由广州**建设有限公司负担17697元（广州**建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付该鉴定费17697元）。二审案件受理费14633元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二四年三月四日 书记员　　*** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。