罗满军、广东美的暖通设备有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终111、112号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年2月4日出生，住湖南省岳阳县。

上诉人（原审被告）：广东美的暖通设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：管金伟，董事长。

委托诉讼代理人：周诗婷，女，汉族，1993年10月24日出生，住广东省吴川市，系公司员工。

委托诉讼代理人：王亮，男，汉族，1984年6月15日出生，住湖北省襄阳市樊城区，系公司员工。

上诉人***与上诉人广东美的暖通设备有限公司（以下简称美的暖通设备公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初16408、17863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条，《广东省工资支付条例》第四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：“一、被告广东美的暖通设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付2018年2月至2020年1月加班费差额25546.89元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回被告广东美的暖通设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2020）粤0606民初16408号案受理费减半计算为5元（原告***申请免交），本院予以免交；（2020）粤0606民初17863号案受理费减半收取5元（被告广东美的暖通设备有限公司已垫付），由被告广东美的暖通设备有限公司负担。”

上诉人***不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判支持***一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由美的暖通设备公司承担。事实与理由：一、原审法院错误采信美的暖通设备公司提供的劳动合同，并进而认定***正常工作时间的工资标准，违背证据规则和逻辑判断规律，所得出的结论必然违背客观事实。***通过自己的美的内部“美+”软件账号所截工资条截图，与银行对账单相互印证，证明***正常工资标准并非是按照美的暖通设备公司提供的劳动合同进行支付，但原审法院却罔顾事实，不仅不让美的暖通设备公司出示已经被其禁用的账号，反而直接按照***的劳动合同予以认定，违背证据使用的常识。故而***坚持美的暖通设备公司按照一审诉求支付2018年2月至2020年1月的加班工资227793.99元。二、原审法院对美的暖通设备公司解雇***的过程未查明清楚，属于事实认定不清。首先，原审法院认定***吸烟的过程，从头至尾都在讲述关于吸烟的规定与禁止，但在提及***在非吸烟区吸烟的事实时，并未提及有视频、照片等证据，而是仅仅依据所谓***承认，一笔带过，但这恰恰又是本案最为关键的地方。其次，所谓***承认，原审法院采用的是***与其领导的一段录音内容。事实上，该录音更像是为解雇***特意安排录制，录音中的领导具有明显的引诱导向。该领导利用了***想保留工作的心理，引诱录取了这段录音。再次，原审法院仅以***确认未经劳动仲裁前置为由，不予处理，是对美的暖通设备公司损害***利益的客观事实的漠视。综上，***认为原审法院对案件事实认定不清，采用证据不够严谨，存有瑕疵，故据此所作判决严重损害了***的合法权利，有失公平，恳请二审法院依法改判，支持***的上诉请求。

针对***的上诉，美的暖通设备公司答辩称：第一，原审法院对于***正常工作时间的工资标准的认定有充分的事实和法律依据，首先双方已经签署了劳动合同，并且双方对劳动合同的真实性没有异议，劳动合同中明确约定了正常工作时间的工资标准。其次，在实际工资发放过程中也是按照合同约定的正常工作时间工资标准来发放。对于***所提供的美的内部“美+”软件账号所截工资条是不完整的、是片面的，不应作为直接认定工资标准的依据。第二，美的暖通设备公司基于***严重违反公司制度的行为，解除劳动合同有充分的事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。首先，***对于其在2020年2月17日下午在公司厂区内上班时间在非吸烟区违规摘掉口罩吸烟的事实，在仲裁庭审以及一审庭审过程中，其都予以确认。其次，美的暖通设备公司在仲裁、一审阶段提交的证据，其中包括***在非吸烟区吸烟的照片与其自认的事实是相吻合、相印证的。除了***违反上述规定外，其行为还违反了美的暖通设备公司疫情期间不能摘掉口罩的管理规定，此规定在***签署的承诺书以及***所在的工作群中都有描述，即疫情期间不佩戴口罩将予以解除劳动合同处理。况且***作为安保人员，监督员工属于其管理职责，***带头违反该规定，更应按照该规定予以处理。综上，请求法院依法支持美的暖通设备公司的请求。

上诉人美的暖通设备公司亦不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判美的暖通设备公司无需向***支付任何工资差额；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：双方签署了自2018年1月1日起的无固定期限的劳动合同，***从事保安的工作。劳动合同约定***的工作时间为标准工作时，即每天按8小时上班，如有加班的则按照约定的正常工作时间工资标准计算加班工资。美的暖通设备公司于每月15日左右通过银行转账形式向***支付工资。2018年2月至2020年1月期间，美的暖通设备公司已及时足额支付***的工资福利待遇（含加班工资），不存在任何拖欠发放或者未足额发放的情形。***主张加班时间直接以上下班打卡的时间计算，未剔除中间的吃饭、午休时间等，有违常理，原审法院直接以美的暖通设备公司无相应考勤依据足以推翻美的暖通设备公司的主张为由判决美的暖通设备公司承担举证不能后果，实属事实认定不清。综上，美的暖通设备公司已足额支付***所有的工资福利待遇（含加班工资），无需支付任何工资差额，请求贵院依法查明事实，判如所请。

针对美的暖通设备公司的上诉，***答辩称：***入职美的暖通设备公司以来，21年间兢兢业业，一直都存在加班，但是公司想辞退老员工，美的暖通设备公司掌握***所有工资情况，案件发生后，其关闭了***的账号，***不服，现要求公司开通账号作证明。***并没有吸烟，当时没戴口罩是因为周边没有人，想摘口罩透气。从现有的图片和视频都可以证明，但是公司利用***想保留工作，故意对***和老板的谈话进行录音，因此其提交的证据不应该予以采信，希望法院能维护公平。***23岁进入美的暖通设备公司上班，已经20多年，这么多年兢兢业业上班，没有功劳也有苦劳，美的暖通设备公司调岗，让***到监控工作，工作时间从十二小时降低至八小时，美的暖通设备公司在半年间减了***两次工作时间，工作时间少了工资也低了。后来安监主管让***上十二个小时，但是工资只发放了八个小时的工资。最后美的暖通设备公司无故解雇***，是不合理的。2020年2月17日下午三点多，***完成工作后，在周边没有人的情况下，把口罩拉下来透透气，但是没有吸烟，是坐在吸烟区晒晒太阳，美的暖通设备公司污蔑***吸烟没有事实依据。当时新经理上任，有意找借口任意辞退员工。新经理当时拍下***没戴口罩的照片污蔑***吸烟，故意辞退***。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的双方无争议事实予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审双方当事人仍存在下列争议焦点，本院论述如下。

一、关于美的暖通设备公司是否拖欠***2018年2月至2020年1月加班工资问题。

1.关于***的加班时间问题。***主张其在2018年2月至2018年6月期间正常工作日延长工作时间8.5小时、休息日加班且未安排补休289小时、法定节假日加班48小时；在2018年7月至2020年1月期间正常工作日延长工作时间1332小时、休息日加班且未安排补休1728小时、法定节假日加班156小时。而美的暖通设备公司对于***上述加班时间的主张不予确认。从双方当事人在劳动仲裁庭审时的陈述足以认定美的暖通设备公司通过打卡记录考勤，美的暖通设备公司掌握有***的具体出勤情况的证据，但美的暖通设备公司却不予提供。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应由用人单位美的暖通设备公司对此承担不利后果。原审法院采纳***关于加班时间事实的主张正确，本院予以确认。

2.关于***的正常工作时间工资标准问题。***主张加班工资应按照其实收月平均工资5954元/月计算；美的暖通设备公司主张***的正常工作时间工资标准为佛山市最低工资标准即2018年7月前为1510元/月，之后为1720元/月。经查，从***提交的双方签订的《劳动合同》第五条已明确约定***“正常工作时间工资标准为1510元/月，加班工资以正常工作时间工资为计发基数。”故原审判决以***的正常工作时间工资标准计算加班工资有事实依据，本院予以确认。***主张按照其实收月平均工资5954元/月计算加班工资，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。因2018年7月起，佛山市最低工资标准调整为1720元/月，根据《广东省工资支付条例》第四条的规定，双方原约定正常工作时间工资1510元/月低于1720元/月，故从2018年7月起，***的正常工作时间工资标准应按1720元/月计算。

3.已支付部分加班工资。对于美的暖通设备公司已经支付给***的加班工资数额。根据美的暖通设备公司提交的2018年2月至2020年1月工资发放明细表打印件，美的暖通设备公司已经向***支付了加班费共计39368.71元，该款应在美的暖通设备公司应向***支付的加班费中予以扣除。

综上，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，美的暖通设备公司应向***支付2018年2月至2020年1月加班费差额25546.89元（1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8.5小时×150%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×289小时×200%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×48小时×300%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1332小时×150%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1728小时×200%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×156小时×300%-39368.71元）。原审法院对此判决正确，本院予以维持。双方当事人对此上诉均依据不足，本院不予采纳。

二、关于美的暖通设备公司是否应当支付***解除劳动关系的经济补偿金115380元问题。

经查明，美的暖通设备公司自2020年2月7日起，以疫情为由封闭厂区范围内的所有吸烟区。2020年2月14日晚，美的暖通设备公司工作人员在内保工作交流微信群中发布通知“所有人，从明天开始，在你的工作范围内发现有不带口罩走动的人，而你又没管，那么两个字：走人……”。***于2020年2月17日签署承诺书，承诺已清楚并了解公司相关公文要求，自愿无条件配合公司所有相关防疫工作，自觉做好个人防护。

关于***是否存在违规在工作期间抽烟问题。从现有证据分析，***在劳动仲裁庭审时已承认于2020年2月17日下午16时50分左右的上班时间在美的暖通设备公司的3#厂房外十字路口吸烟；结合美的暖通设备公司一审所提交的照片截图、微信聊天记录截图、光盘（含录音1段）及其文字资料、***的承诺书、《员工行为规范》、公证书、公文推送截图等证据，足以证明***存在新冠疫情防控期间在工作期间违规抽烟的事实。原审法院对此事实认定正确，本院予以确认。

2020年2月尚处于全国新冠疫情极为严峻时期，美的暖通设备公司出于新冠疫情防控特殊需要而关闭吸烟区合法合理。***作为安保人员，监督员工遵守防疫规定属于***的工作职责。而***在明知防疫特殊规定的情况下，不仅未严格履行工作职责，反而自身违反防疫规定和规章制度，在上班时间、在非吸烟区取下口罩吸烟。根据美的暖通设备公司《员工行为规范》的规定，“在非吸烟区或非吸烟时间吸烟”属于严禁行为，员工违反《员工行为规范》严禁行为的美的暖通设备公司可以解除双方劳动合同且不支付任何经济补偿（赔偿）。该《员工行为规范》已经职代会代表讨论制定并予以了公示，上述内容亦并无违反法律法规的禁止性规定，对***具备法律约束力。故此，美的暖通设备公司在向工会书面告知解除理由后，于2020年2月20日以***无视疫情防控管理规定及员工行为规范的相关规定，作为防疫的监督检查人员，自行摘掉口罩，违规在工作期间抽烟，造成恶劣影响为由，解除与***的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，故美的暖通设备公司合法解除双方劳动关系无须向***支付解除劳动关系经济补偿金。***要求美的暖通设备公司支付其解除劳动关系的经济补偿金115380元没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决不予支持正确。

三、至于***诉请的2018年5、8月工资及拖欠工资经济补偿金，因未经劳动仲裁前置程序，故原审法院在本案中不作处理正确。

综上所述，双方当事人上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人广东美的暖通设备有限公司和***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　周　芹

审判员　林义学

审判员　周　嫄

二〇二一年三月十七日

书记员　温钰琳

附表1：

（2021）粤06民终111号***男

（2021）粤06民终112号***男