***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂0602民初179号 原告：***，男，1978年10月1日出生，汉族，住东兴市。 委托诉讼代理人：***，广西幸程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西幸程律师事务所律师。 被告：***，男，1968年8月20日生，住东兴市。 被告：***商建设集团有限公司广西分公司，住所：防城港市港口区东兴大道西侧采珠市场四楼。统一社会信用代码：91450600MA5N1PKLX5。 负责人：***。 被告：***商建设集团有限公司，住所：广东省广州市越秀区百灵路45号二楼。统一社会信用代码：91440000707668733M。 法定代表人：***。 以上三被告共同委托诉讼代理人：揭军英，广西***师事务所律师。 以上三被告共同委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 被告：南宁品雅房地产投资咨询有限公司，住所：南宁市青秀区民族大道159号凤岭新新家园A区2栋1106号。统一社会信用代码：91450103557220326C。 法定代表人：江龙。 原告***与被告***、***商建设集团有限公司广西分公司（以下***商广西分公司）、***商建设集团有限公司（以下***商公司）、南宁品雅房地产投资咨询有限公司（以下简称品雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月4日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，于2022年3月10日作出（2021）桂0602民初4543号民事判决。原告***不服该判决，向防城港市中级人民法院提起上诉。防城港市中级人民法院受理后，于2022年12月29日作出（2022）桂06民终1578号民事裁定，裁定撤回本院（2021）桂0602民初4543号民事判决，发回重审。本院于2023年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年5月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***、祺商广西分公司、祺商公司的共同委托诉讼代理人揭军英到庭参加诉讼。被告品雅公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告***、被告祺商广西分公司于2020年8月18日签订的《浪漫花都小区绿化园建设工程合同书》(以下简称《绿化工程合同》）；2.被告***、祺商广西分公司、祺商公司支付原告工程款620155.72元；3.被告***、祺商广西分公司、祺商公司退还原告履约金5万元；4.被告***、祺商广西分公司、祺商公司在支付以上工程款、履约金承担连带责任，被告品雅公司在其欠付工程款范围内承担支付责任；5.原告对被告品雅公司开发建设的浪漫花都小区C#商业楼拍卖的项目价款享有优先受偿权。事实和理由：2020年8月18日，被告***、祺商广西分公司和原告签订《绿化工程合同》，两被告将位于港口区长山路东侧的浪漫花都小区绿化园建设项目承包给原告，原告支付了5万元履约保证金，并按合同约定进行施工。经建设单位、监理单位、施工单位验收和结算，但被告***、祺商广西分公司未按合同约定支付工程款，共欠工程款620155.72元，其行为已构成严重违约，签订的合同无法继续履行，应当予以解除合同，并向原告支付工程款和退还履约保证金。被告祺商广西分公司是被告祺商公司的分公司，依法被告祺商公司需承担被告祺商广西分公司的民事责任，并由被告***、被告祺商广西分公司、被告祺商公司承担连带支付工程款责任。被告品雅公司是浪漫花都小区的建设单位，依法应在欠付的工程款范围内承担支付责任，且原告对案涉浪漫花都小区拍卖的项目价款享有法定优先受偿权。请支持原告的诉讼。 被告***、祺商广西分公司、祺商公司共同辩称：1.被告***是代表被告祺商广西分公司签订合同，并收取了履约金，故被告***不是本案适格被告。2.被告祺商广西分公司与原告签订的《绿化工程合同》因原告没有相应的资质，所以合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释》第二条以及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，因合同无效。原告承建的建设工程未经竣工验收，原告直接提起本案诉讼要求支付工程款没有法律依据。因合同无效，即使支付工程款也应折价支付。3.履约金五万元因工程尚未竣工验收，故履约金应当在工程竣工验收合格后一并予以返还。综上，请求法庭驳回原告对三被告的诉讼请求。 被告品雅公司未答辩。 本院经审理认定事实如下：2020年8月18日，被告祺商广西分公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《绿化工程合同》，甲方将浪漫花都小区绿化园建工程由乙方施工，包工包料***成活；进度款支付以工程量清单计算的工程价款为基价按总合同的支付节点支付，工程总造价以竣工后据实结算为准；合同价款涵盖内容为：绿化包括包种、包活、***等全部内容，绿化土方平整及换、填土，渣土外运由甲方及监理工程师到现场测量后，按实签证、方可外运；总工期为三期，分期结算，每完成一期结算一次，按已完成工程量并通过三方认可验收，通过验收后乙方结出工程款交由甲方审核后，不得超过十五个工作日支付70%的进度款，以此类推至小区苗木栽植完毕为止，余款在养护期满，验收合格并移交甲方完毕后按发包方与建设方的支付方式支付完毕；合同签订时乙方支付5万元给甲方作为合同履约金，乙方进场施工后十天内退还。合同尾部甲方处加盖了祺商广西分公司公章，***在甲方法定代表人处签字。合同签订后，2020年8月26日，原告向被告***转账支付工程履约金5万元。 由建设单位负责人***、监理单位（广西恒基建设工程咨询有限公司）、施工单位（祺商广西分公司与原告）共同签认多份《签证单》，8月30日至8月31日、9月2日至9月28日、10月6日至10月31日、11月1日至11月18日签证原因均为C#商业楼楼顶绿化种植泥土及相关施工材料需由机械吊上楼顶平整并附明细清单，费用分别合计为6140元、46360元、82320元、20780元；11月10日至11月30日签证原因为对工业垃圾、板房垃圾进行清理破碎运走，费用合计为84855元；12月1日至12月15日签证原因为对广场的石头进行破碎并运走，费用为49760元；11月19日至12月9日签证原因为对楼顶绿化三间小屋进行拆除，费用为37009元；2020年12月15日配合吊移集装箱，费用为900元；12月28日至12月30日签证原因为搬砖人工费用合计3360元；2021年1月5日至6日签证原因为再次调整泥土坡度人工费合计2240元；2021年3月26日签证原因为业主改变小屋墙体用砖造成的环保砖损失13904元。此外，2020年9月14日签证原因为按施工图纸要求购置天然石并移立到相应位置，原告与祺商广西分公司签认的时间为2020年9月16日；9月2日至9月30日签证原因为按施工图纸要求楼顶种植花草所需泥土实际数量，原告与祺商广西分公司签认的时间为2020年9月30日；10月21日两次签证原因为按施工图纸要求人工砌六角凉亭基础和人行道用石粉调平基层所需费用，原告与祺商广西分公司签认的时间均为2020年10月23日；10月26日签证原因为按施工图纸要求倒制花池及第一次涂防水胶所需费用，原告与祺商广西分公司签认的时间为2020年10月28日；11月4日至5日签证原因为按施工图纸要求人行道硬化基层C15所需费用，原告与祺商广西分公司签认的时间为2020年11月8日；11月13日两次签证的原因分别为按施工图纸要求砖砌小木屋基础及硬化屋内地板所需人工材料费用和混凝土硬化花架长廊基础及地坪，原告与祺商广西分公司签认的时间均为2020年11月15日。 另查明，2018年4月10日，品雅公司出具一份《委托书》，载明特别授权***在浪漫花都小区房地产项目的管理工程质量、工程进度、工程核算等相关事宜，至该小区竣工验收、结算为止。 原告于诉讼期间，向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对本案工程质量及工程造价进行司法鉴定。2023年4月19日，原告申请撤回鉴定申请。 本院认为，关于本案合同的效力问题。祺商公司系案涉工程的总包单位，祺商广西分公司与原告签订《绿化工程合同》，将案涉项目的绿化园建工程分包给原告施工，本案应为建设工程分包合同纠纷。原告系没有施工资质的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑企业施工资质的，合同无效。故本案合同为无效合同，原告无需请求解除。 关于本案工程造价及应由谁承担的问题。如上所述，本案合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条“当事人就同一建设工程的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，原告施工的工程已经三方验收，并对其中的工程价款进行约定，视为工程经验收合格，故已经三方签字确认的工程款397628元，原告主张被告祺商广西分公司应予支付，理由成立，本院予以支持。对其余的签证单所载明的工程量，虽然被告祺商广西分公司予以确认，但没有对工程款价款进行确认，原告仍有义务举证证明该签证单的价款，但原告在诉讼中申请对该部分工程进行司法鉴定后，又于2023年4月19日撤回鉴定申请，视为没有完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，本院对该部分工程造价不予认可，故原告主张工程造价为620155.72元，本院不予全部支持。被告***作为祺商广西分公司的代理人在合同上签字，属于履行职务的行为，并非合同签订的主体，原告主张被告***承担本案责任没有依据。祺商广西分公司作为祺商公司的分公司，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款“分支机构可以以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，原告主张本案债务由被告祺商广西分公司和被告祺商公司承担，于法有据，本院予以支持。 关于原告主张被告品雅公司在尚欠工程款范围内承担上述债务的支付责任的问题。被告品雅公司将本案涉案工程发包给被告祺商广西分公司，被告祺商广西分公司又将本案工程违法分包给原告施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”以及第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告品雅公司不到庭参加诉讼，也没有提供证据证明其已经足额支付工程款给被告祺商广西分公司，视为没有支付工程款。故被告品雅公司应在欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。 关于原告要求返还履约金5万元的问题。由于本案合同无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，被告***作为被告祺商广西分公司的代理人，收取原告工程履约金5万元，应当由被告祺商广西分公司返还给原告。原告该项主张于法有据，本院予以支持。 关于原告对被告品雅公司开发建设的浪漫花都小区C#商业楼拍卖的项目价款享有优先受偿权的问题。被告祺商广西分公司与被告品雅公司存在建设工程施工合同关系，原告与被告品雅公司不存在建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定以及合同相对性的原则，只有承包人才能依据上述规定主张对处置工程所得价款享有优先受偿权。故原告该主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告部分请求于法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 1、被告***商建设集团有限公司广西分公司向原告***支付397628元； 2、被告***商建设集团有限公司广西分公司向原告***返还合同履约金5万元； 3、被告***商建设集团有限公司在被告***商建设集团有限公司广西分公司管理的财产不足以清偿上述承担债务时承担支付责任； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费10502元，保全费3871元，合计14373元（原告***已预交），由原告***负担3373元，被告***商建设集团有限公司广西分公司、被告***商建设集团有限公司负担11000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状六份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10502元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：2076********）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**进 二〇二三年六月十三日 法官　助理　　罗丹艺 书　记　员　　***