广东日驰建设工程有限公司、广东中尚建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终28021号

上诉人（原审被告）：广东日驰建设工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街迎宾路608号516。

法定代表人：张宇禹，总经理。

委托诉讼代理人：吴剑良，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑劭，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东中尚建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇广教社区居民委员会南源东路3号深业城8栋2608号。

法定代表人：任文涛，总经理。

委托诉讼代理人：陈梓健，广东纬国律师事务所律师。

上诉人广东日驰建设工程有限公司（以下简称“日驰公司”）因与被上诉人广东中尚建筑工程有限公司（以下简称“中尚公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

日驰公司上诉请求：1.改判驳回中尚公司全部诉讼请求；2.改判中尚公司向日驰公司退还工程款82263.34元；3.中尚公司向日驰公司支付应退工程款的利息（自中尚公司提交工程款支付申请表之日--2020年11月10日起至实际退还之日止，以82263.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算利息，暂计至2021年3月24日为1178.88元）；4.判令中尚公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决严重违反法定程序，对反诉不出具不予受理裁定，剥夺了日驰公司对裁定的上诉权，依法应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条和第一百六十四条第二款的规定，一审中，日驰公司提出反诉，一审法院不予受理，应当依法出具书面裁定，日驰公司有权对该裁定提出上诉。一审法院未出具裁定，剥夺日驰公司对该裁定的上诉权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案依法应当发回重审。2.《防水工程施工合同》和《材料买卖合同》在同一工程项目中出现了两套同品牌的防水材料，材料成本明显存在重复事实，一审判决认定基本事实不清，应当发回重审。上述两份合同均指向广东女子职业技术学院海珠校区改造项目，一份包工包料，另一份又是购买材料，可以看出同一个工程项目出现两套同样品牌的防水材料，材料成本明显重复。而重复购买的材料指定了中尚公司签收，证明其知情。日驰公司提交了广东远瀚建筑装饰材料有限公司（以下简称：远瀚公司）就《材料买卖合同》的付款凭证、发票、情况说明，足以证实远瀚公司代付40万元材料款的事实。因此，工程款与材料款之间已经存在重复支付。日驰公司在包工包工情况下，其如何自行向广东东方雨虹防水工程有限公司（以下简称：东方雨虹公司）购买防水材料、数量多少等，中尚公司既然知情为何要重复采购，这些均为本案重要事实。工程款和材料款是否构成重复支付，是本案应付工程款的重要事实，审理结果也会对东方雨虹公司的权利义务产生重要影响，因此该公司是本案的必要共同诉讼当事人，应当依法参加诉讼。两份合同存在重叠，一审判决将查明重叠事实的责任，以另案起诉为由推卸给另案，倘若另案法庭以同样借口退给本案，则两案的重叠事实将无法查清。一审未追加东方雨虹公司参加诉讼，导致材料款与工程款是否重复的基本事实未查清，本案认定基本事实不清。本案应当依法发回重审。3.远瀚公司已经确认代日驰公司支付东方雨虹公司材料款，且有远瀚公司与日驰公司汇款记录证实。材料款与工程款重复支付的事实客观存在，一审判决笼统存在矛盾不予抵扣没有事实和法律依据。远瀚公司与日驰公司之间为关联公司，因此，日驰公司支付给远瀚公司，再由远瀚公司付款给东方雨虹公司，时间并无矛盾。4.一审判决草率认定广州机施建设集团有限公司（以下简称：机施公司）没有指定远瀚公司供货，没有指定东方雨虹公司的产品，均与事实不符。机施公司与远瀚公司合同中未指定远瀚公司为提供防水材料，没有指定东方雨虹公司的产品。是因为机施公司是在实际履行中提出要求而非合同约定，合同没有体现并不意味着没有要求。该事实完全可以通过询问或由日驰公司提供机施公司证明的形式，向机施公司查明。一审法院没有查明，就以机施公司与与远瀚公司合同没有约定为由，草率认定机施公司没有指定远瀚公司供货，没有指定东方雨虹公司的产品，均与事实不符。

中尚公司辩称：不同意日驰公司的全部上诉请求。事实与理由：1.一审法院不予受理日驰公司的反诉申请，以及不予同意追加东方雨虹公司作为该案的第三人是正确的，并没有违反法定程序。日驰公司提出的反诉与本诉并非基于同一法律关系，两者并无关联。日驰公司提出的反诉请求以及追加第三人的申请，目的在于混淆事实，不应该得到支持。而且根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百三十三条的规定，不予受理反诉的裁定是不可以上诉的，日驰公司可以另行另案起诉，一审法院并没有剥夺日驰公司的上诉权利。2.双方在工程竣工验收后已经经过结算，双方签署了结算书，明确了日驰公司的欠款金额为317736.66元，该结算是双方真实的意思表示。日驰公司应该根据结算书确定的欠款金额向中尚公司支付工程款。本案中，中尚公司从没有委托东方雨虹公司收取工程款项，远翰公司与日驰公司是关联公司，其出具的情况说明不可信，并不存在日驰公司所称的工程款重复支付的问题。结算是双方的最终的结算，日驰公司签署了结算书之后又反悔，不但拒绝支付拖欠的工程款，反而认为多付了工程款项，要求中尚公司退还。日驰公司的该主张没有证据予以证实，不应该得到支持。综上，一审法院认定事实、适用法律正确，应依法予以维持，并驳回日驰公司的全部上诉请求。

中尚公司向一审法院起诉请求：1、日驰公司向中尚公司支付拖欠的工程款317736.66元以及逾期付款利息（以317736.66元为基数，按每日千分之0.1为标准，自2021年1月16日计至付清之日止）；2、本案诉讼费用由日驰公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月6日，广东省代建项目管理局（发包人）与简称机施公司、广州市白云建筑设计院有限公司（承包人）签订《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包合同》，约定工程名称为广东女子职业技术学院海珠区改造项目设计施工总承包；等。

2019年8月22日，机施公司（承包人、甲方）与日驰公司（分包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定工程名称为广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包；七、乙方责任㈣工程使用的所有材料均需有出厂合格证，材料及试件按规定经检测并确认合格方能使用；等。

2019年11月21日，远瀚公司（供方）与机施公司（需方）签订《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包工程材料购销合同》，约定：供应部位为土建、装修、水电安装工程等；供应工程材料一批（详见主要材料价格表），供应总额（含税）暂定为2998719.88元；等。合同后面附有《电气安装主要材料价格表》、《给排水及热水系统主要材料价格表》、《室内装修改造主要材料价格表》。

2019年12月30日，远瀚公司（供方）与机施公司（需方）签订《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包工程材料购销补充合同》，约定：增加采购的材料详见附件；调增合同增至2999496.65元；等。合同后面附有《暖通空调系统安装主要材料价格表》、《智能化弱电系统安装主要材料价格表》、《给排水及热水系统主要材料价格表》、《室内装修改造主要材料价格表》。

2020年6月8日，远瀚公司（供方）与机施公司（需方）签订《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包工程材料购销补充合同》，约定：增加采购的材料详见附件；调增合同暂定造价3233586.38元；等。合同后面附有《暖通空调系统安装主要材料价格表》、《厨房改造工程主要材料价格表》、《给排水及热水系统主要材料价格表》、《室内装修改造主要材料价格表》、《宿舍楼室外面改造材料》。

2019年11月18日，中尚公司（乙方）与日驰公司（甲方）签订《防水工程施工合同》，约定：甲方与乙方关于广东女子职业技术学院海珠校区改造项目签订防水工程施工承包合同；（第一条工程内容）施工部位为1、屋面平面部分整体改造，材料型号及施工工艺做法为东方雨虹改性沥青防水卷材，东方雨虹特种非固化橡胶沥青防水涂料，东方雨虹堵漏宝；2、屋面女儿墙部分整体改造，材料型号及施工工艺做法为水泥砂浆，东方雨虹改性沥青防水卷材，东方雨虹特种非固化橡胶沥青防水涂料；合计暂定含税工程总价为820271.98元；暂定不含税工程总价为746447.5元；备注：上述价格分为含税价格及不含税价格，含税乙方开具9%增值税专用发票；此施工面积及施工量为初步暂定，实际施工面积及施工量以工程施工过程中，双方确认签字的实际施工面积及量为准进行增减结算；1、承包方式：乙方采取包人工、包材料、包原有建筑物拆除、包质量、保安全的方式承包；2、工程量计算规则：按照实际施工展开面积计算；3、工程结算方式：实际施工工程量*合同施工单价；（第二条）施工地点为广州市海珠区新港西路大江冲××号；（第三条）开工日期：2019年11月20日：具体完工日期以实际施工进度为准；（第五条）甲方驻工地代表：苏国威；乙方驻工地代表：陈述田；双方驻工地代表有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收；（第六条工程签证验收）1、防水工程施工完毕后，甲、乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作：乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并完成工程签证与交验；5、工期超过一个月的，甲方应每天对已实施的工程量组织工程签量确认，如超过7日未予以确认视为对乙方出具的签量单无异议；6、签证验收资料加盖甲乙双方印章（或项目部印章）或双方在合同中指定的驻工地代表（或双方合同签约代表）签字后即具有法律效力；7、防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后15天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果；（第八条）工程款（进度款）支付的时间和方式：1、双方协商一致同意采用以下方式付款：合同签订后甲方支付乙方合同总金额40%的款项作为第一期进场款；乙方完成总施工量80%，甲方付至防水工程总价款的80%给乙方（扣除已付进场款）；乙方完成所有合同施工量，在乙方递交相应结算材料15天内，甲方付至此项目防水工程总合同款的97%给乙方；实际施工面积与初期合同施工面积有增加的，按照合同施工单价计算增加的施工金额，增加的施工金额甲方在乙方递交增加面积的结算材料15天内付款到乙方合同指定账户；（第九条）本合同防水工程由乙方负责保修2年（自本防水工程验收合格之日起计算）；保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修；工程质保金为3%的工程款，项目完工日2年后，如无乙方责任的防水质量问题，甲方需退还3%工程款的质保金到本合同乙方指定账户；（第十一条其他事项及约定）1、甲乙双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担；如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.1‰的逾期付款违约金，且乙方有权单方停止施工；如欠款日期超过10天，则乙方有权解除合同；等。

2019年12月19日，中尚公司（乙方）又与日驰公司（甲方）签订《防水工程施工合同》，约定：甲方与乙方关于广东女子职业技术学院海珠校区改造项目增补施工工程签订防水工程施工承包合同；（第一条工程内容）施工部位为1、综合楼不上人屋面及下部槽位防水改造，材料型号及施工工艺做法为东方雨虹改性沥青防水卷材，东方雨虹特种非固化橡胶沥青防水涂料，东方雨虹堵漏宝；2、宿舍楼屋面排水沟，宿舍楼2楼南平台及不上人屋面防水改造，材料型号及施工工艺做法为水泥砂浆，东方雨虹改性沥青防水卷材，东方雨虹特种非固化橡胶沥青防水涂料；合计暂定含税工程总价为392239.544元；此施工面积及施工量为初步暂定，实际施工面积及施工量以工程施工过程中，双方确认签字的实际施工面积及量为准进行增减结算；1、承包方式：乙方采取包人工、包材料、包原有建筑物拆除、包质量、包安全的方式承包；（第三条）开工日期：2019年12月20日；具体完工日期以实际施工进度为准；（第五条）甲方驻工地代表：苏国威；乙方驻工地代表：陈述田；双方驻工地代表有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收；（第八条）工程款（进度款）支付的时间和方式：1、双方协商一致同意采用以下方式付款：合同签订后甲方支付乙方合同总金额40%的款项作为第一期进场款；乙方完成总施工量80%，甲方付至防水工程总价款的80%给乙方（扣除已付进场款）；乙方完成所有合同施工量，在乙方递交相应结算材料15天内，甲方付至此项目防水工程总合同款的97%给乙方；实际施工面积与初期合同施工面积有增加的，按照合同施工单价计算增加的施工金额，增加的施工金额甲方在乙方递交增加面积的结算材料15天内付款到乙方合同指定账户；等。

2020年1月15日，中尚公司（乙方）再与日驰公司（甲方）签订《防水工程施工合同》，约定：甲方与乙方关于广东女子职业技术学院海珠校区改造项目室内卫生间工程签订施工承包合同；（第一条工程内容）施工部位为综合楼及宿舍楼室内卫生间（墙面上返30mm），材料型号及施工工艺做法为东方雨虹聚氨酯防水涂料；合计暂定含税工程总价为113242.5元；备注：上述价格为含税价格，含税乙方开具9%增值税专用发票；1、承包方式：乙方采取包人工、包材料、包原有建筑物拆除、包质量、保安全的方式承包；（第三条）开工日期：2020年3月15日：具体完工日期以实际施工进度为准；（第五条）甲方驻工地代表：苏国威；乙方驻工地代表：陈述田；双方驻工地代表有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收；（第八条）工程款（进度款）支付的时间和方式：1、双方协商一致同意采用以下方式付款：合同签订后甲方支付乙方合同总金额40%的款项作为第一期进场款；乙方完成总施工量80%，甲方付至防水工程总价款的80%给乙方（扣除已付进场款）；乙方完成所有合同施工量，在乙方递交相应结算材料15天内，甲方付至此项目防水工程总合同款的97%给乙方；实际施工面积与初期合同施工面积有增加的，按照合同施工单价计算增加的施工金额，增加的施工金额甲方在乙方递交增加面积的结算材料15天内付款到乙方合同指定账户；等。

中尚公司向日驰公司提交了《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目分包工程结算书》，记载：1、施工日期2019.11.1-2020.11.10，工程名称为综合楼、宿舍楼屋面及女儿墙防水修缮的结算价为854950.02元；2、2019.11.1-2020.11.10工程名称为综合楼及宿舍楼不上人屋面及屋面槽位、综合楼3楼露台防水修缮的结算价为378001.27元；3、2019.11.1-2020.11.10工程名称为综合楼及宿舍楼室内卫生间防水的结算价为113242.5元，以上3项合计结算价为1346193.79元，暂扣3%的质保金40385.81元，到2020年4月22日止已付工程款为988071.32元，到2020年11月10日未付费用为317736.66元。日驰公司的驻工地代表苏国威于2020年12月31日在该表签署“项目部已核对，请公司核查，按合同支付”。

日驰公司就其抗辩意见还提交了以下证据：一、签订日期为2019年11月18日的《材料买卖合同》，其中甲方为远瀚公司，乙方为东方雨虹公司，工程名称为广东女子职业技术学院海珠校区改造项目，工程地址为广州市海珠区大江冲路29号；材料名称为东方雨虹改性沥青防水卷材，特种非固化橡胶沥青防水涂料，压口封条，虹堵漏宝及密封膏等一批，合同总价为400000元，备注：具体材料清单见详细送货单，以上价格为含13%税价格；由乙方分批送至广东省广州市海珠区大江冲路29号；乙方货到现场由乙方负责卸货，甲方本人或甲方指定的为陈述田负责签收；合同签订后甲方支付乙方合同总金额30%的款项作为第一期材料款，后续根据施工进度甲方需要材料时，甲方提前通知乙方，项目进展到总施工量80%，甲方付材料总价款的100%给乙方作为第二期材料款，乙方安排发货等。二、40万元的《支付证明单》3张，分别是2019年11月26日、2020年1月10日、2020年4月20日支付东方雨虹公司120000元、200000元和80000元；领导审批为陈献武；三、交易日期为2019年11月28日（120000元）、2020年4月7日（200000元）、2020年4月22日（80000元）的3张汇款回单，付款人均为远瀚公司，收款人均为东方雨虹公司；四、东方雨虹公司于2020年7月7日出具的购买方为远瀚公司的40万元发票（货物或应税劳务为详见销货清单），项目名称为广东女子职业技术学院海珠校区改造项目；五、日驰公司向中尚公司支付988071.32元的转账凭证及相应支付证明单，付款时间为2019年11月28日、2019年12月30日、2020年1月20日、2020年4月20日；六、远瀚公司于2021年4月出具的《情况说明》，主要内容为：本公司受日驰公司委托，以本公司名义代日驰公司，与中尚公司所指定的东方雨虹公司签署《材料买卖合同》，该合同仅是为了让中尚公司经由东方雨虹公司开具材料款发票而签署；买卖合同签署后，为了开具材料款发票，本公司代日驰公司向东方雨虹公司付款400000元，东方雨虹公司并未实际就买卖合同向本公司交付过任何所谓的“防水材料”；买卖合同中约定，甲方指定“陈述田”负责签收，也是应中尚公司要求所填写，陈述田并非本公司员工。七、广州市宏正工程造价咨询有限公司于2021年3月20日出具《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目设计施工总承包工程预算审核报告（防水工程）》，记载审核结果：本工程预算送审造价为924696.19元，审核后造价为840637.65元，核减额为84058.54元，核减率为9.09%。八、交易日期分别为2019年8月16日（140000元）、8月21日（30000元）、2020年1月20日（80000元）、3月24日（100000元）、3月31日（50000元），付款人均为日驰公司，收款人均为远瀚公司的《银行业务凭证》。

中尚公司质证表示：证据一由于是案外人之间签署的，真实性中尚公司无法确认，且与本案无任何关联性；证据二由于是案外人自行制作的会计凭证，真实性无法确认；证据三只有电子回单，到底该电子回单是否真实，中尚公司无法确认；对证据四的真实性予以确认，但与本案无关；对证据五真实性予以确认，中尚公司确实收到了日驰公司支付的988071.32元，但对于支付证明单，是日驰公司自行制作，真实性无法确认；对证据六的真实性、合法性、关联性不予认可，该情况说明属于证人证言，但并无证人出庭作证，故中尚公司对此不予认可，且根据该证据载明的内容不是事实，与本案也不存在关联性；对证据七的真实性、合法性、关联性不予认可，从审核报告制定的时间是在本案立案之后，对于该审核结果中尚公司不予认可，双方已经对总的工程款进行了结算，应当按照最终的结算额进行计算，日驰公司应当予以支付。对证据八的真实性予以确认，关联性不予确认，有两笔款项是在2019年8月份（涉案工程施工前）发生的，不可能作为代付的款项，因为日驰公司提供的远瀚公司和东方雨虹公司于2019年11月签订合同，不可能提前三个月代付材料款；而且，日驰公司与远瀚公司本来就是关联公司，双方存在多笔交易往来，日驰公司支付给远瀚公司的款项与本案无关，不是基于远瀚公司代日驰公司支付工程款所产生的。

一审诉讼中，双方一致确认：中尚公司的实际入场时间为2019年11月1日，退场时间为2020年11月10日。日驰公司表示：确认涉案工程的结算价为1346193.79元；其与中尚公司就本案的防水工程并未做单项验收，但其与业主之间对整体工程已经进行了验收，且验收合格并交付使用；由于业主方要求使用东方雨虹的材料，中尚公司开具不了东方雨虹的发票给日驰公司，故要求日驰公司向东方雨虹公司支付40万元的材料费，然后由东方雨虹公司出具发票给远瀚公司；其与远瀚公司的代付关系不只限于东方雨虹公司的代付，还存在其他代付关系。

日驰公司还申请追加东方雨虹公司参与本案诉讼，中尚公司表示不同意。

一审法院认为：双方签订的三份《防水工程施工合同》是双方真实的意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。合同约定：中尚公司完成所有合同施工量，在中尚公司递交相应结算材料15天内，日驰公司付至此项目防水工程总合同款的97%给中尚公司。中尚公司提交《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目分包工程结算书》主张扣除3%的质保金后，日驰公司尚欠317736.66元工程款未支付，日驰公司也确认涉案工程的结算价为该表上记载的1346193.79元，结合日驰公司已支付给中尚公司的工程款，对日驰公司尚欠中尚公司工程款为317736.66元的事实，一审法院予以确认。合同约定：如因日驰公司欠付工程款，自应付之日起，每日由日驰公司向中尚公司支付欠款总额0.1‰的逾期付款违约金。日驰公司的驻工地代表人苏国威已于2020年12月31日在工程结算书上签名确认，故中尚公司要求日驰公司支付尚欠的工程款和违约金符合合同约定，一审法院予以支持，但违约金应以所欠本金为限。日驰公司抗辩违约金约定过高，就此未提交证据证明，故对其抗辩调整违约金为按银行同期同类存款利率的意见，一审法院不予采纳。

日驰公司抗辩其委托了远瀚公司代中尚公司向东方雨虹公司购买了材料并支付了40万元的材料款，该40万元应在涉案工程尚未支付的工程款中予以抵扣，但中尚公司对该事实予以否认。日驰公司陈述是因为业主方要求使用东方雨虹公司的材料，中尚公司无法提供东方雨虹公司的发票才要求日驰公司委托远瀚公司代为向东方雨虹公司购买并支付材料款的，但纵观远瀚公司与机施公司所签订的全部合同内容，机施公司并未指定远瀚公司作为供货方需提供防水的材料，也未指定防水材料必须使用东方雨虹公司的产品，故日驰公司的该抗辩理由，证据不足，一审法院不予采纳。日驰公司自认其与远瀚公司除本案的40万元代付款项外，与远瀚公司还存在其他代付关系，而日驰公司提交的远瀚公司与东方雨虹公司之间、日驰公司与远瀚公司之间就40万元材料款的支付时间，与远瀚公司与东方雨虹公司签订的《材料买卖合同》约定的内容及本案工程的完成时间存在矛盾之处，故对日驰公司以其委托了远瀚公司代中尚公司向东方雨虹公司购买了材料并支付了40万元的材料款，该40万元应在涉案工程尚未支付的工程款中予以抵扣的抗辩意见，一审法院不予采纳。同理，日驰公司以查明案件事实为由申请追加东方雨虹公司并无必要，一审法院对该申请，不予准许。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：广东日驰建设工程有限公司在该判决生效之日起10日内向广东中尚建筑工程有限公司支付工程款317736.66元（已扣除工程总价3%的质保金）及逾期付款违约金（以317736.66元为基数，按每日千分之0.1的标准，自2021年1月16日计至付清之日止，违约金以本金为限）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6074元和财产保全费2109元，由日驰公司负担。上述受理费已经由中尚公司预交，中尚公司同意由日驰公司在履行该判决时将其应承担的受理费直接支付给己方。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，中尚公司提交如下证据：1.中尚公司与案外人东方雨虹公司签订的《材料销售合同》，约定中尚公司购买价值88155元的沥青防水卷材。

2.《东方雨虹公司销售出库单》，显示收货单位：中尚公司，项目名称：广东女子职业技术学院海珠校区屋面改造工程。

3.中国银行国内支付业务付款回单，显示中尚公司向东方雨虹公司转账支付货款88155元。

4.东方雨虹公司向中尚公司开具的金额为88155元的发票。上述证据1-4拟证明中尚公司向东方雨虹公司购买防水材料用于涉案工程。

5.《防水施工班组进度明细表》两份，日期为2020年1月11日的明细表显示：工程名称为广东女子职业技术学院改造工程项目-防水工程，材料已到场金额为502187.00元，已收材料款（东方雨虹已收远瀚材料金额）120000元，材料款本期应付（远瀚本期应付东方雨虹的材料款）200000元，项目负责人签名为“苏国威”；日期为2020年4月18日的明细表显示：工程名称为广东女子职业技术学院改造工程项目-防水工程，材料已到场金额为417812.5元，材料本期应付（远瀚支付给东方雨虹材料款）80000元，右下角“同意支付”处有“苏国威”的签名。两份《防水施工班组进度明细表》中工程已完成金额共计1439565.38元（860089.15元+579476.23元），材料已经到场金额919999.5元（502187元+417812.5元），工程和材料共计2359564.88元。

6.进度款支付申请表，显示工程名称：广东女子职业技术学院海珠校区改造项目，内容为：致：远瀚公司，防水班组于2019年11月19日至2020年1月9日期间完成合同约定工作，根据材料合同的约定，现申请支付2019年11-2020年1月份材料款额为200000元，请予核准支付。项目部负责人处签署“本材料到场情况属实，请公司审核支付苏国威”的字样，落款日期为2020年1月11日。

7.微信聊天记录，中尚公司的法定代表人任文涛这是其本人与日驰公司的采购戴某、现场的负责人苏国威的聊天记录，内容为：

（1）2019年11月21日戴某和任文涛的聊天记录：

日驰建设采购戴某：按这两份盖章过来走流程[（广东中尚公司）防水施工合同…(2）（1）.doc、东方雨虹材料销售合同（2019年1…(2)(1)]，谢谢。

任文涛：好的。

日驰建设采购戴某：快递收件地址：广州市番禺区大石街道迎宾路608号513广东日驰建设工程有限公司梁小姐收137××××3225。

中尚公司当庭打开上述微信聊天记录中的两份合同，另提交该聊天记录中的两份合同打印件，经核对与本案2019年11月18日《防水工程施工合同》和2019年11月18日《材料买卖合同》内容一致。

（2）2020年6月30日苏国威和任文涛的聊天记录：

日驰建筑广州女子学院项目苏国威：收到，我帮问一下。

任文涛：苏总，这个是最早双方测量了施工面积的包工包料合同122多万；后来戴总说你们项目上缺材料票，就要求我们把122万多的合同分解为2部分（82万多开9%工程发票的施工合同，40万开13%材料发票的材料合同）；按照没有分解前合同。两个屋面平台部分整体改造：1691.645平米（签合同时分解为1191.645+500）；按照没有分解前合同：两个屋面女儿墙部分整体改造438.88平米（签合同时分解为154.53+284.342）。

日驰公司对上述证据发表如下意见：对证据1的真实性不能确认，不能确定是中尚公司与东方雨虹公司购买材料的全部合同，而且该合同约定付款期限长达一年以上，同时依据出货单显示是2019年12月2日发货的，但是中尚公司却在一年后2020年12月9日付款给东方雨虹公司，严重违背常理。很可能是中尚公司其他工程的付款记录。对证据2出货单的真实性不确认，该出货单显示2019年12月2日已经签收材料；证据3付款记录的真实性无异议，但是不能确定是本案案涉工程的付款记录，因为收到材料一年之后才付款，严重违背常理，很可能是其他工程的付款记录。对证据4质证意见和证据3一致。对证据5的真实性无异议，施工班组进度明细表两张有部分字体是中尚公司自己后面手写的，苏国威签名只是确认工程量，并不确认价款，因此该进度款也是由综上所列仅是为请款，不能证实合同单价和材料签收。如果确实有签收东方雨虹公司材料，为何不能由中尚公司签收人出庭作证以及提供东方雨虹公司的材料签收单查实实际签收情况。对证据6真实性无异议，正是远瀚公司收到的40万元。对证据7微信聊天记录真实性无异议，但是戴某的聊天记录不能证实本案是拆分122万而恰恰是取得材料款40万元。与苏国威的聊天记录，首先2020年6月30日正是戴某6月份被公司发现营私问题，准备予以解雇。对方在这个时间发过来不排除是与其串通，捏造借口，苏国威不了解所谓拆分的说法。

日驰公司向本院申请证人戴某、陈述田、苏国威出庭作证，但戴某、陈述田经本院传唤两位证人未到庭。苏国威出庭作证，主要陈述如下：对中尚公司二审证据5两份《防水施工班组进度明细表》中苏国威以及现场施工人赵东纯的签名是真实的，其他手写字体不是苏国威写的，证据7显示苏国威的聊天记录是真实的。该份聊天记录中，对方说122万多的合同拆分为82万和40万，后面苏国威没有回答，因为有点久，忘记了。任文涛当庭出示的2020年6月24日微信聊天记录内容“上月4月19日的进度款，材料款8万元已付，工程款579476.23元，只付了30万，剩余279476.23元进度款没付”属实。存在82万和40万的合同，但是不是122万拆过来的不清楚。中尚公司证据6中的“本材料到场情况属实，请公司审核支付”的内容是苏国威写的。

中尚公司陈述：远瀚公司支付给东方雨虹公司的40万元不能抵工程款，因为2019年11月18日签订的《防水工程施工合同》和2019年11月18日签订的《材料买卖合同》是合并起来的，两份合同公司122万多元，二审证据7聊天记录中显示分开两份合同的目的是日驰公司缺13%的材料发票，故要求该部分材料由日驰公司自行购买。《材料买卖合同》的材料已经实际收货。2020年1月11日《防水施工班组进度明细表》中第四部分综合楼及宿舍楼等材料中的4、5、6、7项是防水材料，2020年4月18日《防水施工班组进度明细表》中第四部分综合楼及宿舍楼等材料中的4、5、6、7、14、15是防水材料。

日驰公司陈述：双方依据三份《防水工程施工合同》结算，并不存在额外有40万元的材料款。所谓40万元的《材料买卖合同》只是双方为了取得发票而签订，并没有实际购买的情况，而且材料买卖合同上面没有具体的材料、型号、数额，即笼统定价40万，不符合正常买卖合同的特征。《材料买卖合同》的材料并未到中尚公司处，40万元没有具体的材料清单，买什么、买多少都不知道。该40万元是用材料款的形式折抵工程款。

日驰公司以案外人远瀚公司向广州市天河区人民法院起诉东方雨虹公司买卖合同纠纷一案（案号：2021粤0106民初33662号）为由，申请本案中止审理。

二审另查明，日驰公司一审辩称的部分意见如下：中尚公司、日驰公司双方于2019年11月18日签署《防水工程施工合同》，约定由日驰公司把广东女子职业技术学院海珠校区改造项目防水工程包工包料发包给中尚公司施工，施工地点为广州市海珠区新港西路大江冲29号，暂定工程含税总价820271.98元，并约定采用东方雨虹的防水材料，中尚公司驻工地代表为陈述田。由于中尚公司称只能开具工程类的9%增值税专用发票。考虑到合同中包含材料成本，如可开具材料类的发票则税率为13%。为最大限度抵扣税务成本，经双方协商，决定就该合同造价中的部分工程款—400000元，采用另行签署一份材料合同，以材料款的形式支付并开具材料款发票。于是，同样是2019年11月18日，日驰公司指定远瀚公司与中尚公司指定的东方雨虹公司签署了购买价格为400000元《材料买卖合同》合同约定远瀚公司就广东女子职业技术学院海珠校区改造项目向东方雨虹公司购买东方雨虹的防水材料，施工地点也为广州市海珠区新港西路大江冲29号，其中约定远瀚公司驻工地代表为陈述田。签署合同后，依据梁至晔三次请款，日驰公司指定远瀚公司于2019年11月28日（120000元）、2020年4月7日（200000元）、2020年4月22日（80000元）向东方雨虹公司开具了抬头为远瀚公司的材料款发票。但实际上东方雨虹公司无向远瀚公司交付过任何材料。

日驰公司一审提起反诉，反诉被告为中尚公司、东方雨虹公司、反诉第三人为远瀚公司，其中部分当事人超出本诉当事人的范围，一审法院告知：日驰公司的反诉请求在本案中并不成立，日驰公司可另案主张。

中尚公司二审所提两份《防水施工班组进度明细表》中防水材料费用合计494891.5元。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：日驰公司主张的《材料买卖合同》所涉40万元材料款能否抵扣本案的工程款。

首先，中尚公司主张合同总价除三份《防水工程施工合同》外，还要加上40万元《材料买卖合同》的价格，而日驰公司主张按照三份《防水工程施工合同》原来价格计算。根据日驰公司一审答辩意见可知，双方协商决定将2019年11月18日《防水工程施工合同》中部分工程款400000元另行签署《材料买卖合同》，且日驰公司人员戴某发给中尚公司法定代表人任文涛的两个合同版本也与上述合同内容相同。据此可以确认，双方将400000元的工程款按照材料款进行结算。2019年11月18日《防水工程施工合同》约定的暂定工程价格实际为应1220271.98元。

其次，两份《防水施工班组进度明细表》共计材料款40万元（已收材料款120000、材料款本期应付200000元、材料本期应付80000元），且该40万元材料款金额与《材料买卖合同》价格一致，而三份《防水工程施工合同》约定包人工、包材料的内容，日驰公司本不应向中尚公司单独支付材料款。中尚公司指认出两份《防水施工班组进度明细表》中防水材料的价格共计494891.5元，与《材料销售合同》《材料买卖合同》价格之和相当。可见，中尚公司实际收到了《材料买卖合同》对应的防水材料。

最后，双方签订的《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目分包工程结算书》，双方确认3项合计结算价1346193.79元，已付工程款988071.32元，均未将《材料买卖合同》的金额和付款40万元计入。两份《防水施工班组进度明细表》中工程已完成金额共计1439565.38元（860089.15元+579476.23元），材料已经到场金额919999.5元（502187元+417812.5元），工程和材料共计2359564.88元，已经远超《广东女子职业技术学院海珠校区改造项目分包工程结算书》确认的结算价1346193.79元，据此也可以印证《材料买卖合同》的价款实际为工程款的事实。

因此案涉工程结算价和已付工程款均应加上40万元的金额，即工程结算价应为1746193.79元，已付工程款为1388071.32元，日驰公司仍然欠工程款317736.66元，日驰公司主张材料款40万元抵扣工程款的依据不足，本院不予采纳。

关于日驰公司上诉认为一审对反诉不出具不予受理裁定，剥夺了上诉权，依法应发回重审。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”日驰公司一审提起反诉，反诉被告为中尚公司、东方雨虹公司、反诉第三人为远瀚公司，其中部分当事人超出本诉当事人的范围，一审法院告知日驰公司反诉不成立及可另案主张的处理并无不当。一审法院虽未出具书面裁定书或者以口头裁定的形式告知日驰公司，属于程序瑕疵的范畴，但并不影响日驰公司的诉讼权利，也不构成严重违反法定程序的情形，日驰公司据此要求发回重审的依据不足，本院对此不予采纳。

关于日驰公司申请本案中止审理的问题，本院认为，本案的审理并不需要以广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初33662号案的审理结果为依据，故本院对日驰公司的申请不予准许。

综上所述，日驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽不清楚，但是处理结果正确，本院查明相关事实后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6066元，由上诉人广东日驰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　欢

审 判 员　　杨玉芬

审 判 员　　李　琦

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　叶惠敏

书 记 员　　林谷曼