广东胜意建筑有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终1022号

上诉人（原审原告）：广东胜意建筑有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区峡山广汕公路南1009号。

法定代表人：庄典武，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：***，男，1949年6月15日出生，汉族，住广东省开平市。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月23日出生，汉族，住广东省东莞市。

三上诉人共同委托诉讼代理人：王卫华，广东行而知律师事务所律师。

三上诉人共同委托诉讼代理人：邓利君，广东行而知律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：金中天建设集团有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区光谱中路11号2栋1单元1103室。

法定代表人：江泽军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴延海，广东大钧律师事务所律师。

原审被告：乐昌市碧桂园房地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市乐城河南石子坑乐昌碧桂园销售中心内102室。

法定代表人：兰毅，该公司执行董事。

上诉人广东胜意建筑有限公司（以下简称胜意公司）、***、***与上诉人金中天建设集团有限公司（以下简称金中天公司），原审被告乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2020）粤0281民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

胜意公司、***、***上诉请求：1.依法改判（2020）粤0281民初1112号民事判决第一项，即在原基础上金中天公司应当增加向胜意公司、***、***支付剩余的937612.42元工程款及对应占用期间的利息；2.本案一、二审诉讼费用由金中天公司负担。事实及理由：胜意公司、***、***认为，在跟挂靠人请款时，相关税费已经同步扣除，一审法院认定事实错误。首先，金中天公司的证据不足以认定“税费尚未扣除”的事实，金中天公司在一审中提交了《工程款交税统计表》，却未提供胜意公司、***、***的请款单材料，对于该份证据的真实性不予认可。金中天公司提供的多份发票不能体现与本案工程有关，即便发票是真实的，也不能证明税费尚未扣除。其次，根据金中天公司与峡山公司（胜意公司前身）签订的《建筑工程联合经营合同》第四条关于财务管理及经济责任和《建筑工程联营承包合同补充协议》第四条关于支付条款的约定，胜意公司每次在申请进度款时，金中天公司已经同步扣除了相关税费之后才支付给胜意公司。如果金中天公司认为没有扣税，其应当承当相应的举证责任。从现在的材料及申请款项来看，是否扣除税费的材料全部在金中天公司保存，如果其不提供则应当承担举证不能的责任。同时，根据行业惯例和做法，相关税费都会在进度款拨付时同步扣除，而不可能约定在最后结算时一次性扣除。最后，一审法院认为合同无效，一方面认可其中税费的约定条款，另一方面又不认可“税费同步扣除”的约定条款，认定事实自相矛盾。综上，请求二审法院依法支持胜意公司、***、***的上诉请求。

金中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胜意公司、***、***的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用全部由胜意公司、***、***负担。事实及理由：第一，一审判决对部分事实认定错误，工程结算款应当扣除金中天公司垫付的派驻人员工资和城市维护建设费、教育费附加和地方教育费附加。金中天公司与碧桂园公司签订的《乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）》及金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》《建筑工程联营承包合同补充协议》均明确约定了金中天公司需要向案涉工程工地派驻项目经理及其他管理人员，且明确约定项目经理及其他管理人员的工资及差旅、住宿费用由胜意公司承担及负担的具体金额。现金中天公司已经派驻了项目经理和其他管理人员，该事实在之前的判决中得到了确认，金中天公司也已向他们支付了工资及其他有关费用合计2200000元，结算时应当对此予以扣减。另外，金中天公司在缴纳营业税时已经同步缴纳了城市维护建设费、教育费附加和地方教育费附加，胜意公司应当在结算时予以扣减68219.16元。第二，***、***不是本案适格的原告。本案是建设工程施工合同纠纷，金中天公司与***、***之间并没有合同关系，其无权向金中天公司主张工程结算款。鉴于***、***与胜意公司之间是挂靠与被挂靠的关系，其只能依据与胜意公司之间的合同向胜意公司主张权利。综上，一审判决认定事实不清，导致判决结果有失偏颇，请求二审法院在查明事实的基础上依法对本案进行改判，支持其上诉请求。

原审被告碧桂园公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

胜意公司、***、***向一审法院起诉请求：1.判令金中天公司向胜意公司、***、***支付工程款2217504.33元及占用资金期间的损失（以2217504.33元为基数，自碧桂园公司应当支付工程款之日即2016年10月14日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款项付清之日止，至起诉之日暂计372463.72元，两款项暂计2589968.05元）;2.判令碧桂园公司在尚欠涉案工程款76622.91元(应付余额2217504.33元-已付2140881.42元)范围内向胜意公司、***、***支付工程款;3.案件诉讼费、保全费、保函费由金中天公司、碧桂园公司负担。

一审法院认定事实：碧桂园公司与金中天公司于2008年3月23日、6月分别签订《乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）》（合同编号：碧施合字(2008）第1－079号）及《乐昌碧桂园一期东片一区工程施工合同补充协议》（合同编号：碧施合字(2008）第1－079－1号），由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区（多层及高层洋房部分）工程项目。金中天公司与碧桂园公司签订上述合同后，又与胜意公司签订《建设工程联合经营合同》和《建设工程联营承包合同补充协议》。《建设工程联合经营合同》约定金中天公司将案涉工程以联合经营模式，交由胜意公司包工、包料、包安全、包质量、包文明施工，由胜意公司全权负责案涉工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏；工程最终造价以金中天公司和碧桂园公司工程结算价为准。《建设工程联营承包合同补充协议》约定胜意公司按实际完成工程结算款总额的1.5％向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳O.1％的建设工程定额测定费，0.6‰印花税及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用，工程营业税按工程所在地的规定由胜意公司全额缴交，向金中天公司提供实收金额的建安发票，否则金中天公司向国家缴纳的企业所得税全部由胜意公司承担，以上税费按收到建设方的工程款比例同步扣取；金中天公司派驻工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资及差旅、食宿费用，由胜意公司向金中天公司财务部门缴交现金。金中天公司和胜意公司签订《建设工程联合经营合同》《建设工程联营承包合同补充协议》，将案涉工程交由胜意公司全面负责的行为，经广东省韶关市中级人民法院（2013）韶中法审监民再字第20、27号生效民事判决认定，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定。

2008年4月28日，胜意公司与***、潘辉斌、胡首辉签订《建筑联合经营协议》，约定胜意公司将案涉工程以联合经营模式交由***、潘辉斌、胡首辉全面负责组织施工，胜意公司不参与案涉工程利润分红。后胜意公司又与***、***签订《建筑联合经营协议》，协议补充条款约定：关于2008年4月28日签署的联合经营协议，现合作者改为***、***二人。该《建筑联合经营协议》经广东省韶关市中级人民法院（2013）韶中法审监民再字第20、27号生效民事判决认定，违反了《建筑工程联合经营合同》关于“不得将工程全部或部分再转包给第三方，如需部分分包，须经金中天公司同意认可，并向金中天公司提供分包合同备案”，***、***是个人，不具备相应的施工资质，胜意公司将案涉工程交由二人全面负责，使得***、***二人挂靠胜意公司，成为案涉工程实际施工人。

案涉工程由***、***挂靠胜意公司施工，金中天公司于2008年7月7日至2008年11月17日陆续向碧桂园公司开具建筑企业统一发票九张，请求碧桂园公司付款共计16127793.93元（含税费），碧桂园公司按照发票金额向金中天公司支付了16127793.93元（含税费）。明细如下：1.2008年7月7日2015825.66元，税率3.45％，税额69585.81元；2.2008年8月1日3117447.84元，税率3.45％，税额107613.53元；3.2008年8月13日887094.14元，税率3.45％，税额30622.27元；4.2008年8月15日1180398.26元，税率3.85％，税额45468.65元；5.2008年9月8日1871890.98元，税率3.45％，税额64580.24元；6.2008年9月25日1935780.67元，税率3.45％，税额66822.68元；7.2008年10月14日1457534.14元，税率3.45％，税额50313.73元；8.2008年10月27日1891574.41元，税率3.45％，税额65296.58元；9.2008年11月17日1770247.83元，税率3.85％，税额68189.5元。税额合计568492.99元。金中天收到的上述16127793.93元工程款已全部支付给胜意公司，胜意公司予以认可。胜意公司收到上述款项后，支付给了***、***13868143.32元。

2016年8月30日，金中天公司与碧桂园公司一致同意解除双方签订的《乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）》《乐昌碧桂园一期东片一区工程施工合同补充协议》，并签订了《解除合同协议书》。该协议书约定金中天公司累计完成的造价总额为18530604.3元，经双方协商，金中天公司同意在完成造价总额的基础上下浮1％结算，即最终结算价为18345298.26元（含税费）。2016年10月14日，金中天公司向碧桂园公司出具委托书，要求碧桂园公司将工程余款2217504.33元（最终结算价18345298.26元-上述已支付的16127793.93元）全部转入一审法院账户，并于2016年11月2日开具了金额为2217504.33元的发票（其中税率3％，税额64587.5元）。碧桂园公司根据金中天公司的委托书，于2016年11月4日向一审法院账户转入2140881.42元。对尚余未支付的工程款76622.91元，金中天公司于2017年6月30日向一审法院提起（2017）粤0281民初739号案诉讼，请求碧桂园公司付款并支付相应利息，一审法院依法支持了金中天公司的诉讼请求，金中天公司于2017年10月20日向一审法院申请强制执行，碧桂园公司于2017年11月16日向一审法院账户转入81750元（其中76622.91元为工程款，其余款项为利息和其他费用），履行了生效判决确定的义务。至此，案涉工程结算价款18345298.26元（含税费），碧桂园公司已全部支付完毕。

庭审中，本案当事人对案涉工程总的结算价款为18345298.26元（含税费）均无异议，胜意公司和金中天公司对胜意公司已收到金中天公司工程款16127793.93元的事实亦无异议。对于金中天公司答辩中提出按照合同约定应扣除相关费用的问题，胜意公司、***、***认为金中天公司提交的工程款发票中只有2016年11月2日的发票备注了工程名称，其余发票没有显示工程相关信息，无法确认是否与本案有关，金中天公司提交的派驻工地人员的劳动合同、转账记录，无法确认相关人员是否服务于本案工程，工资发放记录是金中天公司内部的证据，无法确认真实性，且根据合同约定，税费按收到建设方的工程款比例同步扣取，若金中天公司认为没有扣除，应承担举证责任。金中天公司主张的加征城市建设维护费7％、教育费附加3％、地方教育费附加2％，合计附加12％共68219.16元，未提供相关的依据。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。金中天公司与碧桂园公司签订合同，承包案涉工程后，又与胜意公司签订联营合同和补充协议，将案涉工程交由胜意公司全面负责，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定为无效。合同虽然无效，但因发包方即碧桂园公司已与金中天公司对案涉工程进行了结算，并向金中天公司支付了工程全部结算价款，而案涉工程实际又是由***、***挂靠胜意公司施工，故胜意公司、***、***有权参照合同约定，请求金中天公司支付工程款。因碧桂园公司作为发包人已将工程款全部付清，不存在欠付工程款的问题，胜意公司、***、***请求碧桂园公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有事实依据，一审法院不予支持。

关于剩余工程款2217504.33元，金中天公司是否有权扣除相应税费、派驻人员工资的问题。虽然胜意公司与金中天公司签订的合同无效，但金中天公司承包案涉工程，必然需要付出管理成本、支出相关税费，其主张参照合同约定，在支付工程款时扣除相关税费并无不当。胜意公司、***、***主张根据合同约定，税费按收到建设方的工程款比例同步扣取，若金中天公司认为没有扣除，应承担举证责任，但金中天公司对2008年收到碧桂园公司的工程款16127793.93元，已全部支付给胜意公司，表明金中天公司在支付上述工程款时并未扣除相关费用，故对胜意公司、***、***的这一主张，一审法院不予采纳。关于金中天公司主张具体应当扣除的费用和数额，一审法院评析如下：1.派驻人员工资，金中天公司提交的派驻人员劳动合同、转账记录、工资发放记录，均不能反映涉及人员及工资发放情况与本案工程有关，一审法院不予认定；2.施工配合费(结算总价18345298.26元的1.5％)275179.47元、工程定额测定费(结算总价18345298.26元的0.1％)18345.29元、印花税(结算总价18345298.26元的0.6‰)11007.17元，系参照合同约定计算，一审法院予以认定;3.金中天公司开具发票对应的税额633080.49元（2008年开具发票的税额568492.99元＋2016年11月2日开具发票的税额64587.5元），系金中天公司按国家规定建筑企业应缴纳的费用，一审法院予以认定，虽然胜意公司、***、***主张2008年的发票未备注工程信息，无法认定是否与本案有关，但从发票的金额及金中天公司与碧桂园公司解除合同结算的工程价款来看，与案涉工程的价款是相对应的，对胜意公司、***、***的这一主张，一审法院不予采纳，金中天公司主张的附加12％税费即68219.16元，未提供相关依据，一审法院不予认定。

综上，一审法院确认金中天公司还应支付胜意公司、***、***工程款1279891.91元（2217504.33元-施工配合费-275179.47元-工程定额测定费18345.29元-印花税11007.17元-开票税额633080.49元）。关于资金占用期间的损失，金中天公司于2016年10月14日向碧桂园公司出具付款委托书后，碧桂园公司根据委托书的要求，于2016年11月4日支付了2140881.42元，此时金中天公司即应将实际收取的工程款扣除相关税费后支付给胜意公司、***、***，故其中1203269元（2140881.42元-施工配合费-275179.47元-工程定额测定费18345.29元-印花税11007.17元-开票税额633080.49元）的占用资金期间损失应从2016年11月5日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款项付清之日止。对碧桂园公司于2017年11月16日支付的76622.91元，该笔工程款的占用资金期间损失应从2017年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款项付清之日止。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、金中天建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向广东胜意建筑有限公司、***、***支付工程款1279891.91元及占用资金期间的损失（计算方式：以1203269元为本金，从2016年11月5日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至该款付清之日止，以76622.91元为基数，从2017年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回广东胜意建筑有限公司、***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27519.74元，由广东胜意建筑有限公司、***、***负担11636元，金中天建设集团有限公司负担15883.74元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对胜意公司、***、***与金中天公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

金中天公司在与碧桂园公司签订合同后，又与胜意公司签订联营合同和补充协议，将案涉工程交由胜意公司施工。此行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，该合同为无效合同。一审法院对此的认定，本院予以维持。案涉工程实际又是由***、***挂靠胜意公司施工，故胜意公司、***、***有权请求金中天公司支付工程款。金中天公司对此提出的上诉，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，胜意公司、***、***所施工的工程量参照合同约定予以计算。

对于金中天公司上诉中提及的应当扣除城市维护建设税、教育费附加和地方教育费附加，三项税费合计为营业税的12%，即68219.16元问题。金中天公司称其已缴纳，但现在因故无法提供。因金中天公司未提交相关税票等证据予以证实，也未提供相关依据，对此，本院不予采纳。对于金中天公司上诉中提及的派驻人员工资应当扣除问题。金中天公司现已提交派驻人员劳动合同、转账记录、工资发放记录，但金中天公司未提交施工现场派驻人员的管理记录，包括施工记录等直接证据证实其所主张的人员和施工工地相关联。因此，金中天公司对此提出的异议，本院不予采纳。上诉人胜意公司、***、***认为相关税费不应扣除问题。一审法院结合碧桂园公司给款的事实和金中天公司划款给胜意公司的事实，参照合同约定，在支付工程款时扣除相关税费的约定，认定施工配合费、工程定额测定费、印花税、开票税额等未予扣减，符合客观事实。胜意公司、***、***对此提出的异议，本院不予采纳。综上所述，金中天公司应当给付胜意公司、***、***的工程款为1279891.91元。一审法院对此的认定事实清楚，本院予以维持。

综上所述，胜意公司、***、***与金中天公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29495.14元，由上诉人广东胜意建筑有限公司、***、***负担13176.12元；上诉人金中天建设集团有限公司负担16319.02元。

本判决为终审判决。

审 判 长　焦晓巍

审 判 员　神玉嫦

审 判 员　赖洁华

二〇二一年六月十八日

法官助理　肖卫青

书 记 员　陈嘉雯