广东万建建筑工程有限公司
江西亚兴建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤08民终62号
上诉人（原审被告）：江西亚兴建设有限公司，住所地：江西省宜春市靖安县香田乡鸭婆潭街17号，统一社会信用代码：91360925051646303T。
法定代表人：姚建新，经理。
委托诉讼代理人：谢香如，广东博格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月7日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：翁宇龙，广东大钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴振中，广东大钧律师事务所律师。
原审被告：广东万建建筑工程有限公司，住所地：湛江市霞山岭南路1号3楼，统一社会信用代码：91440803617801692J。
法定代表人：陈维年，副总经理。
委托诉讼代理人：张兆阳，广东领会律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏鸿，广东领会律师事务所实习律师。
原审被告：富利建设集团有限公司(原广州富利建筑安装工程有限公司)，住所地：广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码：91440101190527857P。
法定代表人：张向东，董事长。
委托诉讼代理人：饶萍萍，该公司律师。
原审被告：保利(湛江)房地产开发有限公司，住所地：湛江市霞山区人民大道南1号原悦花园4幢一层01号，统一社会信用代码：91440800077917562C。
法定代表人：郭文峰。
委托诉讼代理人：卢佩娇，该公司职员。
上诉人江西亚兴建设有限公司（以下简称“亚兴公司”）因与被上诉人***及原审被告广东万建建筑工程有限公司（以下简称“万建公司”）、富利建设集团有限公司（以下简称“富利公司”）、保利(湛江)房地产开发有限公司（以下简称“保利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2397号民事判决，向本院依法提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亚兴公司的委托诉讼代理人谢香如，被上诉人***的委托诉讼代理人翁宇龙，原审被告万建公司的委托诉讼代理人张兆阳、陈鹏鸿，原审被告富利公司的委托诉讼代理人饶萍萍，原审被告保利公司的委托诉讼代理人卢佩娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回***对亚兴公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，在没有证据证明的情况下，主观臆断亚兴公司与万建公司共同成立了项目部，并据此判决亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息，明显是适用法律错误。一审法院所谓的事实查明完全以一审法院先前作出的(2020)粤0803民初51号民事判决为依据，而未以本案一审***提交的证据材料作为事实查明的基础。在本案的一审审理过程中，***也仅以所谓的51号案判决书主张亚兴公司与万建公司共同成立了万建公司(项目部)承包施工并实际运作湛江市保利原景花园一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程。该事实认定显然缺乏证据基础。一、作为案涉工程的总承包方富利公司在庭审中明确表示，与富利公司签订分包合同的主体是万建公司，富利公司的工程款只支付给万建公司，从未向亚兴公司支付过工程款，也从未与亚兴公司签订过合同。故亚兴公司在案涉工程中不是业主、不是总承包人、不是分包人，也不是实际施工人，即亚兴公司在案涉工程中没有任何主体身份，不具备承担合同义务的基础。二、根据***提供的《劳务分包合同》显示，与***签订《劳务分包合同》的主体是万建公司，亚兴公司没有向***支付过任何一笔工程款。一审法院径自突破合同的相对性，直接要求非合同当事人的亚兴公司与万建公司共同支付工程款，完全不符合法律规定。三、所谓万建公司(项目部)没有进行工商登记，在法律地位上不是分支机构，只是法人单位内部的职能部门，而职能部门只能由独立法人单一设立，不可能存在二家法人机构能够共同设立一个职能部门的情况。因职能部门履约所带来的法律责任，应由其设立机构承担相应的责任，即所有对外责任只能由万建公司承担。四、即便万建公司与亚兴公司之间存在协作或其他合同关系，也仅是双方内部责任分担的问题，不属于建设工程施工合同纠纷审理范围。五、***提交的《劳务分包合同》显示，与***签订该合同的主体是万建公司，亚兴公司与***不存在任何合同关系，即使合同上有杨锋的签字，但杨锋不是亚兴公司的法定代表人，也未经亚兴公司授权，亚兴公司也未对此予以追认，***也未向亚兴公司确认杨锋是否有权代表亚兴公司，杨锋的行为不构成表见代理，***存在重大过失。一审法院判决万建公司与亚兴公司共同承担责任，完全不符合事实，没有证据证明，也于法无据。综上，亚兴公司请求法院依法支持亚兴公司的全部上诉请求。
被上诉人***辩称，一、亚兴公司在(2020)粤0803民初51号案件中已自认与万建公司共同成立了项目部，并实际运作湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程,并确认与万建公司共同向承包案涉项目项下模板工程木工部分的苏昌文支付拖欠的工程款及逾期利息。已发生法律效力的(2020)粤0803民初51号民事判决亦认定了上述事实。故原审法院认定亚兴公司与万建公司共同成立了项目部，事实清楚,证据充分,原审法院据此判令亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息是正确的,依法应予维持。二、本案的证据可充分证明亚兴公司与万建公司共同成立万建公司(项目部)，将案涉工程发包给***施工并拖欠***工程款的事实,原审法院根据查明的事实判令亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息是正确的,依法应予维持。
原审被告万建公司述称，一、一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，恳请贵院依法驳回亚兴公司全部上诉请求。(2020)粤0803民初51号案和(2020)粤0803民初49号案的生效《民事判决书》,在法院事实认定部分,均认定万建公司(项目部)是由万建公司与亚兴公司合作成立,万建公司无须另行举证证明案件事实。二、万建公司(项目部)是万建公司与亚兴公司合作成立，基于双方的合伙法律关系,一审法院判决万建公司与亚兴公司共同支付***工程款2311824.78元及逾期利息于法有据。
原审被告富利公司述称，富利公司对原审判决无意见。
原审被告保利公司述称，保利公司对原审判决无意见。
***向一审法院起诉请求判令：1、万建公司、亚兴公司共同向***支付工程款2311824.78元及逾期利息327633.73元（以欠款金额2311824.78元为基数，从2017年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为232434.72元；从2019年8月20日起至欠款全部还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月20日为95199.01元；以上暂合计为327633.73元）；2、富利公司、保利公司对万建公司、亚兴公司所欠***的工程款及利息承担连带清偿责任；3、万建公司、亚兴公司、富利公司、保利公司共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：保利公司将案涉原景花园工程即湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程发包给富利公司，由其承包施工。富利公司又将案涉工程转包给万建公司，由万建公司、亚兴公司共同成立万建公司（项目部）承包施工并实际运作。2015年11月29日，万建公司（项目部）与***签订《劳务分包合同》，载明承包范围：根据甲方提供的施工图纸、涉及变更及工程指令。合同约定了结算方式、双方的权利义务，其中对违约索赔等有关解决争议的方法均作出明确约定。合同甲方由肖爱存、杨锋（签字），乙方由***（签字）。2016年12月1日，针对万建公司（项目部）欠泥工班（***班组）、木工班（苏昌文班组）工程款事件，各方派人参加了《湛江市保利原景花园一期2标、二期1标项目部与班组对数协调会》，保利公司、富利公司、万建公司（代表有车兵兵、阳正平、覃基文）、亚兴公司（代表有杨锋）、泥工班（***班组）代表：曹泽付，木工班（***班组）代表：叶仁前，均在协调会的会议记录及签到表上签字。其中约定项目部对数具体预算经办人为阳正平、覃基文、喻建斌，最终对数协调人为杨锋、车兵兵。
2017年1月18日，***向万建公司提交《工程结算申请表》，合同名称：泥工分包合同，载明：合同内费用14523696.34元，合同外费用751211.84元，结算总价为15274908.18元。其他（班组互扣款）364892.4元，应付款为14910015.78元。承包人：***（曹泽付代签字），有争议三项需协商处理，见下面。预算部：喻建兵（签字）2017.1.18，项目经理：杨锋（签字）2017.1.19。争议：一、涂料阳台批荡20808.8㎡属于外墙批荡，应按外墙批荡单价计算。二、班组互扣与罚款。三、工伤医疗费、理赔费按合同比例支付。曹泽付（签字）。其后附有两张《计量汇总表》以及16张结算数量表。其中《计量汇总表》（合同内）合计7225541.85元，《计量汇总表》（合同外）合计751211.8426元；《1栋砖墙结算数量》合计515770.32元，《9栋砖墙结算数量》合计519059.59元，《10栋砖墙结算数量》合计438295.34元，《11栋砖墙结算数量》合计512035.51元，《12栋砖墙结算数量》合计428505.7元，《地下室、商铺砖墙结算数量》合计132481.33元，《1栋内墙抹灰结算数量》合计606317.43元，《9栋内墙抹灰结算数量》合计634270.28元，《10栋内墙抹灰结算数量》合计663944.82元，《11栋内墙抹灰结算数量》合计626060.4元，《12栋内墙抹灰结算数量》合计657498.66元，《地下室、商铺内抹灰结算数量》合计154733.65元，《找平层结算数量》合计580625.7元，《其他构件结算数量》合计51876元，《预制块、堵洞口、楼梯步级》合计590445元，《过梁窗台板结算数量》合计113621.875元；上面均有万建公司的代表喻建兵以及***的代表曹泽付签字确认。部分单据上曹泽付备注：涂料阳台批荡属于外墙批荡，应按外墙批荡单价计算。
***提供银行转账流水确认其自2015年1月26日至2020年1月23日共已收到工程款合计为12598191元，其中于2015年1月26日收到200000元，于2月9日收到200000元，于2月16日收到397691元，于6月23日收到790000元，7月15日收到1000000元，于8月26日收到972000元，9月28日收到740000元，9月30日收到1100000元，于11月12日收到450000元、2000元、2000元，于11月17日收到11000元、15300元，12月2日收到578600元、20200元，12月28日收到990900元，2016年1月26日收到1000000元，于1月28日收到500000元，于2月4日收到2000000元，于4月5日收到448500元，于8月8日收到400000元，于2017年1月25日收到280000元，2018年2月11日收到100000元，于2020年1月23日收到400000元。
保利公司提供《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《委托评审工程项目结算审核报告书》主张案涉工程，保利公司已与富利公司进行最终结算工程造价为135328786.03元。
另查明，苏昌文（木工班组）曾于2020年1月3日向一审法院起诉上述的万建公司、亚兴公司、富利公司和保利公司，请求上述四公司付拖欠的工程款，案号为（2020）粤0803民初51号。一审法院于2020年6月30日作出民事判决书，判决：一、广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司共同支付苏昌文工程款2373441.6元及逾期利息；二、驳回苏昌文对富利建设集团有限公司及保利（湛江）房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回苏昌文的其他诉讼请求等，该案已经发生法律效力。在该案中，杨锋本人作为亚兴公司的诉讼代理人之一出庭应诉，万建公司、亚兴公司均确认双方共同成立万建公司（项目部）承包施工并实际运作湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程，亚兴公司认可杨锋属其派往万建公司（项目部）的负责人。
51号案还审理查明以下事实，2020年1月20日，万建公司向富利公司出具一份《结算承诺书》，主要载明：对湛江保利原点广场一期2标段土建施工暨水电安装工程结算事实承诺如下：一、在本工程中我方所完成的工程量总造价为135328786.03元，我方同意按此结算。二、富利公司已经依约支付工程款130837258元，还需向我方支付工程款4181439.39元。自签署本承诺书时起，除了主张该笔未付工程款4181439.39元以外，我方不得以任何理由再向富利公司要求支付任何其他款项。三、在本工程施工过程中，在我方施工范围内发生的材料款、工人工资、施工设备购买或租赁费等费用，以及对外签订经济合同、借款、提供担保等所产生的债权债务，全部由我方负责，与富利公司无关等。同日，万建公司向富利公司出具一份《退质保金申请书》，申请退回应收质保金4181439.39元。同日，万建公司又向富利公司出具一份《结算承诺书》，内容与上一份基本一致，约定的是二期1标段的结算，总造价为122347254.93元，已付工程款115270012.97元，未付工程款2378559.57元。并于同日出具《退质保金申请书》，申请退回应收质保金2378559.57元。万建公司再向富利公司出具《承诺书》，主要载明：湛江保利原点广场一期2标段、二期1标段项目，我司作为贵司土建施工暨水电安装工程的分包单位，为妥善解决我司下属班组工人的工资纠纷，特承诺在贵司将剩余工程款（工人工资）6559998.96元支付至我司账户后，将保证全部用于支付上述班组工人工资，不擅自挪做它用，保证解决下属全部班组工人的工资纠纷。在收到贵司剩余工程款（工人工资）后，贵司对我司的付款义务便全部履行完毕，双方再无其他纠纷，贵司无需再就上述班组工人工资事宜承担任何责任，否则贵司可要求我司全额赔偿等。万建公司于2020年1月21日向富利公司出具两份《收据》，分别载明：收到富利公司湛江市原点广场一期2标段、二期1标段土建施工暨水电安装工程质保金4181439.39元、2378559.57元。两者合计6559998.96元。富利公司于2020年1月22日通过银行转账的方式向万建公司支付6559998.96元。记账摘要：付湛江市原点广场一期2标、二期1标质保金。
保利公司提供《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同补充协议一》、《湛江市保利原点广场项目二期1标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《工程决算审批单》、《委托评审工程项目结算审核报告书》、银行付款金额统计及凭证、维修扣款凭证、材料扣款凭证以主张就案涉原景花园工程即湛江市保利原点广场项目一期2标段、二期1标段的土建暨水电安装工程，保利公司已与富利公司进行最终结算，并依约支付全部工程款合计233531755.2元。
庭审中，***提供5张从湛江市城建档案馆调取过来的《砌体隐蔽工程质量验收记录》，上面载明案涉项目的主体结构工程部分已于2015年验收合格。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。保利公司将湛江市保利原点广场的保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程发包给富利公司，富利公司又将案涉工程转包给万建公司，由万建公司、亚兴公司共同成立万建公司（项目部）进行建设。万建公司（项目部）将其中的泥水工程部分分包给***承建。竣工验收后，经***及万建公司（项目部）双方结算确认竣工总价为14910015.78元。***提供银行流水确认万建公司已支付的工程款12598191元，相扣减为2311824.78元，对该事实予以确认。故***请求万建公司支付尚拖欠的工程款，依法有据，予以支持。万建公司抗辩***的施工存在严重的质量问题，造成其后期损失应予扣减，但没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，万建公司应承担举证不能的后果，故对万建公司该抗辩不予采纳。
关于逾期付款违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，***没有提供证据证明工程交付日期，参照双方签订的《劳务分包合同》第六项结算方式中第2点进度款支付约定，结算后六个月内付至工程结算造价的95%，余款待主体结构验收达标后12个月后结清。***于2017年1月18日向万建公司（项目部）申请结算，该项目部于2017年1月19日在上面签字确认，应视为双方于2017年1月19日达成最终结算。双方没有明确约定逾期付款违约金，故***请求逾期付款违约金应视为逾期付款的损失。结合***的请求，损失可从2017年7月19日起，以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故万建公司应从2019年8月20日起至支付完毕之日止，以欠款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付逾期付款利息。
关于亚兴公司是否需要与万建公司共同承担上述责任的问题。万建公司与亚兴公司共同成立项目部承包施工并实际运作案涉工程，杨锋是作为亚兴公司该项目的负责人，已经生效的51号案作出判决认定。而在本案中杨锋也是作为项目负责人之一参与了合同的签订与工程的结算，杨锋并在《工程结算申请表》上对结算事项进行签字确认，应视为亚兴公司对工程结算款已经予以确认，万建公司与亚兴公司对工程结算作出共同的意思表示。故对亚兴公司抗辩该工程与其无关，杨锋仅是公司派来协助万建公司工作的技术人员等均不予采纳。51号案审理的是案涉工程的木工班（苏昌文班组），而本案审理的是案涉工程的泥工班（***班组），分包模式及结算方式基本相同。故参照51号案的判决，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，亚兴公司应与万建公司共同承担上述债务的支付责任。
关于富利公司、保利公司是否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。保利公司是案涉工程的发包人，富利公司是案涉工程的总承包人，根据生效判决的认定，保利公司、富利公司已经支付案涉工程相应的工程款，故***请求富利公司、保利公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，不予支持。万建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司限于判决发生法律效力之日起十日内共同支付***工程款2311824.78元及逾期利息（以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年7月19日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至支付全部款项之日止）；二、驳回***对富利建设集团有限公司及保利（湛江）房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给***。本案受理费27915.67元，由广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司共同负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：《劳务分包合同》的第六项结算方式中第2点进度款支付约定，结算后六个月内付至工程结算造价的95%，余款待主体结构验收达标后12个月后结清。
本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对亚兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据亚兴公司的上诉理由，被上诉人***的答辩意见，原审被告万建公司、富利公司、保利公司各自的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：
亚兴公司应否与万建公司共同向***支付工程款2311824.78元及相应逾期利息。本案中，杨锋在《劳务分包合同》上签名，杨锋作为亚兴公司的代表与万建公司等参与了欠***班组、苏昌文班组工程款的对数协调会，杨锋还在***提交的《工程结算申请表》上签名；亚兴公司承认杨锋是其公司员工，亚兴公司没有证据证明其在当时向***告知杨锋无权代表亚兴公司，***有理由相信杨锋的行为能够代表亚兴公司。根据以上情况认定亚兴公司与万建公司共同将泥水工程部分分包给***承建。故万建公司、亚兴公司应共同承担向***支付工程款本金及逾期利息的责任。亚兴公司是否与富利公司签订分包合同以及富利公司是否将工程款支付给亚兴公司，不影响亚兴公司向***承担支付工程款本金及逾期利息的责任。亚兴公司对原审所认定的万建公司、亚兴公司欠***的工程款本金及逾期利息没有举证予以反驳，故原审判决万建公司、亚兴公司共同向***支付工程款本金2311824.78元及逾期利息（以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年7月19日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至支付全部款项之日止）并无不当，本院予以维持。亚兴公司上诉主张驳回***对亚兴公司的诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。亚兴公司的上诉无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27915.67元，由上诉人江西亚兴建设有限公司负担(上诉人已缴交二审案件受理费27915.67元)。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 梁子轩
审判员 王 瑾
二〇二一年一月二十一日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤08民终62号
上诉人（原审被告）：江西亚兴建设有限公司，住所地：江西省宜春市靖安县香田乡鸭婆潭街17号，统一社会信用代码：91360925051646303T。
法定代表人：姚建新，经理。
委托诉讼代理人：谢香如，广东博格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月7日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：翁宇龙，广东大钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴振中，广东大钧律师事务所律师。
原审被告：广东万建建筑工程有限公司，住所地：湛江市霞山岭南路1号3楼，统一社会信用代码：91440803617801692J。
法定代表人：陈维年，副总经理。
委托诉讼代理人：张兆阳，广东领会律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏鸿，广东领会律师事务所实习律师。
原审被告：富利建设集团有限公司(原广州富利建筑安装工程有限公司)，住所地：广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码：91440101190527857P。
法定代表人：张向东，董事长。
委托诉讼代理人：饶萍萍，该公司律师。
原审被告：保利(湛江)房地产开发有限公司，住所地：湛江市霞山区人民大道南1号原悦花园4幢一层01号，统一社会信用代码：91440800077917562C。
法定代表人：郭文峰。
委托诉讼代理人：卢佩娇，该公司职员。
上诉人江西亚兴建设有限公司（以下简称“亚兴公司”）因与被上诉人***及原审被告广东万建建筑工程有限公司（以下简称“万建公司”）、富利建设集团有限公司（以下简称“富利公司”）、保利(湛江)房地产开发有限公司（以下简称“保利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2397号民事判决，向本院依法提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亚兴公司的委托诉讼代理人谢香如，被上诉人***的委托诉讼代理人翁宇龙，原审被告万建公司的委托诉讼代理人张兆阳、陈鹏鸿，原审被告富利公司的委托诉讼代理人饶萍萍，原审被告保利公司的委托诉讼代理人卢佩娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回***对亚兴公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，在没有证据证明的情况下，主观臆断亚兴公司与万建公司共同成立了项目部，并据此判决亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息，明显是适用法律错误。一审法院所谓的事实查明完全以一审法院先前作出的(2020)粤0803民初51号民事判决为依据，而未以本案一审***提交的证据材料作为事实查明的基础。在本案的一审审理过程中，***也仅以所谓的51号案判决书主张亚兴公司与万建公司共同成立了万建公司(项目部)承包施工并实际运作湛江市保利原景花园一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程。该事实认定显然缺乏证据基础。一、作为案涉工程的总承包方富利公司在庭审中明确表示，与富利公司签订分包合同的主体是万建公司，富利公司的工程款只支付给万建公司，从未向亚兴公司支付过工程款，也从未与亚兴公司签订过合同。故亚兴公司在案涉工程中不是业主、不是总承包人、不是分包人，也不是实际施工人，即亚兴公司在案涉工程中没有任何主体身份，不具备承担合同义务的基础。二、根据***提供的《劳务分包合同》显示，与***签订《劳务分包合同》的主体是万建公司，亚兴公司没有向***支付过任何一笔工程款。一审法院径自突破合同的相对性，直接要求非合同当事人的亚兴公司与万建公司共同支付工程款，完全不符合法律规定。三、所谓万建公司(项目部)没有进行工商登记，在法律地位上不是分支机构，只是法人单位内部的职能部门，而职能部门只能由独立法人单一设立，不可能存在二家法人机构能够共同设立一个职能部门的情况。因职能部门履约所带来的法律责任，应由其设立机构承担相应的责任，即所有对外责任只能由万建公司承担。四、即便万建公司与亚兴公司之间存在协作或其他合同关系，也仅是双方内部责任分担的问题，不属于建设工程施工合同纠纷审理范围。五、***提交的《劳务分包合同》显示，与***签订该合同的主体是万建公司，亚兴公司与***不存在任何合同关系，即使合同上有杨锋的签字，但杨锋不是亚兴公司的法定代表人，也未经亚兴公司授权，亚兴公司也未对此予以追认，***也未向亚兴公司确认杨锋是否有权代表亚兴公司，杨锋的行为不构成表见代理，***存在重大过失。一审法院判决万建公司与亚兴公司共同承担责任，完全不符合事实，没有证据证明，也于法无据。综上，亚兴公司请求法院依法支持亚兴公司的全部上诉请求。
被上诉人***辩称，一、亚兴公司在(2020)粤0803民初51号案件中已自认与万建公司共同成立了项目部，并实际运作湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程,并确认与万建公司共同向承包案涉项目项下模板工程木工部分的苏昌文支付拖欠的工程款及逾期利息。已发生法律效力的(2020)粤0803民初51号民事判决亦认定了上述事实。故原审法院认定亚兴公司与万建公司共同成立了项目部，事实清楚,证据充分,原审法院据此判令亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息是正确的,依法应予维持。二、本案的证据可充分证明亚兴公司与万建公司共同成立万建公司(项目部)，将案涉工程发包给***施工并拖欠***工程款的事实,原审法院根据查明的事实判令亚兴公司与万建公司共同向***支付工程款及逾期利息是正确的,依法应予维持。
原审被告万建公司述称，一、一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，恳请贵院依法驳回亚兴公司全部上诉请求。(2020)粤0803民初51号案和(2020)粤0803民初49号案的生效《民事判决书》,在法院事实认定部分,均认定万建公司(项目部)是由万建公司与亚兴公司合作成立,万建公司无须另行举证证明案件事实。二、万建公司(项目部)是万建公司与亚兴公司合作成立，基于双方的合伙法律关系,一审法院判决万建公司与亚兴公司共同支付***工程款2311824.78元及逾期利息于法有据。
原审被告富利公司述称，富利公司对原审判决无意见。
原审被告保利公司述称，保利公司对原审判决无意见。
***向一审法院起诉请求判令：1、万建公司、亚兴公司共同向***支付工程款2311824.78元及逾期利息327633.73元（以欠款金额2311824.78元为基数，从2017年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为232434.72元；从2019年8月20日起至欠款全部还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月20日为95199.01元；以上暂合计为327633.73元）；2、富利公司、保利公司对万建公司、亚兴公司所欠***的工程款及利息承担连带清偿责任；3、万建公司、亚兴公司、富利公司、保利公司共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：保利公司将案涉原景花园工程即湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程发包给富利公司，由其承包施工。富利公司又将案涉工程转包给万建公司，由万建公司、亚兴公司共同成立万建公司（项目部）承包施工并实际运作。2015年11月29日，万建公司（项目部）与***签订《劳务分包合同》，载明承包范围：根据甲方提供的施工图纸、涉及变更及工程指令。合同约定了结算方式、双方的权利义务，其中对违约索赔等有关解决争议的方法均作出明确约定。合同甲方由肖爱存、杨锋（签字），乙方由***（签字）。2016年12月1日，针对万建公司（项目部）欠泥工班（***班组）、木工班（苏昌文班组）工程款事件，各方派人参加了《湛江市保利原景花园一期2标、二期1标项目部与班组对数协调会》，保利公司、富利公司、万建公司（代表有车兵兵、阳正平、覃基文）、亚兴公司（代表有杨锋）、泥工班（***班组）代表：曹泽付，木工班（***班组）代表：叶仁前，均在协调会的会议记录及签到表上签字。其中约定项目部对数具体预算经办人为阳正平、覃基文、喻建斌，最终对数协调人为杨锋、车兵兵。
2017年1月18日，***向万建公司提交《工程结算申请表》，合同名称：泥工分包合同，载明：合同内费用14523696.34元，合同外费用751211.84元，结算总价为15274908.18元。其他（班组互扣款）364892.4元，应付款为14910015.78元。承包人：***（曹泽付代签字），有争议三项需协商处理，见下面。预算部：喻建兵（签字）2017.1.18，项目经理：杨锋（签字）2017.1.19。争议：一、涂料阳台批荡20808.8㎡属于外墙批荡，应按外墙批荡单价计算。二、班组互扣与罚款。三、工伤医疗费、理赔费按合同比例支付。曹泽付（签字）。其后附有两张《计量汇总表》以及16张结算数量表。其中《计量汇总表》（合同内）合计7225541.85元，《计量汇总表》（合同外）合计751211.8426元；《1栋砖墙结算数量》合计515770.32元，《9栋砖墙结算数量》合计519059.59元，《10栋砖墙结算数量》合计438295.34元，《11栋砖墙结算数量》合计512035.51元，《12栋砖墙结算数量》合计428505.7元，《地下室、商铺砖墙结算数量》合计132481.33元，《1栋内墙抹灰结算数量》合计606317.43元，《9栋内墙抹灰结算数量》合计634270.28元，《10栋内墙抹灰结算数量》合计663944.82元，《11栋内墙抹灰结算数量》合计626060.4元，《12栋内墙抹灰结算数量》合计657498.66元，《地下室、商铺内抹灰结算数量》合计154733.65元，《找平层结算数量》合计580625.7元，《其他构件结算数量》合计51876元，《预制块、堵洞口、楼梯步级》合计590445元，《过梁窗台板结算数量》合计113621.875元；上面均有万建公司的代表喻建兵以及***的代表曹泽付签字确认。部分单据上曹泽付备注：涂料阳台批荡属于外墙批荡，应按外墙批荡单价计算。
***提供银行转账流水确认其自2015年1月26日至2020年1月23日共已收到工程款合计为12598191元，其中于2015年1月26日收到200000元，于2月9日收到200000元，于2月16日收到397691元，于6月23日收到790000元，7月15日收到1000000元，于8月26日收到972000元，9月28日收到740000元，9月30日收到1100000元，于11月12日收到450000元、2000元、2000元，于11月17日收到11000元、15300元，12月2日收到578600元、20200元，12月28日收到990900元，2016年1月26日收到1000000元，于1月28日收到500000元，于2月4日收到2000000元，于4月5日收到448500元，于8月8日收到400000元，于2017年1月25日收到280000元，2018年2月11日收到100000元，于2020年1月23日收到400000元。
保利公司提供《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《委托评审工程项目结算审核报告书》主张案涉工程，保利公司已与富利公司进行最终结算工程造价为135328786.03元。
另查明，苏昌文（木工班组）曾于2020年1月3日向一审法院起诉上述的万建公司、亚兴公司、富利公司和保利公司，请求上述四公司付拖欠的工程款，案号为（2020）粤0803民初51号。一审法院于2020年6月30日作出民事判决书，判决：一、广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司共同支付苏昌文工程款2373441.6元及逾期利息；二、驳回苏昌文对富利建设集团有限公司及保利（湛江）房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回苏昌文的其他诉讼请求等，该案已经发生法律效力。在该案中，杨锋本人作为亚兴公司的诉讼代理人之一出庭应诉，万建公司、亚兴公司均确认双方共同成立万建公司（项目部）承包施工并实际运作湛江市保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程，亚兴公司认可杨锋属其派往万建公司（项目部）的负责人。
51号案还审理查明以下事实，2020年1月20日，万建公司向富利公司出具一份《结算承诺书》，主要载明：对湛江保利原点广场一期2标段土建施工暨水电安装工程结算事实承诺如下：一、在本工程中我方所完成的工程量总造价为135328786.03元，我方同意按此结算。二、富利公司已经依约支付工程款130837258元，还需向我方支付工程款4181439.39元。自签署本承诺书时起，除了主张该笔未付工程款4181439.39元以外，我方不得以任何理由再向富利公司要求支付任何其他款项。三、在本工程施工过程中，在我方施工范围内发生的材料款、工人工资、施工设备购买或租赁费等费用，以及对外签订经济合同、借款、提供担保等所产生的债权债务，全部由我方负责，与富利公司无关等。同日，万建公司向富利公司出具一份《退质保金申请书》，申请退回应收质保金4181439.39元。同日，万建公司又向富利公司出具一份《结算承诺书》，内容与上一份基本一致，约定的是二期1标段的结算，总造价为122347254.93元，已付工程款115270012.97元，未付工程款2378559.57元。并于同日出具《退质保金申请书》，申请退回应收质保金2378559.57元。万建公司再向富利公司出具《承诺书》，主要载明：湛江保利原点广场一期2标段、二期1标段项目，我司作为贵司土建施工暨水电安装工程的分包单位，为妥善解决我司下属班组工人的工资纠纷，特承诺在贵司将剩余工程款（工人工资）6559998.96元支付至我司账户后，将保证全部用于支付上述班组工人工资，不擅自挪做它用，保证解决下属全部班组工人的工资纠纷。在收到贵司剩余工程款（工人工资）后，贵司对我司的付款义务便全部履行完毕，双方再无其他纠纷，贵司无需再就上述班组工人工资事宜承担任何责任，否则贵司可要求我司全额赔偿等。万建公司于2020年1月21日向富利公司出具两份《收据》，分别载明：收到富利公司湛江市原点广场一期2标段、二期1标段土建施工暨水电安装工程质保金4181439.39元、2378559.57元。两者合计6559998.96元。富利公司于2020年1月22日通过银行转账的方式向万建公司支付6559998.96元。记账摘要：付湛江市原点广场一期2标、二期1标质保金。
保利公司提供《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《湛江市保利原点广场项目一期2标段土建暨水电安装工程施工承包合同补充协议一》、《湛江市保利原点广场项目二期1标段土建暨水电安装工程施工承包合同》、《工程决算审批单》、《委托评审工程项目结算审核报告书》、银行付款金额统计及凭证、维修扣款凭证、材料扣款凭证以主张就案涉原景花园工程即湛江市保利原点广场项目一期2标段、二期1标段的土建暨水电安装工程，保利公司已与富利公司进行最终结算，并依约支付全部工程款合计233531755.2元。
庭审中，***提供5张从湛江市城建档案馆调取过来的《砌体隐蔽工程质量验收记录》，上面载明案涉项目的主体结构工程部分已于2015年验收合格。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。保利公司将湛江市保利原点广场的保利原景花园项目一期2标、二期1标段土建暨水电安装工程发包给富利公司，富利公司又将案涉工程转包给万建公司，由万建公司、亚兴公司共同成立万建公司（项目部）进行建设。万建公司（项目部）将其中的泥水工程部分分包给***承建。竣工验收后，经***及万建公司（项目部）双方结算确认竣工总价为14910015.78元。***提供银行流水确认万建公司已支付的工程款12598191元，相扣减为2311824.78元，对该事实予以确认。故***请求万建公司支付尚拖欠的工程款，依法有据，予以支持。万建公司抗辩***的施工存在严重的质量问题，造成其后期损失应予扣减，但没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，万建公司应承担举证不能的后果，故对万建公司该抗辩不予采纳。
关于逾期付款违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，***没有提供证据证明工程交付日期，参照双方签订的《劳务分包合同》第六项结算方式中第2点进度款支付约定，结算后六个月内付至工程结算造价的95%，余款待主体结构验收达标后12个月后结清。***于2017年1月18日向万建公司（项目部）申请结算，该项目部于2017年1月19日在上面签字确认，应视为双方于2017年1月19日达成最终结算。双方没有明确约定逾期付款违约金，故***请求逾期付款违约金应视为逾期付款的损失。结合***的请求，损失可从2017年7月19日起，以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故万建公司应从2019年8月20日起至支付完毕之日止，以欠款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付逾期付款利息。
关于亚兴公司是否需要与万建公司共同承担上述责任的问题。万建公司与亚兴公司共同成立项目部承包施工并实际运作案涉工程，杨锋是作为亚兴公司该项目的负责人，已经生效的51号案作出判决认定。而在本案中杨锋也是作为项目负责人之一参与了合同的签订与工程的结算，杨锋并在《工程结算申请表》上对结算事项进行签字确认，应视为亚兴公司对工程结算款已经予以确认，万建公司与亚兴公司对工程结算作出共同的意思表示。故对亚兴公司抗辩该工程与其无关，杨锋仅是公司派来协助万建公司工作的技术人员等均不予采纳。51号案审理的是案涉工程的木工班（苏昌文班组），而本案审理的是案涉工程的泥工班（***班组），分包模式及结算方式基本相同。故参照51号案的判决，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，亚兴公司应与万建公司共同承担上述债务的支付责任。
关于富利公司、保利公司是否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。保利公司是案涉工程的发包人，富利公司是案涉工程的总承包人，根据生效判决的认定，保利公司、富利公司已经支付案涉工程相应的工程款，故***请求富利公司、保利公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，不予支持。万建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司限于判决发生法律效力之日起十日内共同支付***工程款2311824.78元及逾期利息（以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年7月19日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至支付全部款项之日止）；二、驳回***对富利建设集团有限公司及保利（湛江）房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给***。本案受理费27915.67元，由广东万建建筑工程有限公司、江西亚兴建设有限公司共同负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：《劳务分包合同》的第六项结算方式中第2点进度款支付约定，结算后六个月内付至工程结算造价的95%，余款待主体结构验收达标后12个月后结清。
本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对亚兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据亚兴公司的上诉理由，被上诉人***的答辩意见，原审被告万建公司、富利公司、保利公司各自的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：
亚兴公司应否与万建公司共同向***支付工程款2311824.78元及相应逾期利息。本案中，杨锋在《劳务分包合同》上签名，杨锋作为亚兴公司的代表与万建公司等参与了欠***班组、苏昌文班组工程款的对数协调会，杨锋还在***提交的《工程结算申请表》上签名；亚兴公司承认杨锋是其公司员工，亚兴公司没有证据证明其在当时向***告知杨锋无权代表亚兴公司，***有理由相信杨锋的行为能够代表亚兴公司。根据以上情况认定亚兴公司与万建公司共同将泥水工程部分分包给***承建。故万建公司、亚兴公司应共同承担向***支付工程款本金及逾期利息的责任。亚兴公司是否与富利公司签订分包合同以及富利公司是否将工程款支付给亚兴公司，不影响亚兴公司向***承担支付工程款本金及逾期利息的责任。亚兴公司对原审所认定的万建公司、亚兴公司欠***的工程款本金及逾期利息没有举证予以反驳，故原审判决万建公司、亚兴公司共同向***支付工程款本金2311824.78元及逾期利息（以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年7月19日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至支付全部款项之日止）并无不当，本院予以维持。亚兴公司上诉主张驳回***对亚兴公司的诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。亚兴公司的上诉无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27915.67元，由上诉人江西亚兴建设有限公司负担(上诉人已缴交二审案件受理费27915.67元)。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 梁子轩
审判员 王 瑾
二〇二一年一月二十一日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
