***、广东五华一建工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省怀集县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤1224民初1493号 原告：***，男，1971年2月28日出生，汉族，住广东省清远市清城区。 委托诉讼代理人：***，男，1996年9月23日出生，汉族，住广东省清远市清城区。系原告的儿子。 被告：广东五华一建工程有限公司，住所：五华县河东镇下坝沿江中堤建裕大厦。统一社会信用代码：914414241965216833。 法定代表人：***。 被告：广东五华一建工程有限公司清远分公司，营业场所：清远市广清大道28号汇福大厦2002号。统一社会信用代码：914418027520902133。 法定代表人：***。 两被告共同委托诉讼代理人：***，广东朝纲律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：***，广东朝纲律师事务所律师。 原告***与被告广东五华一建工程有限公司（以下简称五华公司）、广东五华一建工程有限公司清远分公司（以下简称五***分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求两被告连带向原告退还保证金及资金占用费（从2021年1月3日起，以未退还的保证金87750元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费至实际付清之日止）；2.判令两被告连带向原告支付***的工程款2093000元及资金占用费（从2021年1月3日起，以未支付的工程款2093000元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费至实际付清之日止）；3.判令两被告连带向原告支付大岗镇的施工费（工程款）223530元及资金占用费（从2021年1月3日起，以未支付的施工费（工程款）223530元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费至实际付清之日止）；4.本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，***申请将第三项诉讼请求变更为：判令两被告连带向原告支付大岗镇的施工费（工程款）233070元及资金占用费（从2021年1月3日起，以未支付的施工费（工程款）233070元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费至实际付清之日止）。事实和理由：2015年2月26日，五华公司与怀集县国土资源局签订《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦合同》，该合同约定的工程地点包括：***、大岗镇、冷坑镇、***、洽水镇、下帅镇乡。根据《肇庆市自然资源局关于怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区通过拆旧复垦验收的函》和五华公司在（2021）粤1802民初10441号案中提交的证据证明事实，涉案工程已于2020年12月2日通过市级验收。 一、关于***工程的事实。2015年7月19日，**如（案外人，五华公司清远分公司实际控制人）代表五华公司作为甲方与乙方原告签订《建筑工程分包合同》，合同约定甲方将***工程分包给乙方，拆旧复垦面积为201.25亩，乙方带资拆旧平整后，甲方按省厅验收实际面积13000元/亩单价结算给乙方，因最终验收面积由五华公司所掌握，故原告暂按80%的验收通过率主***。签订合同后，原告进场，雇请**、***两人在***施工。2016年1月25日前，原告已交保证金450000元，减去**、***施工费261625元及补偿居民旧房子、青苗款100625元，两被告应退还原告保证金87750元。关于2018年11月14日，***向苏林晚支付的***挖掘机施工费62943元整，是因原告进场后，与**、***达成口头协议，雇请两人在***施工，施工费用约定为1300元/亩，由五华公司清远分公司的实际控制人**如在原告交存的施工费用及质量、安全保证金450000元按工程进度代支付。由于**如并未向**、***支付挖掘机施工费，后由五华公司清远分公司的法定代表人***与原告核实后支付，故该笔费用包含在**、***施工费261625元当中。相关事实在（2021）粤1802民初10441号和五华公司提交的答辩状中得以证实。因此，五华公司应向原告退还保证金87750元及支付***的工程款2093000元（按201.25亩的80%即161亩计13000元/亩）。 二、关于大岗镇工程的事实。2015年年底，原告又与**如达成口头约定，由原告承包大岗镇工程，根据五华公司提交的证据清单目录第二项证据的证明事实3提及“原告承包大岗镇的模式与冷坑镇《建设工程施工协议》的模式相似”，五华公司提交的冷坑镇《建设工程施工协议》第一条第三款第二项约定“施工费：1600元/亩，施工最终验收面积达到总面积的80%以上。如最终验收面积低于总面积的80%，则按省厅实际验收面积计算。”根据2017年9月28日**如转发给原告的主题为《工程量汇总表》的邮件中显示，大岗镇的地块面积为586.05亩。2017年10月23日，**如向原告转账400000元，网银交易凭证中摘要为借款。2018年6月6日，**如向原告转账50000元。但实际为大岗镇工程的施工费。**如在大岗镇工程中根据原告的汇报请示分别多次向工人直接支付施工费264150元。合计714150元。相关事实在（2021）粤1802民初10441号和五华公司提交的答辩状中得以证实。2017年9月30日，**如向原告转账30000元，网银交易凭证中摘要为借款。此30000元实际为案外工程***工程的工作经费，五华公司清远分公司的实际控制人**如与原告的微信聊天中已认可，此款项已开支完，不应计入原告借款。相关垫付款在五华公司应支付给原告的工程款中抵扣。故大岗镇工程款总额为937680元（586.05亩，1600元/亩），扣去原告借支450000元及五华公司代支付的264150元，合共714150元。五华公司还应支付223530元给原告。 原告认为，根据最高人民法院（2021）最高法民申5411号民事裁定书的观点，五华公司在（2021）粤1802民初10441号案中的陈述，作为本案的自认，并无不当。虽然原告在2016年1月25日前实际支付***的工程项目施工费用及质量、安全保证金450000元，但其已经对***、大岗镇实际施工达四年之久，五华公司如认为原告早已构成违约，不可能容忍这种“违约行为”到2018年8月再解除合同。五华公司在（2021）粤1802民初10441号案中所谓的已经在2018年8月与原告解除***的分包合同，并无证据支持，且与常理不符。2018年8月后，是因为**如安排原告到××镇××镇现场进行施工，***由原告雇请**、***施工，工程已接近尾声，且由公司统一管理，故原告少在***施工现场出现。 五华公司承包的大岗镇项目区由五华公司清远分公司实际施工，且原告在施工过程中一直也是与五华公司清远分公司实际控制人**如、法定代表人***等人联系。因此，两被告应对案涉工程款承担连带责任。涉案工程在2020年12月2日通过验收，一年的保质期满，两被告应在2021年1月2日前支付施工费，现因两被告逾期，故应从2021年1月3日起支付资金占用费。综上，恳请法院判如所请。 五华公司辩称，一、***存在虚假诉讼、捏造参与施工事实，骗取答辩人支付巨额工程款的行为；二、***严重违反《建筑工程分包合同》的约定，从未参与***项目工程施工，答辩人无须向***支付案涉工程款；三、***在大岗镇项目中并未严格按照双方约定进行施工，案涉工程全程由答辩人进行实际施工，***无权主张案涉工程款；四、45万元保证金已经由***借回，***存在混淆两个工程的施工费用、重复要求退回保证金的行为；五、案涉工程未经广东省国土资源厅验收合格，***无权主张按最终验收面积的80%主张工程款。综上所述，***在未提供证据证明参与两个工程的实际施工、为提供证据证明已经与答辩人进行过结算的情况下，虚假陈述、捏造事实要求答辩人支付2404280元的巨额工程款完全没有事实与法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 五华公司清远分公司辩称，答辩人作为本案被告主体不适格，原告与答辩人之间不存在建设工程施工合同关系，答辩人与案涉工程不存在任何关联，请法院依法驳回原告的诉讼请求。首先，五华公司清远分公司作为五华公司在清远的分公司，答辩人从未参与案涉工程的任何项目。《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗项目拆旧土地复垦项目》的中标单位是五华公司，该项目是五华公司中标的项目，与答辩人无任何关联，并且，从***签订案涉工程的相关合同可知，与***签订《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗项目拆旧土地复垦项目》的甲方亦是五华公司，答辩人从未与***签订任何合同，双方不存在形成建设工程施工合同的事实关系。其次，答辩人的负责人与***有对接工作内容，是该负责人工作职责内的范围，其并不代表答辩人的行为，答辩人并未参与案涉工程的任何内容，答辩人与案涉工程无任何关联。综上，恳请法院驳回***的诉请。 本院经审理认定事实如下：五华公司于2014年中标《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦项目》（以下简称“大岗项目区”），并于2015年2月26日与怀集县国土资源局签订《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦合同》，大岗镇项目区工程地点包括：***、大岗镇、冷坑镇、***、洽水镇、下帅镇。 2015年7月19日，五华公司为甲方与乙方***签订《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦项目分包合同》，主要约定如下：1.五华公司将大岗项目区***的拆旧复垦项目分别给***，工程内容包括耕地平整、拆、补偿居民旧房子、青苗补偿、砌水渠或砌水池、装塑料水管及水龙头、种植农作物，协调费2000元/亩，***负责13000元/亩的工程税收；2.***不得再转包及分包本工程；3.根据业主提供的施工图纸及中标工程量清单所列和需拆旧面积201.25亩，实际施工与工程量最后以省国土厅验收的面积为拆旧工程项目面积；4.***需提交工程项目施工费用及质量、安全保证金100万元到五华公司账户，由五华公司统一支付村民拆迁补偿费等；5.在履约期间，若上级要求业主提前完工，***必须无条件服从业主及五华公司安排，且不要求增加任何费用，如果因***原因造成工程的质量、进度、安全及文明施工等方面未能满足要求，五华公司有******退场，***应无条件服从并承担由此引起的一切经济及法律责任，在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或业主责任、不可抗力等因素所延误的工期，经与业主、监理签证后，工期相应顺延；6.工程款按省国土厅验收合格后按实结算，含土地平整，房屋拆除。***带资拆旧平整后，五华公司按省厅验收实际面积13000元/亩单价结算给***，通过市级验收后30天内五华公司按市验收的实际工程量支付给***工程款的50%，通过省级验收后30天内五华公司按省验收的实际工程量支付***工程款90%，余下10%作为质量保证金，待保质期满后付清（一年），并由**如作为五华公司代表在该合同上予以签章确认。 签订合同后，***分别于2015年7月27日通过案外人***账户向五华公司代表大岗项目经理**如支付了150000元，于2016年1月25日支付300000元给五华公司代表大岗项目经理**如。2017年9月30日，**如向***转账30000元，备注注明为借款。2017年10月23日，**如向***转账400000元，备注同样注明是借款。2018年6月6日，**如向***转账50000元，备注同样注明是借款。 2021年7月12日，***以受**如雇请从事大岗项目工程，但其入职以来的劳务费1200000元从未支付为由向广东省清远市清城区人民法院提起民事诉讼。广东省清远市清城区人民法院经审理于2021年10月11日作出（2021）粤1802民初10441号民事判决书，认为***仅提供了其与**如的微信聊天记录作为证据，五华公司已提供了***与五华公司签订的《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦项目分包合同》等证实双方之间形成的是建设工程分包合同关系，并驳回***的诉讼请求。2022年5月，***遂向本院提起本案诉讼。 ***向本院申请案外人***、***作为本案证人出庭作证。***称“2015年，五华公司将大岗项目区***分包给***施工，***就找到我施工，***并向我合伙人***支付了10000元，做了三个月就停了，包括新龙、灵山、湖朗的种植和施工都是***叫我做的。停工后我直接与五华公司签订了承包合同，将余下***的施工点承接下来，五华公司并向我支付了39万元工程款，但不包括此前***叫我施工的三个点的工程款。另大岗镇的拆旧复垦工作也是***承接施工的。”***称“***叫我们做大岗项目区***三个点的拆旧复垦工程，三个点的工程款大约100000元，但是***只支付了10000元，后面***的项目就停工了。2018年左右，五华公司**如叫了***过来，我们就与***签了***和冷坑镇的拆旧复垦承包协议，后面的拆旧复垦工作和资金支付都是***负责。另大岗镇我们没有去施工，我介绍了一个施工队给原告，大岗项目区大岗镇的复垦工作都是***负责”。 ***庭审中述称，除承接***拆旧复垦工程外，还与五华公司口头约定按1600元一亩，但未能提供证据予以佐证。2016年2月25日至2018年7月17日，**如按***要求支付了大岗镇钩机工人工资、施工费、预付工程款等共计284100元。2018年5月6日，**如在微信聊天记录中对***说：“***，五一到现在又一个星期了，天天说明天来工地你这种做法让人太失望了，你把大岗的抓紧完成，***坑怀城三个镇公司会去完成，无需你协助，原合同早已违约，款也早已退回，以后适当给你补偿就行了。”2018年6月24日，**如在微信聊天记录中对***说：“你抓紧把大岗该种的种完你和小汤就可退场了，一个月没二十天在那的扣了就没钱了。”“没实力就搞不好，包工程要有实力才行。”2021年4月9日，***在微信聊天记录中对**如说：“何总：您好。回清远公司了？怀集增减挂钩大岗项目区的工作已基本完成。我想跟你谈一下***承包的事跟××镇××镇施工的事情。你说大岗跟怀城发1万元／月／人给我和***，他又问起这事，所以想过去公司向你当面汇报。”**如回复：“过来谈谈，经查***没有履行合同还透支了资金。”2021年5月27日，**如在微信聊天记录中对***说：“到时奖励你五万，你主要是透支了二十四万多了，财务那全部有单据。”“我出点血你们二人每人五万辛苦费。” 另查明，五华公司在（2021）粤1802民初10441号庭审中确认，***于2015年7月19日签订关于大岗项目区***的拆旧复垦项目的分包协议，在该工程开展过程中，再到大岗项目区大岗镇施工，没有重新签订新的合同。该案证人**确认***原为大岗项目区**、大岗项目的包工头，其中大岗镇项目主要为监督施工，但工程未完工***已经在2018年6月就离开了，并称“***带了40万来做工程，后从老板那里拿走了40万元，老板问他也没有钱做的，没钱不能做此工程，后***没钱做工程就走了。” 又查明，五华公司与案外人***等人于2015年7月19日签订《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗项目区拆旧复垦项目分包合同》，将大岗项目区大岗镇的拆旧复垦工程分包给案外人***等人。2018年7月25日，五华公司再与***签订《建筑工程施工协议》，将大岗项目区***的拆旧复垦工程分包给案外人***。另肇庆市自然资源局于2020年12月2日通过了大岗镇项目区拆旧复垦验收。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定……”的规定,案涉《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦项目分包合同》的签订和履行均发生在民法典施行前，应适用合同签订时的法律及司法解释。 本案中，***作为个人并无承建案涉工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉《怀集县城乡建设用地增减挂钩试点大岗镇项目区拆旧复垦项目分包合同》为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，五华公司已在（2021）粤1802民初10441号庭审中自认与***就案涉大岗项目区***、大岗镇的拆旧复垦工程成立建设工程分包合同关系，现案涉工程已经被肇庆市自然资源局验收通过，五华公司应参照讼争合同及双方的约定按***实际施工部分的工程量支付相应的工程款。***虽主张应按***和大岗镇的拆旧复垦的面积，参照讼争合同及双方口头约定进行计价，但根据本案和（2021）粤1802民初10441号审理查明、证人陈述及双方的微信聊天记录，可以证实***签订合同后因未能依约履行向五华公司缴纳100万元施工费用，讼争合同并未实际履行完毕，***仅完成了***新龙、灵山、湖朗三个点的拆旧复垦工作及大岗镇部分拆旧复垦工作。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***虽主张五华公司应向其支付***工程款2093000元、大岗镇工程款233070元及资金占有费，但并未提供充分证据证实案涉***、大岗镇拆旧复垦工程完全由其施工完毕，应由其自行承担举证不能的法律责任，本院对此不予支持。但鉴于***确实完成了***新龙、灵山、湖朗三个点的拆旧复垦工作及大岗镇部分拆旧复垦工作的施工工作，结合五华公司方**如在微信聊天上对大岗镇拆旧复垦项目的承诺及本案证人对***拆旧复垦项目的陈述，基于诚信信用及公平原则，除此前双方款项往来外，本院酌定五华公司应再向***补偿200000元作为大岗项目区大岗镇及***拆旧复垦工程款。 对于***主张返还的保证金，根据五华公司的后期款项返还情况及**如在2018年5月6日微信聊天记录中的陈述，五华公司已将案涉***交付的保证金予以返还，***主张返还保证金，理据不足，本院不予认可。另五***分公司并非案涉合同的当事人，***主张应由五***分公司对本案工程款承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、限广东五华一建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付200000元工程款; 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26034.24元，适用简易程序减半收取计13017.12（***已预缴），由***负担11934.12元，五华公司负担1083元。***已预交的案件受理费1083元待本判决生效后由本院予以退回，五华公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1083元,拒不缴纳的,本院依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。 审判员　　**拿 二〇二二年九月二十三日 书记员　　*** 附:相关主要法律条文（节选） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 **提示 若对判决书无异议，原、被告可在判决书生效后自行联系付款事宜，也可将赔偿款及诉讼费汇入以下执行代管款账户： 户名：怀集县人民法院 账号：×××04 开户行：中国工商银行怀集支行 注：汇款后应及时将相关银行凭证传真至本院民事审判庭1室，以备查帐。银行凭证上应注明本案案号及书记员姓名。传真号：0758-5527939（传真件上注明转民事审判庭1室）