某某、广东邮电人才服务有限公司广州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）粤01民终934号 上诉人（原审原告）：**。 被上诉人（原审被告）：广东邮电人才服务有限公司广州分公司，营业场所：广州市越秀区越秀南路185号1701、1702房。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广东亿迅科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区花城大道777号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人广东邮电人才服务有限公司广州分公司（以下简称邮电人才广州分公司）、广东亿迅科技有限公司（以下简称亿迅公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2023）粤0106民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月9日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人**、被上诉人邮电人才广州分公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人亿迅公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销邮电人才广州分公司、亿迅公司于2022年6月28日作出的《解除劳动合同通知书》，邮电人才广州分公司、亿迅公司与**继续履行劳动合同；2.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司按照每月21120元的标准共同支付**2022年6月29日至《解除劳动合同通知书》撤销之日的工资；3.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年未休年休假工资5909.20元；4.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年4月7日至6月28日的加班费14638.35元；5.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年4月7日至6月28日**的工资5097.93元；6.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年6月1日的儿童节慰问金50元；7.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年的第13薪6072元；8.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年的年终奖6072元；9.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年6月的防暑降温费150元；10.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年5月1日的节日慰问金200元；11.确认邮电人才广州分公司、亿迅公司作出的《解除劳动合同通知书》载明的解除理由违法；12.确认亿迅公司于2022年6月24日作出的《服务人员退回通知书》载明的退回理由违法，并改判撤销该《服务人员退回通知书》；13.确认本案为合同代理、混同用工或劳务派遣，确认不属于业务外包，改判亿迅公司承担连带支付责任；14.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**失业保险金损失和求职补贴损失共计5238元；15.本案一、二审诉讼费由邮电人才广州分公司、亿迅公司承担；16.撤销一审判决。事实和理由：一、一审判决存在多处错误，且存在双重标准，对员工有利的就全部不予采纳，对员工不利的就全部采纳，对公司临时伪造的证据也予以采纳。邮电人才广州分公司的一审代理人***、***在一审庭审和答辩材料中多次捏造事实诋毁**，甚至进行人身攻击，并在法庭上进行虚假陈述。二、关于劳动关系及支付责任。邮电人才广州分公司在一审时称其与亿迅公司是技术服务业务外包关系，其将**派驻至亿迅公司完成业务外包工作，属于虚假陈述。亿迅公司的经营范围是“软件开发”，但邮电人才广州分公司的经营范围和主营业务根本没有这一项。二者的业务经营范围相差很大，根本没有重叠，二者是劳务派遣关系，不是业务外包，**主***公司承担连带支付责任合法有据。三、关于撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同。**提供的工作周报、公司主管的钉钉记录、微信工作群记录、QQ工作群记录等证据可以证明**完全胜任工作，邮电人才广州分公司自己制作提交的《交接表》也可以证实**顺利完成了大量工作，完全胜任岗位要求，邮电人才广州分公司、亿迅公司没有证据证明**在职期间不服从工作安排和管理，其构成违法解除劳动合同的证据确凿，应继续履行劳动合同。四、关于补发违法解除期间的工资。**未提供劳动是邮电人才广州分公司违法解除劳动合同故意阻碍**提供劳动，并非**主观上不提供劳动，因此邮电人才广州分公司应承担违法责任，继续支付**违法解除期间的工资。五、关于未休年休假工资。根据相关法律规定，在国内攻读硕士也应计算工龄，**累计工作时间应已超过20年，2022年全年应休年休假为15天。即使只计算邮电人才广州分公司违法解除劳动关系之前的一段时间。**2022年实际可享受的年休假天数也应为3天。另外，计算年休假工资的月工资是指劳动者应休年休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班费，年终奖、十三薪属于奖金，通信补贴等各项福利属于津贴，因此邮电人才广州分公司支付的防暑降温费、餐费补贴、节日费、通信补贴等都应列入工资总额中用于计算未休年休假工资，一审没有将奖金和通信补贴等纳入工资总额中核算月平均工资，导致年休假工资的基数计算错误。六、关于加班费。**从不知悉邮电人才广州分公司、亿迅公司有加班审批的情况，也从未见过有关加班审批的规章制度，劳动合同中也没有关于加班的规章制度。**一审提交的2022年5月11日钉钉工作群的加班通知中并没有要求提交加班审批，显然默认不需要审批，而且没有写自愿加班，显然默认是强制加班。邮电人才广州分公司、亿迅公司没有证据对此予以反驳，应承担举证不能的后果，应依法认定亿迅公司向**发布了加班通知。邮电人才广州分公司一审提交的工资条上加班***全部显示为0，恰好证明其欠付加班费。**存在加班完成工作的事实，无论是否审批都不能否认**实际加班完成了额外的工作量。根据一审起诉状统计情况，从2022年4月起，**总共加班时长70.32小时，共计加班天数：70.32/7=10.05天，邮电人才广州分公司、亿迅公司应支付的加班费总额为（21120/21.75）×10.05×150%=14638.35元。如果从2022年5月11日起算，则总共加班时长是54小时689分钟，即54+（689/60）=65.48小时，9.36天，邮电人才广州分公司、亿迅公司应支付的加班费为（21120/21.75）×9.36×150%=13633.32元。七、关于**工资。本案产生**工资差额的原因是邮电人才广州分公司、亿迅公司没有把国家规定的调休假和周末上班统计为计薪的工作日，应按21.75**向算法计发每月的应发工资差额。**主张在法定节假日及调休放假期间的工资差额是有依据的，根据《工资支付暂行规定》第十二条，国家安排的调休放假和周末上班，并不是劳动者自己放假造成停工，因此都属于计薪日，但**在职期间在调休放假和周末上班期间并没有领取正常工作时间的工资，邮电人才广州分公司、亿迅公司存在**工资的情况，具体**数额详见上诉状。八、关于五一慰问金、儿童节慰问金、十三薪、年终奖，应贯彻劳动法同工同酬的规定。《薪酬确认书》《亿迅应知应会知识培训》《福利体系》中明确约定了节日慰问金和防暑降温费，**作为被派遣员工享有与用工单位亿迅公司的劳动者同工同酬的权利，另外，本案没有证据证明**不符合年终奖和十三薪的发放条件，邮电人才广州分公司、亿迅公司应依法支付上述费用。九、关于防暑降温费。**一审提交的证据12、15、18、20均可证明存在防暑降温费。邮电人才广州分公司、亿迅公司在一审中也承认防暑降温费是一项福利待遇，既然作为一项福利待遇，其在6月份的工资条中故意将降温费减半发放，属于故意**，应予补发。十、关于确认《解除劳动合同通知书》《退回通知书》违法。邮电人才广州分公司、亿迅公司没有通知过**提交转正申请，对于**发送的异议申诉的邮件，也没有进行复核，而是直接向**发送《解除通知书》，没有给**申辩的机会，也没有通知工会，属于恶意辞退，构成违法，应予撤销。十二、本案亿迅公司对包括**在内的所有与邮电人才广州分公司签订合同的员工进行直接管理，符合劳务派遣的特征，不属于业务外包。另外，邮电人才广州分公司与亿迅公司明显构成人员、财务的混同，亿迅公司应承担连带支付责任。十三、关于失业保险金和求职补贴损失。本案非因**意愿中断就业，而是公司非法辞退，因邮电人才广州分公司、亿迅公司未按法律规定解除与**之间的劳动合同关系，亦未如实出具终止或解除劳动关系的证明，也未如实缴纳失业保险费，致使**不能享受失业保险待遇，应承担赔偿责任。十四、本案是邮电人才广州分公司、亿迅公司违法解除劳动合同，应由其承担全部诉讼费。十五、一审判决书第3页事实认定错误。**签合同时没有看到任何邮电人才广州分公司、亿迅公司的规章制度，之后也没有看到过，仲裁时公司提交的材料系伪造。一审判决第7页“原告于2022年4月7日入职，当月实际工作天数为17天”认定事实错误。**实际工作天数为18天。 邮电人才广州分公司、亿迅公司二审答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.撤销邮电人才广州分公司、亿迅公司2022年6月28日作出的《解除劳动合同通知书》，邮电人才广州分公司、亿迅公司与**三方继续履行劳动合同；2.邮电人才广州分公司、亿迅公司按照每月21120元标准支付**2022年6月29日至《解除劳动合同通知书》撤销之日的工资；3.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年未休年休假工资36413.8元；4.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年4月7日至6月28日的加班费14638.35元；5.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年4月7日至6月28日**的工资728.28元；6.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年6月1日的儿童节慰问金50元；7.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年度的第13薪26400元；8.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年度的年终奖26400元；9.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年6月的防暑降温费150元；10.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年5月1日的节日慰问金200元。 一审法院经审理查明，一、申请劳动仲裁日期：2022年6月29日。 二、仲裁请求：1.撤销邮电人才广州分公司、亿迅公司2022年6月28日作出的《解除劳动合同通知书》，三方继续履行劳动合同；2.邮电人才广州分公司、亿迅公司按照每月21120元标准支付**2022年6月29日至《解除劳动合同通知书》撤销之日的工资；3.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年未休年休假工资36413.8元；4.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年4月7日至6月28日的加班费14638.35元；5.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年5月1日至6月28的通讯费报销款400元；6.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年4月7日至6月28日**的工资728.28元；7.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年6月1日的儿童节慰问金50元；8.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年度的第13薪26400元；9.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年度年终奖26400元；10.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年6月的防暑降温费150元；11.邮电人才广州分公司、亿迅公司支付**2022年5月1日的节日慰问金200元。 三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年9月8日作出穗劳人仲案〔2022〕10197号仲裁裁决书，裁决邮电人才广州分公司一次性支付**2022年未休年休假工资差额1942.07元、2022年5月1日至6月28日的通讯费400元，驳回**的其他仲裁请求。 四、仲裁裁决履行情况：邮电人才广州分公司已于2022年11月21日向**支付2022年未休年休假工资差额1942.07元、2022年5月1日至6月28日的通讯费400元。 五、入职时间：2022年4月7日。 六、签订合同及协议情况：**与邮电人才广州分公司签订劳动合同、计划生育合同书、保密协议。其中，劳动合同约定合同期限为2022年4月7日至2025年4月6日，试用期为2022年4月7日至2022年7月6日；工作内容为技术及研发相关；劳动合同内容显示**知悉并同意邮电人才广州分公司及业务发包方的各项规章制度，并予以遵守；保密协议显示**受邮电人才广州分公司委派到亿迅公司处工作。 七、工资标准：试用期工资为21120元/月。 八、工资发放情况：邮电人才广州分公司通过银行转账方式分别发放**2022年4月、5月、6月工资18009.62元、21520元、19926.59元。 九、社会保险情况：邮电人才广州分公司为**参加社会保险。 十、2022年度年休假情况：**在职期间已休年休假1天。 十一、解除劳动合同情况：2022年6月28日，邮电人才广州分公司以**在试用期被证明不符合录用条件为由，解除与**的劳动合同。 十二、离职时间：2022年6月28日。 十三、关于劳动关系及支付责任的问题： **主张，**系与亿迅公司存在劳动关系，邮电人才广州分公司只是合同代理。**虽与邮电人才广州分公司签订劳动合同，但实际工作单位是亿迅公司，且亿迅公司发出退回通知，由邮电人才广州分公司与**解除劳动关系，故邮电人才广州分公司、亿迅公司应共同承担责任。 邮电人才广州分公司主张，邮电人才广州分公司与**签订书面劳动合同，并向**按月支付工资、缴交社保及公积金等，双方之间建立劳动关系。亿迅公司与邮电人才广州分公司是技术服务业务外包关系，邮电人才广州分公司将**派驻至亿迅公司完成业务外包工作。 亿迅公司主张，确认邮电人才广州分公司的陈述，亿迅公司与**之间不存在劳动关系，**基于劳动关系下要求亿迅公司承担相应支付责任，缺乏理据。 法院认定及理由：**系与邮电人才广州分公司签订书面劳动合同，并明知其由邮电人才广州分公司外派至亿迅公司提供劳动的事实，邮电人才广州分公司向**发放工资并缴交社保、公积金，故**与邮电人才广州分公司之间存在劳动关系，**主***公司承担用人单位相应责任缺乏理据，一审法院不予支持。 十四、关于继续履行劳动合同及后续工资的问题： **主张，其完全胜任工作岗位要求，邮电人才广州分公司、亿迅公司属于违法解除劳动合同，且邮电人才广州分公司、亿迅公司仍对外招聘员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，三方应继续履行劳动合同。 邮电人才广州分公司主张，**在试用期内被派遣单位退回，其不符合录用条件，邮电人才广州分公司依法解除双方劳动合同，不存在继续履行的前提。且**此前工作内容已由其他同事接手，公司已无该岗位要求，**在职期间不服从公司安排及管理，不配合工作交接，双方信用关系破裂，已无继续履行的基础。 法院认定及理由：**虽主张应继续履行劳动合同，但邮电人才广州分公司明确表示**无法胜任原工作岗位，不同意继续履行，双方就继续建立劳动关系无法达成合意，鉴于劳动关系应由用人单位与劳动者双方协商一致，本案双方现已不具备继续履行劳动合同的条件，故一审法院对**该项主张不予支持。**离职后并未继续向邮电人才广州分公司提供劳动，其主张离职后工资理据不足，一审法院不予支持。 十五、关于2022年未休年休假工资的问题： **主张，其2000年参加工作，享有15天年休假。**2022年4月7日入职，经折算，2022年应享年休假11天。在2022年6月28日，**已休1天，由于邮电人才广州分公司、亿迅公司违法解除导致无法休完。因此，邮电人才广州分公司、亿迅公司应按转正后工资26400元支付未休年休假工资。 邮电人才广州分公司主张，**工作年限19年，对应年度年休假10天。**在职期间2022年4月7日至2022年6月28日共83天，经折算其2022年的年休假为2天，实际已休1天。邮电人才广州分公司已按仲裁委裁决金额向**支付1942.07元。 法院认定及理由：根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，累计工作时间应为实际在岗在职期间，**主张其就读研究生期间应合并计算累计工作时间缺乏依据，一审法院不予采纳。根据**实际在岗在职期间，一审法院认定其2022年全年应休年休假为10天，经核算，**2022年度实际可享受2天。**于试用期期间被解除劳动关系，故应以其试用期工资计算未休年休假工资，一审法院认定邮电人才广州分公司应向**支付2022年度未休年休假工资差额1942.07元。鉴于邮电人才广州分公司已于本案仲裁裁决作出后实际履行，故**该项主张，一审法院不予支持。 十六、关于加班费的问题： **主张，公司主管主动对包括**在内的成员提出了加班要求，并且有考勤记录证实。即使邮电人才广州分公司、亿迅公司约定员工加班需企业审批，也是不符合法律规定的，不能成为规避支付加班工资的借口。经核算，**2022年4月至6月累计加班70.32小时，邮电人才广州分公司、亿迅公司应支付加班费总额为14638.35元。 邮电人才广州分公司主张，无法核实亿迅公司加班通知，即使确有该通知，邮电人才广州分公司也不存在欠付加班工资的情况。亿迅公司并非强制要求加班，仅告知加班同事可以订餐报账。**知悉认可的两公司考勤休假管理办法，加班均应提交加班申请，但**从未按规章制度提交加班审批。即使**确实存在延迟打卡下班的情形，也不必然等于**存在加班的事实，**也未能提供其他证据证明。并且，**在所谓的加班通知之前，于2022年4月就存在未能在正常工作时间内完成本职工作，未提交加班申请的延迟打卡下班情况，并非公司要求。 法院认定及理由：**在知悉邮电人才广州分公司、亿迅公司考勤制度的情况下，并未提交加班审批材料，仅以打卡记录主张加班情况，无其他证据佐证，理据不足，一审法院不予采纳。 十七、关于通讯费报销款的问题： 法院认定及理由：双方就该项仲裁裁决均未提起诉讼，且邮电人才广州分公司已向**支付2022年5月1日至6月28日的通讯费400元，一审法院予以确认。鉴于邮电人才广州分公司已于本案仲裁裁决作出后实际履行，故**该项主张，一审法院不予支持。 十八、关于**工资的问题： **主张，2022年4月共21个工作日，只有4月1、2、6日三个工作日未上班，应扣除的缺勤工资是2913.1元，但邮电人才广州分公司实际扣除3641.38元，多扣了728.28元。 邮电人才广州分公司主张，**于2022年4月7日入职，当月工作时间为18个工作日，应发工资为18009.62元（21120元/月÷21.75天/月×18天+其他津贴补贴331元+节日费200元），邮电人才广州分公司已足额支付，不存在**工资的情形。 法院认定及理由：**于2022年4月7日入职，当月实际工作天数为17天。邮电人才广州分公司实际向**支付2022年4月份工资18009.62元，经核算，并不存在未足额支付工资的情形，故一审法院对**该项主张不予支持。 十九、关于节日慰问金、2022年度的第13薪及年终奖的问题： **主张，根据《福利体系》及《亿迅公司应知应会知识培训》年度薪酬结构，邮电人才广州分公司、亿迅公司应支付2022年5月1日、2022年6月1日节日慰问金及2022年度的第13薪、年终奖。 邮电人才广州分公司主张，**与邮电人才广州分公司建立劳动关系，其薪酬复利待遇应以邮电人才广州分公司的录用通知书、薪酬确认书及劳动合同约定为准，不适用亿迅公司的薪酬福利体系。年终奖金带有福利性质，由企业自主决定。**并未提供证据显示双方就上述福利待遇作出过明确约定，且其自身不符合年终奖金及13薪的发放条件。 法院认定及理由：**系与邮电人才广州分公司建立劳动关系，故应适用邮电人才广州分公司的薪酬体系。本案现有证据未能体现双方之间就**主张的节日慰问金、年终十三薪及年终奖进行过相应约定，邮电人才广州分公司作为用人单位有权自主订立福利待遇体系，根据自身经营状况予以发放，故一审法院对**上述主张不予支持。 二十、关于防暑降温费的问题： **主张，根据广东省人力资源和社会保障厅《关于调整我省高温津贴标准的通知》等国家有关规定，广东省高温费的法定标准是300元/月，属于强制性规定。而邮电人才广州分公司、亿迅公司故意在2022年6月份减半发放，应予补发。 邮电人才广州分公司主张，**的工作环境为空调开放的室内，并非《广东省高温天气劳动保护办法》规定享有法定防暑降温费的主体，且**并未提供证据证明双方就该费用进行过约定，应以实际发放为准。 法院认定及理由：本案现有证据未能体现双方之间就**主张的防暑降温费进行过相应约定，且**的工作岗位并不符合法定要求必须发放高温补贴的范围，邮电人才广州分公司作为用人单位有权自主根据自身经营状况予以发放，故一审法院对**该项主张不予支持。 一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。**系邮电人才广州分公司的员工，双方依法存在劳动关系，当事人的合法权益应当受到法律保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下： 驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，二审期间，**提交30组证据：证据1.《二审附表1：**工资表，月平均工资》，拟证明采用21.75天计算，法定节假日调休放假和周末上班列入计薪日，核算出邮电人才广州分公司、亿迅公司**工资5097.93元，并核算出**月平均工资为28460.86元。证据2.国务院关于修改《全国年节及纪念日放假办法》的决定，拟证明国家规定法定的年节假日为11天，该11天都必须作为计薪日发放工资，但并未对调休放假期间是否发放工资作出规定。本案中，只有2022年5月1日劳动节和2022年6月3日农历端午当日是法定节假日。证据3.国务院办公厅关于2022年部分节假日安排的通知，拟证明国务院安排放假调休时间远超11个法定节假日，《二审附表1：**工资表，月平均工资》计算方式正确。证据4.2022年4月，5月，6月的日历，拟证明《二审附表1：**工资表，月平均工资》计算方式正确。证据5.关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号），拟证明**累计工作时间显然已经超过20年。证据6.《国家教育委员会、劳动部、人事部关于***和在职人员考取硕士生学习期间工龄计算问题的通知》(教高〔1990〕001号)，拟证明教高〔1990〕001号亦规定国内硕士生学习期间计算工龄，广东省的粤人发〔2006〕165号文也是基于教高〔1990〕001号制定的，而且该文件也仍然有效。证据7.关于教高〔1990〕001号文件的咨询，拟证明教高〔1990〕001号文件仍然有效。证据8.咨询教高〔1990〕001号文件解读，拟证明教高〔1990〕001号文件仍然有效，**攻读硕士学位国家规定学制3年，该3年应当被认定为连续工龄和累计工作时间。证据9.网上查询到的邮电人才广州分公司牵涉大量官司的记录，拟证明该公司的违法意识根深蒂固，无法进行正当协商，一审法院将“协商一致”作为判断劳动合同是否继续履行的条件，明显是错误的，同时证明该公司没有软件研发的业务，只有诉讼业务。证据10.2022年6月13日在职期间查询到两公司的工商注册信息，拟证明本案不是业务外包，而是劳务派遣。证据11.2023年11月15日查询两公司的股东信息，拟证明两公司属于关联公司，应互相承担连带责任。证据12.邮电人才伪造材料的35,36,42页，拟证明邮电人才广州分公司临时伪造材料。证据13.**钉钉工作记录2，拟证明**成果众多，业绩优异，完全胜任工作岗位，不可能考核不合格，应继续履行合同。证据14.**的工作成果之一：49页需求分析报告，拟证明**成果众多，业绩优异，完全胜任工作岗位，不可能考核不合格，应继续履行合同。证据15.最高院涉劳动争议指导案例18号，拟证明本案属于违法解除，应继续履行合同。证据16.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，拟证明本案不存在第二十一条规定的不能继续履行的情形，并且混同用工必须承担连带责任。证据17.江苏省企业职工基本养老保险权益记录单，拟证明证据18《累计工作时间汇总表》的真实性。证据18.《累计工作时间汇总表》，拟证明从2000年10月-2022年4月，**已先后在其他单位累计工作248个月(包括2002.09-2005.07攻读硕士期间)，超过20年，且入职前后都在连续工作，因此应享有全年应休年休假15天。证据19.《加班时长统计表》拟证明**加班时间70.32小时。证据20.160页证明存在加班事实的QQ和微信工作记录，拟证明：**的实际加班情况远超70.32小时。证据21.与同事***信讨论公司加班情况，拟证明：**存在加班的事实，亿迅公司长期指令员工加班，实际并不存在加班审批。证据22.佐证公司实施了指令性加班的QQ记录，拟证明：公司有安排**在内的项目组成员加班的通知。证据23.参考资料7份、证据24.自愿加班的案例、证据25.人力资源部指导案例、证据26.关于加班费的判例，拟证明：1.即使员工与公司签订了放弃加班费的协议，该协议免除了用人单位的法定责任、排除可劳动者权利，属于显示公平，应认定为无效，更何况本案没有签订放弃加班费的协议；2.本案**提交的证据能够证明加班的存在，公司并未提交证据反驳或作出合理解释，应承担不利后果，且公司主张的加班审批制度仅为应诉临时制作，**并不知情；3.已有类案生效判决，公司称加班未经审批，但法院最终仍支持了加班费的诉请。证据27.《广州市失业登记办理指南》及**的失业登记资料，证据28.12345政府热线申请失业保险待遇的记录，拟证明：**已办理了失业登记，符合领取失业保险金的条件，由于公司的原因导致不能领取失业保险待遇，其应当赔偿损失。证据29.虚假的亿迅《转正管理办法》第三条，拟证明：该虚假材料不适用于本案。证据30.与亿迅公司人力**的微信记录和邮件记录，拟证明：**对于与邮电人才广州分公司签订劳动合同明确提出异议并实际履行，**承诺说服亿迅公司直接签订合同，后来合同由邮电人才广州分公司单方**，并非**本意，**不知情。 亿迅公司质证意见为：**二审提交的证据已超举证期限，法院不应采纳。对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，邮电人才广州分公司已足额发放2022年4月、5月、6月的工资，**与邮电人才广州分公司并未对节日慰问金、第13薪、年终奖进行明确约定，不属于**的工资构成。对证据2-4的真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不认可，**将节日放假调休简单等同于法定节假日的认知错误。**于2022年4月7日入职邮电人才广州分公司，其中4月24日为五一劳动节放假调休，当月实际工作天数应为17天。邮电人才广州分公司已足额发放2022年4月的工资18009.62元。对证据5的真实性、合法性、关联性认可，邮电人才广州分公司已按劳动仲裁结果足额支付未休年休假差额。对证据6、7、8的真实性、合法性认可，不认可其关联性，该证据与本案无关，**主动辞职后脱产攻读硕士，并非在职人员考取硕士研究生，不属于通知文件中适用对象。对证据9的真实性、合法性、关联性不认可，与**的上诉请求无关，与亿迅公司无关，无法确认。认可证据10、11的真实性、合法性，不认可其关联性及证明目的，亿迅公司与邮电人才广州分公司分别是不同的法律主体，邮电人才广州分公司的经营范围和资质具有合法承接亿迅公司外包业务的资格，双方业务外包合同经合法签署并实际履行。对证据12的真实性、合法性、关联性认可，对**的证明目的不认可，亿迅公司的考勤制度合法有效，亿迅公司、邮电人才广州分公司一审提交的证据足以证明**知悉公司的考勤制度。不认可证据13、14的真实性、合法性、关联性，该记录与分析报告为**自行拟写，无公司或上级领导的客观评价，不能反映**实际的工作情况。员工试用期工作表现、考核过程及结果，应以公司的规章制度为准，经服务部门直线经理适岗性考核评价及部门经理综合考评，**的技术能力不能承接起亿迅公司的需求，不符合工作要求，故亿迅公司将**退回邮电人才广州分公司。对证据15、16的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与本案无关。对证据17的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认可邮电人才广州分公司对**工作年限为19年的计算方式。对证据18的真实性、合法性、关联性不确认，该表为**自行制作。对证据19的真实性、合法性、关联性不确认，该表为**自行制作，根据邮电人才广州分公司一审提交的加班申请，即使**存在延迟打卡下班的情况，也不等于**存在加班事实，不排除其因个人原因滞留单位，**也未提供证据证明其延迟离开单位期间系为单位提供劳动或系因完成单位安排的加班任务。对证据20、21、22的真实性、合法性、关联性不确认，根据考勤制度，加班均应提交加班申请，从聊天记录内容上看，多为个人之间的技术交流，没有体现单位指令性强制加班要求或上下级管理关系产生的工作安排。对证据23、24、25、26的真实性、合法性、关联性不确认，该证据与本案无关。对证据27、28的真实性、合法性、关联性不确认，该证据与本案无关，本证据对应的上诉请求为二审新增的独立诉讼请求，法院依法不应审理。对证据29的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，亿迅公司有明确的转正管理规章制度，根据《劳动合同》第十二条的约定，**知悉并同意亿迅公司的各项规章制度，并予以遵守，邮电人才广州分公司按照转正管理制度流程，确认**试用期内绩效不合格，不符合录用条件，不予转正。对证据30的真实性、合法性、关联性不确认，从聊天记录和邮件内容可以看出，**明确知道是与邮电人才广州分公司签订劳动合同建立劳动关系，未与亿迅公司签订劳动合同。 本院认为，本案争议的焦点是继续履行劳动合同及后续工资、连带支付责任、2022年未休年休假工资、加班费、**的工资、儿童节慰问金、节日慰问金、2022年的第13薪、年终奖、防暑降温费、解除理由违法、退回理由违法及撤销《服务人员退回通知书》、确认不属于业务外包、失业保险金损失和求职补贴损失等问题。**上诉称：1.撤销邮电人才广州分公司、亿迅公司于2022年6月28日作出的《解除劳动合同通知书》，邮电人才广州分公司、亿迅公司与**继续履行劳动合同；2.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司按照每月21120元的标准共同支付**2022年6月29日至《解除劳动合同通知书》撤销之日的工资；3.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年未休年休假工资5909.20元；4.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年4月7日至6月28日的加班费14638.35元；5.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年4月7日至6月28日**的工资5097.93元；6.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年6月1日的儿童节慰问金50元；7.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年的第13薪6072元；8.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年的年终奖6072元；9.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年6月的防暑降温费150元；10.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**2022年5月1日的节日慰问金200元；11.确认邮电人才广州分公司、亿迅公司作出的《解除劳动合同通知书》载明的解除理由违法；12.确认亿迅公司于2022年6月24日作出的《服务人员退回通知书》载明的退回理由违法，并改判撤销该《服务人员退回通知书》；13.确认本案为合同代理、混同用工或劳务派遣，确认不属于业务外包，改判亿迅公司承担连带支付责任；14.改判邮电人才广州分公司、亿迅公司共同支付**失业保险金损失和求职补贴损失共计5238元；15.本案一、二审诉讼费由邮电人才广州分公司、亿迅公司承担；16.撤销一审判决。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，结合各方陈述及提交的证据，本院分析如下： 关于继续履行劳动合同及后续工资、连带支付责任、**的工资、儿童节慰问金、节日慰问金、2022年的第13薪、年终奖、防暑降温费等问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。**虽对上述问题持有异议，但其提交的证据并不足以证实其主张，故本院不予支持。 关于2022年未休年休假工资问题。**在2000年参加工作，后又于2002年9月至2005年7月脱产攻读硕士研究生并获得相应毕业证书，于2022年4月7日入职邮电人才广州分公司，2022年6月28日，邮电人才广州分公司与其终止劳动关系。对于脱产攻读硕士研究生期间是否应计入未休年休假基数的问题，《国家教委、劳动部、人事部关于***和在职人员考取硕士生学习期间工龄计算问题的通知》第二条规定：“在职人员考取国内硕士生，学习期间计算工龄。在职人员出国攻读硕士学位研究生，获得硕士学位回国工作后，在规定的学习年限内也计算工龄”，《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》第二条规定：“关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的‘累计工作时间’，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定”，**脱产攻读硕士研究生期间的时间应作为计算未休年休假的依据，**的工作年限已过20年，应每年享受15天年休假，结合**工作经历、社保缴费证明及在邮电人才广州分公司工作时间，经核算，**在邮电人才广州分公司工作期间的年休假为3天，一审法院以**试用期工资标准计算未休年休假工资并无不当，本院予以确认，**在此期间已休1天，邮电人才广州分公司已支付**1天年休假工资1942.07元，其还应向**支付另外1天的未休年休假工资1942.07元。 关于加班费问题。**为证实在案涉期间存在70.32小时的加班，提交了微信聊天记录、考勤记录等证据予以证明，其中其所在群的微信聊天记录中有明确载明：“@所有人，部门定5、6两月为冲刺月，定每周2、3、4晚上加班到9点，可以订餐报账”，其与“亿讯**”的聊天记录载明：“你们最近都在加班吗”“是的”“5-6月份”，上述聊天内容与**提交的考勤记录基本相符，邮电人才广州分公司虽对此不予确认，但其并无充足证据推翻上述事实，依照上述法律规定，因邮电人才广州分公司未提交考勤记录等证据予以证实其主张，其依法应承担举证不能的法律后果，故本院采信**的此项主张，并按工资的150%计算**的加班费。但对于计算加班费的基数，鉴于双方签订的《劳动合同》有载明“乙方正常工作时间工资标准（计算加班工资基数），……乙方试用期工资为8448元/月”，工资信息亦载明基础工资为8448元，故本院以8448元/月的基础工资进行核算，邮电人才广州分公司应向**支付2022年4月7日至6月28日加班费5121.24元（8448元/月÷21.75天÷8小时×70.32小时×150%），对于**此项超出的诉请，本院不予支持。 关于解除理由违法、退回理由违法及撤销《服务人员退回通知书》、确认不属于业务外包、失业保险金损失和求职补贴损失等问题。鉴于**并未在仲裁中就上述问题提起仲裁，邮电人才广州分公司亦不同意在本案中一并处理，且上诉请求应为以法律事实为基础提出的确认、给付或变更之诉，上述部分请求属于对事实的确认，而事实认定不属于诉讼请求**，故本院不予调处。 综上所述，对**的部分上诉请求，本院予以支持；一审法院认定事实部分有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下: 一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2023）粤0106民初3123号民事判决； 二、广东邮电人才服务有限公司广州分公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向**支付2022年未休年休假工资1942.07元； 三、广东邮电人才服务有限公司广州分公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向**支付2022年4月7日至6月28日加班费5121.24元； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由广东邮电人才服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由广东邮电人才服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**增 二〇二四年四月九日 书记员　　*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。