***与***、***、广东中外建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤05民终859号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月8日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。

委托诉讼代理人：王林杰，江西柴郡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1950年6月23日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年10月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。

被上诉人（原审被告）：广东中外建集团有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区，统一社会信用代码914401011933511566。

法定代表人：吴利鹏，总经理。

委托诉讼代理人：蔡岱侬，广东盈信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金敏，广东盈信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市宜东房地产开发有限公司，住所地广东省汕头市澄海区，统一社会信用代码91440515669897462Q。

法定代表人：刘安翠。

委托诉讼代理人：林楚南，宜华企业（集团）有限公司职员。

委托诉讼代理人：沈妙喜，宜华企业（集团）有限公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、***、广东中外建集团有限公司（以下简称中外建公司）、汕头市宜东房地产开发有限公司（以下简称宜东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部原审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决事实认定及法律适用均有明显错误且程序违法，中外建公司应当对***、***的债务承担连带责任。（一）原审法院事实认定错误。***、***与中外建之间存在挂靠关系，***、***借用中外建的资质进行海湾尚景工程建设，是工程实际承包人，拥有项目的经济事务处理权，以中外建的名义与***签订工程分包合同。合同（泥水工）工程的发包人是海湾尚景南区一期花园工程项目部，在合同盖章页发包人处盖章的是“中外建宜华•海湾尚景花园项目部”，合同及产生的权利、义务与责任均应由中外建公司承担。公章是真是假都不影响***、***以中外建的名义与***签订工程分包合同的认定。理由包括：1、最高人民法院的（2015）民申字第3402号民事裁定书确立的裁判规则“因行为人与本人之间存在挂靠关系，足以使相对人有理由相信本人印章的真实性以及行为人得到了本人的授权，即使印章是伪造的，行为人的行为也构成表见代理”，本案***、***之间存在挂靠关系，即便在“内部责任施工承包合同（泥水工）”上加盖的印章是伪造的也构成表见代理；2、《九民纪要》第四十一条“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”***是中外建授权的工地施工负责人，并且在“内部责任施工承包合同（泥水工）”的法定委托人处签字，***有理由相信加盖该公章的真实性，况且***作为普通百姓，不可能在市场经济活动中对于此种情形下加盖的公章进行鉴定，法律也不可能要求***尽到如此之高的注意义务。3、“内部责任施工承包合同（泥水工）”与中外建向宜东公司借款的“借款承诺书”的加盖的公章印文一致，均为“中外建宜华•海湾尚景花园项目部”，说明在项目部的日常工作过程中，在***提交的合同中盖章的“中外建宜华•海湾尚景花园项目部”公章是现实存在的，且在与发包人宜东公司的往来中使用过该公章，***更加有理由相信其真实性。（二）一审法院适用法律错误，且程序违法。1、一审法院判决中外建不承担连带责任的根据是《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条，该规定不属于法律、法律解释或者司法解释，也不是行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，原审法院在判决主文中直接引用该条款属法律适用错误。2、一审判决程序违法。一审法院对承包合同中落款印章印文不予采信，该认定有两处程序违法：一是，违反程序法先刑后民的原则，法律为了避免同一事实出现不同的认定，规定了先刑后民的原则，先刑后民不仅包括判决上的先刑后民原则，也包括事实认定上的先刑后民，中外建提供的广东省广州市人民检察院检验鉴定文书，来源于***、***涉嫌伪造公章的刑事案件，在刑事案件尚未定案之前，一审法院直接在民事案件中认定该公章是伪造的，违反程序法的先刑后民原则；二是，违反民事诉讼法举证期限的规定，中外建并未依照民诉法的规定在举证期限内提交鉴定申请，中外建提交广东省广州市人民检察院检验鉴定文书的时间是第一次开庭后，早已过举证期限，本就不应当采信。（三）原审判决违反“同案同判”的精神。汕头市升建轻质材料厂有限公司因货款纠纷起诉中外建，案件经汕头市中级人民法院（2018）粤05民终982号民事判决书终审确认“关于中外建公司在一审庭审后提出的鉴定申请问题。中外建公司在举证期限内及本案庭审辩论结束前均未提出司法鉴定，后通过邮寄方式逾期提出司法鉴定申请。而升建公司收到中外建公司提交的盖有公章的中外建营业执照复印件，认可***是涉案项目部的承包人，《销售合同》由***签字并加盖项目部印章，对于升建公司而言其完全有理由相信中外建营业执照上的公章及《销售合同》上项目部公章的真实性。因此，原审法院不予同意中外建公司提出的鉴定申请并无不当。”并最终判决中外建承担货款清偿责任。上述案件与本案，系同一项目工地的纠纷，而且就法律保护优先性而言，货款属于普通债权，工程款聚集的是广大农民工的心血，应当是更优先于货款，在已有判决中外建对货款承担还款责任的情况下，一审法院居然还在工程款的案件中判决中外建不承担连带责任真是滑稽。二、宜东公司作为工程发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宜东公司作为工程的发包人，应当对其已付清工程款承担举证责任，而庭审中宜东公司提交的证据无法证明工程款已付清，那么就应当承担举证不能的不利后果，对***起诉的案涉工程款承担连带清偿责任。

***辩称，按照一审庭审意见，接受一审判决。

***辩称，按照一审庭审意见，接受一审判决。

中外建公司辩称，一、***、***并非以中外建公司的名义，而是以其个人名义与***签订合同及结算，与中外建公司毫无关联，更不构成表见代理。***是系列案件【指：（2019）粤0515民初1172、1173、1185、1203、1206、1545、1546号案】中的1541号案的原告，上述7个案件业经一审法院审理作出判决，系列案中的实际施工人等原告均对一审法院经审理认定的“本案原告并未提供充分的证据证实被告***、被告***以被告中外建公司的名义与原告签订工程分包合同，因此，拖欠原告的工程款应由被告***、被告***承担付款责任，原告请求被告中外建公司对被告***、被告***的债务承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳”没有异议，也没有上诉，判决均已生效。而***作为相同系列案中的一个实际施工人，与上述7个生效系列案情况相同，都是***、***自行与其签订合同及结算的，本案与其它系列案的区别在于：***与陈、谢所签的承包合同上发包人处出现已被鉴定查明为假印章所盖“中外建宜华•海湾尚景花园项目部”的印文，但上述虚假印文的存在，无法证明***、***以中外建公司的名义与***签订施工合同，也无法证明***、***的行为构成表见代理，相关事实及理由阐述如下：首先，在本案一审2019年12月6日第一次开庭时，审判员调查案涉施工合同上的印章是谁所盖时，***回答：“该印章是我们签好合同后盖的，我签字的时候没加盖印章，是被告***找他属下人加盖的。”***也承认签订合同时并没有加盖印章的事实。鉴于***与***均承认签订合同时没有盖章，广州市公安局黄埔分局因办理***、***涉嫌伪造公司印章罪一案的需要委托广东省广州市人民检察院检察技术处（司法鉴定中心）进行鉴定，并在本案一审第一次开庭之后的2019年12月10日经鉴定确认案涉《海湾尚景南区（一期）花园工程项目部内部责任施工承包合同（水泥工）》上的“广东中外建集团有限公司宜华•海湾尚景花园项目部”上发包人签名（盖章）处的“广东中外建集团有限公司宜华•海湾尚景花园项目部”印文与中外建公司经备案登记的项目部印章样本印文不是同一枚印章所盖。可见，案涉施工合同上的印文为假印章所盖是不容置疑的事实。此后，在本案一审2020年4月22日第二次开庭时，***的代理人不顾上述***关于签订案涉合同时没有盖章的事实，扭曲是***授意一工作人员盖的，***则激动地反驳称：连***都承认双方签字时无加盖该印章，故原告代理人称该印章是其盖的是无稽之谈。对***的反驳，***及其代理人都哑口无言。至此事实已经非常明了，即***与***签订该合同时发包人一栏根本没有加盖印章，则***是以其个人名义与***签订的施工合同及结算是毋庸置疑的事实，不管事后是***或是***盖上假印章，都与中外建公司毫无关联，可见***的行为无法使相对人***有理由相信***享有中外建公司对外签订建设工程施工合同的代理权，故不构成表见代理。那么，根据合同相对性的原则，签订合同的相对方是***，而非中外建公司，因该合同引发的债权债务纠纷均由***和***自行承担，中外建公司无须承担任何责任。其次，中外建公司已提交证据证明中外建公司在向***、***发放《任命书》时已明确界定陈、谢二人的权限，***、***二人无权以中外建公司的名义对外签署文件或合同。本案中***、***也没有以中外建公司的名义与***签订施工合同。再次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条规定，是否构成表见代理应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，且相对人是否尽到合理注意义务，在主观上是否善意且无过失。***和***均承认签订合同时根本没有盖章，可见***对***没有代理权限一事完全知晓而与之签订合同，故其主观上并非善意且无过失。最后，2018年2月6日***只与***、***结算及签署《班组结算单》，但没有要求中外建公司参与的事实也证明了***明知案涉施工合同与中外建公司无关联。二、一审法院认定中外建公司收到宜东公司的工程款及借款合计121605000元之后已全额支付给挂靠人***、***，***明知上述事实还要求中外建公司对***、***所拖欠的工程款承担偿付责任是毫无道理的；三、***上诉所列案例对本案根本没有可参照性，无法作为否定一审判决的依据。其一，最高人民法院（2015）民申字第3402号民事裁定书中认定湛江一建的事后追认行为是其应承担责任的原因。而本案并不存在类似情形，中外建公司从没追认过陈、谢与***签订合同的行为或结算行为，因此该案对本案没有可参照性。其二，汕头市中级人民法院（2018）粤05民终982号案是买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷，案由不同、案情不同、适用的法律也不相同。该案不仅与本案无关联，而且没有可参照性。四、***关于“原审法院适用法律错误”的理由不成立。首先，***只是对原审法院在“本院认为”的裁判说理部分援引《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的规定有异议。而《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定，合法的规范性文件可以作为裁判说理的依据。鉴于现行法律法规、司法解释对建设工程挂靠纠纷中的工程款支付责任问题没有明确的规定，广东省高级人民法院发布上述与法律法规、司法解释没有冲突的指导性文件，原审法院根据省高院的要求予以执行是无可非议的。其次，***在一审第一次开庭审理期间明确要求法院适用上述规定审理本案，在其代理律师的代理词中也选择适用，可见，***的上诉理由不能自圆其说，其关于“原审判决适用法律错误”的说法是自相矛盾的。五、原审判决程序合法。其一，本案并不以***、***涉嫌伪造公司印章罪的审理结果为依据，故并不存在先刑后民的情形。涉案印章印文已经权威司法机关--广东省广州市人民检察院检察技术处（司法鉴定中心）鉴定为假，该鉴定既来源于刑事案件且经刑事程序鉴定得出的，就无需经民事诉讼程序当事人协商确定鉴定机构。在本案一审第二次开庭时，***的代理人提出了“先刑后民”的观点，审判员询问是否认为本案应适用先刑后民原则而中止审理时，其代理人立即回答：“不是该意思……本案不属于必须以刑事案件处理结果作为前提的民刑交叉案件，不需要先刑后民”，现又以先刑后民原则认为原审程序违法，可见其上诉理由根本没有事实依据，也没有法律依据支撑。其二，本案因管辖权异议上诉被汕头市中级人民法院驳回，中外建公司在2019年11月27日接到一审法院的开庭通知立即提出了鉴定申请，在2019年12月6日第一次开庭时法庭调查环节中法庭询问中外建公司是否申请鉴定，中外建公司明确回答：申请鉴定。这符合民诉法解释在第一次庭审辩论结束前提出的规定，没有超过期限，而广东省广州市人民检察院检察技术处（司法鉴定中心）于2019年12月10日作出鉴定意见通知书，中外建公司拿到该鉴定意见书立刻提交给原审法院，因受疫情影响，原审法院于2020年4月22日本案第二次庭审时依法组织了质证，同日中外建公司向法院提出撤回2019年11月27日的鉴定申请。不存在违反民事诉讼法规定的情形，原审审判程序合法。综上所述，原审判决对本案认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，请求二审法院依法驳回***对中外建公司的上诉请求。

宜东公司辩称，一、宜东公司与***、***、***不存在合同关系，***主张在欠付工程款限额内支付工程款缺乏事实依据和法律依据。二、宜东公司与中外建公司不存在未付工程款的问题。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***立即向***支付工程款652002.21元，并按月利率3%赔偿自2018年2月6日起至付清之日止的损失（暂计至2019年7月为352081.08元）；2.判令中外建公司对***、***的上述债务承担连带清偿责任；3.判令宜东公司在欠付工程款范围内对***、***的上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案全部诉讼费用由***、***、中外建公司、宜东公司承担。

一审法院认定事实：2015年初，***、***与宜东公司协商承包宜东公司开发的宜华•海湾尚景花园南区一期住宅工程项目，后***、***联系中外建公司作为工程施工项目的挂靠单位。2015年4月15日,宜东公司与中外建公司签订《建设工程施工承包合同》，承包范围为“广东新长安建筑设计院有限公司设计的宜华•海湾尚景花园住宅小区南区一期工程”施工图纸内的房建工程。承包方式为总承包，由中外建公司包工、包料、包工期、包质量、包管理、包安全文明管理进行施工；暂定合同总造价为136780000元；合同附件工程质量保修书约定了各项工程的质量保修期，除明确工程名称外，对其他项目的保修期约定为1年；双方还约定了其他条款。***、***作为中外建公司的委托代表在合同上签字。2015年4月30日,该工程项目开工，中外建公司同日任命胡小平为项目经理。2018年11月16日，工程竣工验收。工程施工过程中，***、***把该工程项目其中的A6、A7幢的泥水工程分包给***，双方签订了书面施工承包合同（泥水工）。2018年2月6日，***与***、***进行结算，工程结算总款6411002.21元，扣除保修金210568.91元，扣除已支付工程款5459000元，结算后余款741433.30元。结算后，***、***又付还***工程款300000元。

另查明，***及***、***均未取得建设工程施工资质；截至2018年11月1日，宜东公司支付给中外建公司工程款121605000元，双方未对工程款进行结算。中外建公司已将收到的工程款付给***、***。

一审法院认为，本案是一宗建设工程施工合同纠纷。因***未取得建设工程施工资质而承包建设工程，违反法律的强制性规定，故***与***、***达成的施工承包合同（泥水工）无效。因宜华•海湾尚景花园住宅小区南区一期工程竣工并验收合格，应视为***承建的工程也验收合格，***与***、***就工程款进行结算，***、***已接受***的劳动成果，虽建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款应予支持的规定，***要求***、***付还尚欠工程款及自2018年2月6日起至付清之日止的利息损失，理由充分，应予支持，***主张利息损失按月利率3%计算,没有依据，不予支持；***请求的利息损失的利率可按最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）精神确定；因工程验收合格至今已超过一年的质量保修期，因此，***、***应付还***尚欠的工程款为总工程款6411002.21元，扣除结算时己支付的5459000元及结算后支付的300000元为652002.21元。***、***与中外建公司是挂靠和被挂靠的关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第二十二条关于“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，本案***并未提供充分的证据证实***、***以中外建公司的名义与***签订工程分包合同，因此，拖欠***的工程款应由***、***承担付款责任，***请求中外建公司对***、***的债务承担连带清偿责任，缺乏事实根据和法律根据，不予采纳；因中外建公司与宜东公司对工程款尚未结算，且双方的建设工程施工合同纠纷还在诉讼中，宜东公司是否尚欠中外建公司工程款无法确认，因此，***要求宜东公司在欠付工程款范围内对***、***的债务承担连带清偿责任，本案不作处理。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，第十七条、第十八条第（二）项规定，判决：一、***、***应于本判决生效之日起十日内付还尚欠***的工程款652002.21元及该款自2018年2月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13836.75元、减半收取计6918.37元，由***负担1918.37元，***、***负担5000元。

一审查明的事实，有相关证据予以证明。

二审中，中外建公司提交了如下5份材料拟作为补充证据：1、营业执照、2、委托书、3、申请用款单、4、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明***所举（2019）粤05民终982号案与本案没有关联，且与本案不具有可比性，不能将该案作为本案的参考案例；5、（2019）粤0515民初1172、1173、1185、1203、1206、1545、1546号案《民事判决书》及生效证明，拟证明与本案同为系列案件的另7案实际施工人均对一审判决没有异议，没有上诉，现上述7案已生效。本院认为上述材料与本案审理没有关联，不予作为新证据采信。

二审中，***陈述，其经过老乡介绍认识***，找***做涉案泥水工项目，是与***协商工程款、签订合同，是***和***发包的工程；其不清楚***是不是有权代表中外建签订合同，只知道***是老板，做这么大的建筑工程必须挂靠建筑公司，故签订合同时向***、***提出要求，必须加盖建筑公司的章；签订合同时只有双方签名，没有盖章，没有带走，两三天后回来找***拿了盖好章的合同。

***陈述，***是与其签订的合同，只有两人签名，***要求其盖建筑公司的印章，其没有答应，和***说明了承包的其他各个班组都没有盖章的；涉案合同上的印章不是***盖的，这个章具体是怎么盖的不清楚。

本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

***上诉主张***、***是以中外建公司名义与其签订涉案合同，中外建公司应承担连带清偿责任。经查，***已承认涉案合同是***、***发包，***是与***签订合同，签订合同时只有双方签名，没有盖章。***以***做这么大的建筑工程必须挂靠建筑公司而要求***加盖建筑公司的章，但***没有答应其要求。涉案合同上谁加盖的印章，没有证据证实，且该加盖的印章根据中外建公司提交的司法鉴定书结论是不是中外建公司的印章所加盖。因此，应当认定***是与***个人签订的合同，双方认可发包人是***、***。虽然***挂靠于中外建公司，但涉案合同***是个人名义与***签订，不是以中外建公司名义签订，合同责任应由***、***承担。***要求中外建公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，其上诉主张本院不予支持。

***在一审庭审中将《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》作为其请求中外建公司承担连带清偿责任的依据，一审判决在“本院认为”说理中引用该《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，并非***所称“在判决主文中直接引用该条款”，一审判决没有违反法律规定。***所称***构成表见代理、印章真假不影响中外建公司承担连带责任等主张，均与其自认是与***签订合同相矛盾，***就此提出的一审适用法律错误、程序违法的主张，理由不成立，本院不予支持。

***自述并不知道宜东公司是否欠中外建公司工程款，而宜东公司与中外建公司就工程款问题正在另案诉讼，是否欠工程款无法确认，故一审判决对***要求宜东公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任问题在本案不作处理，没有不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13836.75元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　权

审判员　陈楚纯

审判员　吴伟峰

二〇二〇年十月十三日

书记员　郑海艺