兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终550号

上诉人（原审被告）：兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司，住广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-6。

法定代表人：苏敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黎海平，广东正明扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕映斌，女，香港居民，1971年10月11日出生。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1952年1月20日出生，住。

委托诉讼代理人：陈国盛，广东宁盛律师事务所律师。

原审第三人：广宁县第二建筑工程有限公司，住广宁县南街镇五一东路35号1栋首层。

法定代表人：陈德其，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晓晖，该公司经理。

上诉人兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司（以下简称兆恒公司）因与被上诉人***、原审第三人广宁县第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广宁县民法院（2018）粤1223民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兆恒公司的委托诉讼代理人黎海平、吕映斌、被上诉人***及其委托诉讼代理人陈国盛、原审第三人第二建筑公司的委托诉讼代理人陈晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，由***承担补缴的税款及滞纳金65278.19元；2.由***承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。首先，本案争议的焦点是***被税务机关责令补缴的税款及滞纳金该由哪方承担。广宁县地方税务局城区税务分局出具的《证明》清楚表明，补缴的是未完税553008元（扣除之前已交税工程款之后的余额）的税款及滞纳金65278.19元，而不是税务机关的罚款，一审判决以签订阴阳合同是当事人为规避国家税收的故意行为，是违反法律和行政法规的行为，双方当事人均有过错，判决双方各承担一半，是混淆了民事法律与行政法律的关系，如果税务机关认为需要对此进行处罚，则认为双方均有过错，对双方都进行罚款那是正常的，但本案要解决的是补缴的税本来应该由哪方缴纳的问题。本案中，***承建了兆恒公司发包的兆恒公司车间（二），并按照合同约定，从兆恒公司处足额收取了工程款1376208元，当然是法定的纳税义务人，由于***没有按照实际收取的1376208元申报纳税，而是按823200元报税，才导致了广宁县地方税务局城区分局责令***按差额补缴税款及滞纳金65278.19元。税务机关也只是针对***发出补缴通知，可见补交的税款及滞纳金的纳税义务人本来就是***，***依法应当承担的税款却要兆恒公司承担一半，显失公平。另外，邮箱文件不仅超过了举证期间提交，而且内容仅仅是***的代理人的单方意思，并没有得到兆恒公司的确认，相反，兆恒公司对代缴税款提出了质疑，明确表明了代缴税款必须要提供发票，而且，《肇庆工程付款表》显示已付金额为9972169.17元，超出了合同金额几百万元，包括了道路及给排水、增减工程，代缴的税费不能证明是支付案涉工程款的税款。综上所述，***要求兆恒公司返还补缴税款及滞纳金的请求，没有法律和事实依据，一审判决认定事实和适用法律错误，二审法院应予改判。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案中，兆恒公司与***、第二建筑公司签订了《怡兴（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》，约定工程不含税总造价为1376208元；随后，兆恒公司又与第二建筑公司对上述工程签订了《广东省建筑工程标准施工合同》，以不含税总造价823200元向住建部门备案。前后合同约定的工程总造价相差553008元，税务部门针对前述“阴阳合同”之间的工程款差价而要求补缴税款和滞纳金65278.19元，这是不争的事实。二、兆恒公司基于逃避税收的非法目的而签订“阴阳合同”，事实清楚。从上述合同签订的过程，内容清楚显示：案涉三方当事人都明确知道，建筑工程必须向住建部门备案，必须依法缴纳税费，工程税费也应当纳入工程造价结算或由建设方另外承担。本案也已查明：兆恒公司对已备案的《广东省建筑工程标准施工合同》所涉工程造价相应的税款另行支付给***。兆恒公司在明知上述规定或行业操作惯例的情况下，故意绕开住建部门的监管，另外通过三方签订不备案的“阴合同”，兆恒公司逃避税收的不法动机显而易见。对缴纳工程税款，兆恒公司不是因没有预见，亦非不可预见，更不是签订合同中由于双方的疏忽对税款承担没有计价、没有约定，而是兆恒公司基于逃避税收的非法目的，而刻意企图通过“阴阳合同”规避税务部门监管，达到其偷盗税费的目的。因此，对案涉税款和滞纳金的产生，兆恒公司负有主要过错责任。一审法院据此判令兆恒公司承担部分涉案税款和滞纳金是完全正确的。三、至于***在一审中提交的电子邮箱文件，属于***的补强证据，是兆恒公司对包括案涉工程在内的全部工程付款情况，通过电子邮件与***核对，而发给***的电子确认文件。该证据中《肇庆工程付款表》“代缴5.83%税金2119221.00，已付金额123550.58；代缴5.74%税金200000.00，已付11480.00”，证明兆恒公司已依规、依约承担了备案合同（阳合同）部分工程的税款。至于兆恒公司提出的“已付金额9972169.17元”，与涉案税款无关，更不能证实兆恒公司承担了涉案税款和滞纳金的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兆恒公司的上诉理由不成立，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令兆恒公司向其支付补缴税款及滞纳金65278.19元；2.责令兆恒公司承担该案诉讼费。

一审法院认定事实：兆恒公司以发包方为“怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司”的名义与***及第三人第二建筑公司签订《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-03）约定，兆恒公司将兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）由***挂靠第二建筑公司承建，工程总造价为1376208元，《分部分项工程量清单计价表（钢结构）、（土建）》工程造价为不含税价。2011年7月28日，兆恒公司与第二建筑公司签订《广东省建筑工程标准施工合同》约定将同一工程以823200元（不含税收）发包给第二建筑公司承建，合同还约定了当事人的其他权利和义务。2017年12月15日，广宁县地方税务局城区分局出具《证明》载明“兹证明广宁县第二建筑工程有限公司于2017年12月15日补交了广宁县第二建筑工程有限公司、***、怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司（后更名为：兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司）三方于2011年签订《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》（实际履行合同）未完税553008元工程款（扣除之前已交税工程款之后的余额）的税款及滞纳金65278.19元。完税凭证号为：（141）粤地现23776077、（141）粤地现23776078、（141）粤地现23776079”。***提交的从电子邮箱下载的《肇庆工程付款表》中兆恒公司也支付***代缴的税款给***。2017年12月12日，第二建筑公司向兆恒公司寄出《关于催缴税款的函》，该邮寄行为经广东省广宁县公证处公证。第二建筑公司证实补交的税款及支付的滞纳金65278.19元由***支付。

兆恒公司因建设工程质量问题另案向该院提起诉讼确认在筹建其间，因建设生产基地事宜，兆恒公司的关联公司怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司（后更名为:肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司）受兆恒公司发起人委托于2011年6月3日与***签订《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》。

上述事实有《广东省建筑工程标准施工合同》、《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》、《建设工程竣工验收报告》、《公证书》、《关于催缴税款的函》、广宁县地方税务局城区税务分局出具的《证明》、发票、邮箱文件记录、《民事诉状》、当事人陈述等证实。

一审法院认为，该案是因建设工程施工合同而产生的税费负担问题产生纠纷，故该案的案由为建设工程施工合同纠纷。***及第二建筑公司与兆恒公司签订《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》约定兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程由***承建，工程价款为1376208元，后兆恒公司与第二建筑公司签订《广东省建筑工程标准施工合同》约定工程价款为823200元（不含税收），有《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》、《广东省建筑工程标准施工合同》证实，当事人确认，该院予以认定。由于***与兆恒公司签订的实际结算的施工合同的工程款与标准施工合同的工程款不相符，导致被广宁县地方税务局要求补交税款及支付滞纳金65278.19元，有广宁县地方税务局城区税务分局出具的《证明》、发票证实，该院予以认定。补交税款及支付的滞纳金65278.19元由工程的实际施工人***支付，当事人确认，该院予以认定。***与兆恒公司约定工程不含税造价1376208元，有《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司车间（二）建设工程承建合同书》附件“分部分项工程量清单计价表”证实，该院予以认定。兆恒公司支付涉案工程款给***时曾支付***代缴的税款给***，有邮箱文件记录证实，该院予以认定。兆恒公司《兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司委托怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司签订建设工程施工合同，有《民事诉状》证实，该院予以认定。第二建筑公司曾向兆恒公司寄送《关于催缴税款的函》，有公证书证实，该院予以认定。涉案工程被税务机关要求补交税款及滞纳金65278.19元，是由于***与兆恒公司及第二建筑公司签订“阴阳合同”造成的，签订“阴阳合同”是当事人为规避国家税收的故意行为，是违反法律和行政法规的行为，双方当事人均有过错，因此，被税务机关补交的税款及滞纳金65278.19元，***、兆恒公司应各负担一半。因此，***补交的税款及滞纳金65278.19元，兆恒公司应返还32639.10元给***。依照《中华人民共和国合同法》第第一百零七条之规定，判决：兆恒公司应返还补交的税款及滞纳金32639.10元给***，并在该判决发生法律效力之日起十天内付清给***。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1432元，减半交纳为716元，由兆恒公司负担358元，兆恒公司负担的诉讼费358元应在该判决发生法律效力之日起七天内向该院交纳；***负担358元。***预交的受理费716元，该院退回358元给***。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：兆恒公司是否应当承担补缴税金中的一半。

本案中，由于兆恒公司、***、第二建筑公司用以备案的工程价款为823200元，而实际结算的工程价款则为1376208元，导致被广宁县地方税务局要求补交税款及支付滞纳金65278.19元的事实，显然是兆恒公司、***为规避法律、行政法规的规定而签订“阴阳合同”所造成的后果，对此双方当事人均有过错，因此，一审法院判令被税务机关补交的税款及滞纳金65278.19元由***、兆恒公司各负担一半的处理公平合理，并无不妥，本院予以维持，至于兆恒公司上诉主***应当缴纳案涉全部税款的问题，根据兆恒公司与广宁二建签订的《兆恒公司车间（二）建设工程承建合同书》及《部分工程分项工程量清单计价表（钢结构）、（土建）》及兆恒公司与第二建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》中均约定案涉工程价款为不含税价款，即实际施工人收取的工程款为税后工程款，而在***提交的电子邮箱下载的《肇庆工程付款表》中，反映兆恒公司向***支付代缴的部分税款，由此可见，实际履行中兆恒公司是已经承担了案涉工程部分税款的，虽然兆恒公司对上述《肇庆工程付款表》不予确认，但其未能提供任何相关证据予以反驳，一审法院予以采信并无不当。对案涉工程的应交纳税款由谁承担，虽然双方合同中没有明确约定，但在实际履行中，是由实际施工人缴纳税金后，业主单位再承担部分税款的。因此，根据双方合同的实际履行情况，因案涉工程而产生的税金，兆恒公司也应当承担部分。故兆恒公司上诉认为需补缴的税款及滞纳金应全部由***承担的理由理据不足，本院不予采纳。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。

综上所述，兆恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费616元，由上诉人兆恒（肇庆）塑胶五金制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　桑

审 判 员　　梁碧媛

审 判 员　　梁达明

二〇一九年四月十九日

法官助理　　肖荣健

书 记 员　　陈唐玲