肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终731号

上诉人（原审原告）：肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司(原名怡兴塑胶五金制品(深圳)有限公司)，住所地：广东省广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5。

法定代表人：吕映斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黎传东，广东开信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年1月20日出生，汉族，住广东省。

委托代理人：陈国盛，广东宁盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广宁县第三建筑工程有限公司，住所地：广东省广宁县南街镇南坤城圣堂一路2巷2号。

法定代表人:冯家华。

委托诉讼代理人：阮傍根，广东宁盛律师事务所律师。

上诉人肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司（以下简称肇庆怡隆公司）、上诉人***因与被上诉人广宁县第三建筑工程有限公司（以下简称广宁县第三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2016）粤1223民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

肇庆怡隆公司上诉请求：1.变更一审判决第四判项为：判决广宁县第三建筑公司、***连带赔偿其诉讼楼工程整改造价款381767.90元；2.变更一审判决第五判项为：判决广宁县第三建筑公司、***连带支付违约金130万元；3.本案全部诉讼费用均由广宁县第三建筑公司、***承担。

主要事实理由：一、一审法院认定事实不清。具体理由如下：1.广宁县第三建筑公司完全参与并主导了案涉《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司车间建设工程承建合同书》及《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》的签订，并实际参与了案涉工程的建设及后来质量问题整改的协商过程，因此，广宁县第三建筑公司不是一审所认定的“被挂靠单位”，而是案涉建设合同及质量整改合同的实际当事人。2.一审法院认为《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》未能履行，是由于肇庆怡隆公司与***“因使用整改工程的工程材料及造价款问题协商不下，无法完成工程”的这一事实认定没有依据。首先，《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》只要求***完成维修整改，费用由其承担，因此双方不会就“造价款问题”产生纠纷；其次，因本案质量整改问题，当地建设主管部门、质量监察部门、监理公司曾多次组织双方开会协调，双方并无就案涉维修工程的“工程材料”产生过争议。一审法院在没有任何证据支持的情况下，作出上述认定，并判决肇庆怡隆公司承担50%的过错责任是错误的。3.珠海德联造价咨询有限公司肇庆分公司“工造2017ADL044（Z)号”《工程造价鉴定意见书》存在严重瑕疵，一审予以采信是错误的。上述鉴定意见书没有提供其评定造价所依据的必须资料、条件及内容；其鉴定意见对于鉴定标的建筑物（案涉宿舍楼）的资料调查、损坏检查等情况没有任何描述，没有鉴定专业操作过程、依据的反映，更没有分析标的建筑质量问题的成因及提供处理建议。该鉴定意见书内容粗疏缺漏，评估项目存在多项缺项，并存在工程量、施工范围少算，用材少算及材料单价采取市场最低或低于市场供应价格核算等严重错误，导致工程造价结论严重低估。肇庆怡隆公司对上述鉴定意见书向一审提出书面异议，并提供了宿舍楼各层房屋内天花板漏水的照片以证明该鉴定意见书的鉴定范围存在重大遗漏，但一审法院不予采纳。综上，上述鉴定意见书存在严重瑕疵，无法令人信服，二审法院应对此不予采信，并委托有资质的鉴定机构重新鉴定。二、一审程序错误。一审法院未经任何当事人申请，滥用职权，对广宁县第三建筑公司的董事长及员工进行调查，以及***进行庭外调查而非传唤到法庭直接调查，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定。三、一审判决适用法律错误。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发（2011）37号】第十一条第三款的规定，承包人逾期完成建设工程的，对于发包人的损失，应由承包人举证证明；而承包人赔偿发包人的损失数额，应当与其逾期完成的时间成正比，即逾期时间越长，赔偿额越大。案涉双方当事人在《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》中，对于逾期未能完成案涉维修整改工程的情况，约定了违约金的计算方式（每逾期1天，广宁县第三建筑公司应支付违约金1000元给肇庆怡隆公司），既符合《合同法》地一百一十四条的规定，也符合上述广东省高级人民法院的指导意见。本案诉讼前，经肇庆怡隆公司多次催促，甚至向主管部门投诉并经主管部门协调后，广宁县第三建筑公司都拒不履行维修整改协议，截至肇庆怡隆公司起诉要解除案涉《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》时止，广宁县第三建筑公司逾期完成约定的维修整改工程已近两年时间，严重影响肇庆怡隆公司对案涉建筑的正常使用，造成了巨大的损失。但一审法院对于肇庆怡隆公司的实际损失未作调查，就认定案涉双方当事人约定的上述违约金标准过高，变更案涉双方约定的违约金计算方法，将违约金标准调低为未完成维修整改工程造价的30%。因此一审该裁判是没有依据的，是错误的。综上，一审判决错误，依法应予纠正并予以改判。

广宁县第三建筑公司辩称，与***是挂靠关系，涉案的两份协议应属于无效，涉案签订主体隽图服务部不具备资质，只是个体工商户，两份协议书主体是***，也没有相应资质，涉案工程已经验收合格，本案只是质量保修的问题，因此本案不适用肇庆怡隆公司主张的广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，二审法院应驳回肇庆怡隆公司的上诉请求。

***辩称，其没有参与《综合楼房屋质量整改协议书》和《宿舍楼房屋质量整改协议书》的洽谈和签订是不争的事实；广宁县第三建筑公司与***之间是挂靠关系，广宁县第三建筑公司没有实际参与涉案工程的建设，亦不争的事实。涉案工程经验收合格交付肇庆怡隆公司使用后，***按行业规范和《保修协议》的约定进场履行保修义务，但对于保修使用的材料问题，***按原设计和双方核定的同种材料进行保修，肇庆怡隆公司却提出要比原设计和审定价格要高的材料优级质材料，又不同意补偿差价，双方发生争议而至中途暂停保修。肇庆怡隆公司在无取得***同意的前提下引入隽图服务部对涉案工程进行保修。故此，肇庆怡隆公司妨碍***正常履行保修义务，应承担全部过错责任。肇庆怡隆公司称关于未按《综合楼房屋质量整改协议书》和《宿舍楼房屋质量整改协议书》的期限如期完成保修义务的问题。首先，***没有参与两份整改协议的签订，对其内容完全不知情，该两份整改协议对***不具约束力。其次，对于造成***无法爱旅行《保修协议》全面完成保修义务的原因如前所述，过错责任在于肇庆怡隆公司。肇庆怡隆公司请求按两份整改协议支付违约金，既无事实依据，也无法律依据。此外，肇庆怡隆公司的宿舍楼及综合楼的房屋质量保修协议书，是该公司在2014年6月23日提出的，由于此协议极不公平，而且违反了《中华人民共和国建筑工程质量条例》第四十条第三款和《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，房屋工程保修期明确规定，从工程竣工验收合格之日起计算，有防水部分要求5年，而绝不是维修工程竣工且验收合格后，该维修施工范围内的工程重新计算保修期，如按肇庆怡隆公司的计算方式，即保修没有期限，应是肇庆怡隆公司的霸王条款，也违反了相关法律法规，***没有签名，也不承认此协议。关于违约金问题，实际是肇庆怡隆公司想勒索，借此扣减工程款，保修协议内肇庆怡隆公司于2014年6月23日提出时间为45天，在这期间其虽无签名，但该属其负责的项目其已基本上完成了，但肇庆怡隆公司就是不同意验收，把时间往后拖，加上另案：车间一及车间二，其在维修过程中，发现不是其手工问题，而是瓦的工艺质量问题，为了肇庆怡隆公司日后的生产不受影响，要求肇庆怡隆公司补瓦的差价，改用质量好的瓦，并曾拿过几种瓦材料由肇庆怡隆公司定取。但肇庆怡隆公司指定要用63元/m2的瓦，超出了预算价，因此其要求肇庆怡隆公司补差价，但是肇庆怡隆公司就是不愿意补。因肇庆怡隆公司不愿意补差价，拖了699天，由于基本没有影响肇庆怡隆公司的生产，所以其在肇庆怡隆公司规定的时间完成了维修项目后，肇庆怡隆公司不准其工作人员入场地，对已作维修的项目作检查是否已做好，这可由当地质安监人员及广宁县第三建筑公司施工人员作证。肇庆怡隆公司拖延时间直至2016年7月11日才起诉***，目的是想拖违约金，扣减工程欠款后赚取利益，因此，其是不会支付违约金的，导致违约金的损失是由肇庆怡隆公司故意为之且其有诚信问题。而且，在肇庆怡隆公司与广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部的综合楼签订的是房屋质量整改协议书，***只负责由于去水坡度不够而积水的阳台部门，对其它项目不负责。关于工程时间的纠正问题，一审事实认定是2013年6月才完成了主体工程，而实际上是2013年4月11日已通过当地主管部门验收合格。工程延误主要是肇庆怡隆公司进度款跟不上而造成的。综上，二审法院应对其上诉请求依法驳回。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二、第五判项，改判驳回肇庆怡隆公司的该两项诉讼请求；2.一审第三判项将非***施工部分工程的修复造价列入***承担范围，应予重新核定；3.判令肇庆怡隆公司承担本案的诉讼费用。

主要事实理由：一审法院认定肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司签订的《综合楼房屋质量整改协议书》和《宿舍楼房屋质量整改协议书》（下称两份《整改协议书》）合法、有效，并据此判令***对该两份《整改协议书》承担违约责任，是错误的。理由如下：1.该两份《整改协议书》是肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司双方签订的，是基于《肇庆怡兴塑胶五金制品有限综合楼建设工程承建合同书》和《肇庆怡兴塑胶五金制品有限宿舍楼建设工程承建合同书》（下称两份《承建合同书》）而产生的从合同。一审法院既已依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，认定上述两份《承建合同书》违反了属于无效合同。同理，基于《承建合同书》而产生的《整改协议书》也同样违反上述法律规定，也当然无效。因此，一审法院认定上述两份《整改协议书》合法、有效，据此对本案进行实体处理显属错误。2.上述两份《整改协议书》未经***签名，对***不具法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，本案中，上述两份《整改协议书》虽将***列为当事人，但未经***签名承诺。故此，该两份《整改协议书》依法自始未成立，对***没有任何约束力。一审法院以“***是知情的”、“工程主管李健芬同意在肇庆怡隆公司前***工程款中先扣除10万元”为由推定***对两份《整改协议书》已生效时错误的。理由有：（1）虽然***“知情”，但未经签名确认，表明了***不同意该两份《整改协议书》；（2）李健芬仅是在广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部（下称隽图服务部）已对综合楼室内整改的情况下，同意在尚欠的工程款中抵扣10万元，而非***对两份《整改协议书》的承诺；（3）***并未授权李健芬有权对《整改协议书》进行确认，而事实上李健芬也从未确认过。因此，一审法院对《整改协议书》予以认定，并依其对本案进行实体处理是错误的。二、一审法院以***未履行两份《整改协议书》为由，认定***存在违约并向肇庆怡隆公司支付违约金是错误的。理由有：1.如前所述该两份《整改协议书》未成立且属无效合同，一审法院依据无效合同认定违约责任，有悖法理。2.一审法院已查明涉案工程经验收合格，且已交付使用；同时，一审法院委托的鉴定机构对涉案工程进行鉴定，结论也是“基本完好”，因此本案争议的“整改项目”属于正常保修范围。***履行保修责任的依据并非两份《整改协议书》，而是在保修期内履行保修义务。一审法院同时查明，在保修期内，***对涉案工程的质量瑕疵已进场施工保修，已尽保修义务。但因肇庆怡隆公司提出不合理要求而拒绝***履行保修责任，因此造成***未能完成保修义务，过错完全在于肇庆怡隆公司。一审法院根据两份《整改协议书》的约定认定***违约，实属牵强。3.涉案工程经法定机构验收后已交付肇庆怡隆公司使用，工程存在正常的质量瑕疵，没有妨碍肇庆怡隆公司正常使用。鉴定机构的鉴定结论也证实“基本完好，能正常使用”，即使为如其进行保修，但没有造成肇庆怡隆公司的实际损失。一审法院既已认定肇庆怡隆公司对此存在违约的事实，责任也依法由肇庆怡隆公司承担。因此，一审法院判令***承担违约金缺乏事实和法律依据。三、一审法院判令***对综合楼室内整改费348232元承担支付责任没有依据。理由有：1.肇庆怡隆公司、广宁县第三建筑公司与隽图服务部签订的《综合楼房屋质量整改协议书》未经***确认，对***五法律约束力。***对该《综合楼房屋质量整改协议书》依法不承担任何责任。2.隽图服务部不具备建筑资质，其与肇庆怡隆公司、广宁县第三建筑公司签订的《整改协议书》当属无效，依法不能作为认定本案事实的依据。3.由于***无参与《综合楼房屋质量整改协议书》，对隽图服务部单方制作的《装修工程预算表》所载工程价款348232元不知情也不予确认。鉴于隽图服务部已施工保修的事实，***只同意在尚欠的工程款中抵扣10万元，超出部分既不知情，也不应承担。四、一审中《房屋损害修复造价鉴定意见书》，应结合《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同》中的“分部分项工程量清单计价表”所列工程项目进行重新核定。综合楼《房屋损害修复造价鉴定意见书》存在多算面积、多算工程量的情况。该意见书中“分部分项工程计价表”中第18、20、21、22、23、24、26、33至38项，共计13项整改工程，并不是***承建的工程项目，相应的整改费用亦不应由***承担。理由是肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼工程的分部分项工程量清单计价表中没有这些工程项目。综上所述，一审法院认定事实错误，二审法院依法应予撤销，支持***的上诉请求或发回重审。

肇庆怡隆公司辩称，***上诉没有任何事实与法律依据，广宁县第三建筑公司是涉案工程法定承包人，对工程承担法定质量责任，其中包括对工程保修进行维护，而涉案工程整改协议书经广宁县建设局与质量监督等主管部门多次介入协调后，双方公平自愿并依法情况下签订的，因此整改协议是合法有效不存在***与广宁县第三建筑公司所说的合同无效的情况，二审法院应驳回其上诉请求。

广宁县第三建筑公司述称，同意***的上述请求，没有异议。

肇庆怡隆公司向一审法院起诉请求：1.解除其与广宁县第三建筑公司、***之间《综合楼房屋质量整改协议书》；2.解除其与广宁县第三建筑公司、***之间的《宿舍楼房屋质量整改协议书》；3.判决广宁县第三建筑公司、***共同承担并向其支付上述《综合楼房屋质量整改协议书》中指定由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部承包施工的工程费用（该部分工程已完工且费用已由肇庆怡隆公司垫付）348232元；4.判决广宁县第三建筑公司、***共同承担并向其支付上述《综合楼房屋质量整改协议书》中已约定但未能完成的维修整改工程的费用64024元；5.判决广宁县第三建筑公司、***共同承担并向其支付上述《宿舍楼房屋质量整改协议书》中已约定由但未能完成的维修整改工程的费用381767.90元；6.判决广宁县第三建筑公司共同向其支付违约金130万元；7.该案全部诉讼费用由广宁县第三建筑公司承担。一审中，肇庆怡隆公司变更诉讼请求，原请求《综合楼房屋质量整改协议书》中已约定但未能完成的维修整改工程的费用64024元变更为111710.79元。

一审法院认定事实：2011年6月3日，肇庆怡隆公司(甲方)与广宁县第三建筑公司(乙方)、***（丙方）三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同号GNA1/5-02质量保修协议》，由广宁县第三建筑公司、***承建肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程。合同约定，工程造价:2040362元;工程期限：进场时间2011年6月3日，开工时间2011年7月3日，完工时间2011年10月30日。保修协议书约定工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质保期满的验收与评估等义务。同日，三方同时签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同号GNA1/5-05质量保修协议》，由广宁县第三建筑公司、***承建肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程。合同约定，工程造价:1888283元;工程期限：进场时间2011年6月3日，开工时间2011年8月3日，完工时间2011年11月30日。保修协议书约定工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质保期满的验收与评估等义务。2011年11月23日及12月1日，肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司两方就两工程再签订了《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》交由广宁县住房和城乡规划建设局备案。2013年2月26日，经肇庆怡隆公司组织佛山市城匠建筑设计院有限公司、广东省肇庆市建筑设计院有限公司、广宁县第三建筑工程有限公司、广东健城建设监理有限公司广宁分公司对该工程进行竣工验收，该工程质量最后评定为合格工程，通过验收，出具《建筑工程竣工验收报告》，并交付工程给肇庆怡隆公司使用。2014年4月4日及8月20日，广东健城建设监理有限公司广宁分公司就该两工程向广宁县第三建筑公司发出《监理工程师通知单》，要求对以下工程内容进行整改：1、所有阳台地面有积水及排水不畅顺，导致积水浸入室内形成楼板部分位置渗漏。2、外墙外窗台由于没有打窗框玻璃胶防渗导致渗水入内窗台墙。3、天面层排水孔不够，形成积水渗漏。4、阳台地面与室内地面没有按规范标准施工，没有内高外低，故阳台积水易浸入室内地面。

2014年6月23日，肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司、广宁县第三建筑工程有限公司及案外人广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部签订《综合楼房屋质量整改协议书》，内容如下：综合楼房屋质量整改协议书甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司。乙方：（1）广宁县第三建筑工程有限公司（2）***（身份证号码：）丙方:广州隽图装饰设计公司广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部何炽基鉴于：甲方与乙方于2011年6月3日签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（下称“原合同”），甲方将位于肇庆市广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5地块内、拟成立的肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司（后来实际核准名称为“肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司”）的综合楼发包给乙方承建。乙方于2013年6月完成建筑主体施工，但在交付后上述工程出现房屋排水、防水不良，窗户、墙体渗水如屋内，阳台地面倾斜致雨水倒灌入屋内，雨水、生活用水均无法正常排放造成各楼层严重水浸等多处质量问题，经甲乙双方及有资质的第三方共同确认属于施工质量缺陷。应由乙方负责免费维修整改或重做。为减少甲方损失，经双方充分协商，达成维修整改协议如下：综合楼维修范围及维修方案：室外维修工程1、一层雨蓬靠墙的位置安装L型不锈钢止水带，后做玻璃结构胶密封处理；2、三层凉亭下地砖重铺并做好排水，须用原铺凉亭地砖相同。三层原露天水泥地不够平整有积水，原返铺水泥地交接处接缝。修复方法：清理地面凿花并用水湿透后重新铺设一层水泥砂浆，做成中间高三面低的排水走向，水泥浆过面压光。3、三层屋面露台凿掉花架底下的砖，留出管口便于排水；4、三层凉亭靠外墙有渗水墙体，开介后做（150×底厚）的不锈钢槽隔水带；5、各层外墙墙体有渗水的地方凿开瓷片做防水重新贴纸皮瓷片；6、重新整改、清理排污管及排水管。剔除不必要的弯曲段；办公楼一楼卫生间、茶水间需重新清理排污管及排水管并更换防臭地漏；三楼301、302、303房需重新清理排污管及排水管更换防臭地漏。有一位的需检查是否两管（排水管、排污管）连通，如连通必须重新分开安装；7、天面排水部分更换天面排水管口的格栅：在外墙增加管径为110mm溢水管以防暴雨时溢满而进入室内；（已钻孔未安装排水管）8、窗口锁、窗底部滑轮检查有受损的必须更换；9、楼梯外步级有下沉开裂的地砖需更换；10、水泥地面伸缩缝破烂处要切割掉并重新铺水泥；11、电房外墙加建止水带防止雨水渗入房内；12、由乙方负责承建的，对各部位进行自检，如发现缺陷应同时进行保修。（二）室内维修工程1、对综合楼各层多次严重水浸，解决雨水、生活用水无法正常处理等排水、防水严重不良问题；2、解决窗户、墙身渗水入屋内问题；3、解决阳台地面向内倾斜致雨水倒灌入屋内问题。具体维修方案及工程量清单见本协议附件。二、维修工期：1、室外维修工程，施工时间需要45个晴天。2、室内维修工程，个日历天。工期自甲方通知开工之日起算。三、负责维修单位：1、室外维修工程由乙方负责维修；2、室内维修工程，经双方协商，同意指定由丙方进行施工，具体施工内容和价格附清单（见附件）。此室内维修项目的费用由乙方承担，甲方可在尚未支付给乙方的部分工程款中直接扣除并支付给丙方。此室内维修工程项目所发生的安全、质量问题全部由丙方负责，如有质量问题丙方要跟踪完善；乙方只负责对阳台及卫生间部分维修质量进行跟踪处理，其他室内装修工程与乙方无关。室内对阳台及卫生间维修质量需经得甲方、乙方同意才能进行验收。室内维修工程的工程款经甲方同意后按进度支付，竣工验收后需保留工程款的10%作为质量保证金，一年后无出现质量问题方能支付。四、乙方必须以既能实现本协议的整改目的同时又符合技术规范要求为标准制定本协议的维修方案及工程量清单并完成施工。乙方须对维修方案的完备性、合理性及工程量清单内的工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量清单内有关项目描述或工程量的错误将由乙方负责并承担不利后果。五、维修质量的监督：对于涉及到该房屋所出现的所有渗水及有缺陷部位都必须进行维修。在维修期间，甲方有权派人在现场予以质量监督。甲方、监理和质监部门有权随时检查乙方是否严格执行有关质量和安全保证措施、组织措施等情况。凡是发现没有严格执行承诺和合同约定执行的任何情况，甲方现场代表有权视情况作出口头警告、书面警告、限期整改等处理，乙方应承担有关损失和延误责任。六、基于维修期间，甲方的生活办公设施、电器、家具、绿化及全部设备等都已经安装到位。在施工方施工期间，施工方有责任对于施工现场的人员、财产安全负责，同时在施工时避免对于甲方的设施造成不必要的损坏。乙及丙方应妥善保护甲方的设备、设施及现场堆放的家具、陈设和工程成品。如造成损失，应按照物品购于同期的价格予以赔偿。七、维修工程质量及验收：1、本工程以以解决漏水及其他质量缺陷为目的。以施工方案、图纸、作法说明和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收的有关规定为质量评定验收标准。2、本维修工程质量应达到国家质量评定合格标准。3、工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，验收合格的，立即办理移交手续；验收不合格的，乙方应免费重做，直至验收合格为止，工期不顺延。八、逾期竣工赔偿：因乙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，乙方每天向甲方支付违约金1000元。（丙方逾期的，与乙方无关）；因丙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，丙方每天向甲方支付违约金1000元。九、保修期：维修工程竣工且验收合格后，该维修施工范围内的工程重新计算保修期，保修期自验收合格之日起按照相关法律规定重新计算（给排水管道、设备安装和装修工程部分按照相关法律规定为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年）。十、其他未尽事宜，参考原合同的规定；原合同未作规定的，三方友好协商解决。十一、本协议一式三份，三方各持一份。甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司。乙方：广宁县第三建筑工程有限公司。丙方：广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部。二○一四年六月廿三日。同日，肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司签订《宿舍楼房屋质量整改协议书》，内容如下：甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司。乙方：（1）广宁县第三建筑工程有限公司（2）***（身份证号码：）。鉴于：甲方与乙方于2011年6月3日签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（下称“原合同”），甲方将位于肇庆市广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5地块内、拟成立的肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司（后来实际核准名称为“肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司”）的宿舍楼发包给乙方承建。乙方于2013年6月完成建筑主体施工，但在交付后上述工程出现房屋排水、防水不良，窗户、墙体渗水如屋内，阳台地面倾斜致雨水倒灌入屋内，雨水、生活用水均无法正常排放造成各楼层严重水浸等多处质量问题，经甲乙双方及有资质的第三方共同确认属于施工质量缺陷。应由乙方负责免费维修整改或重做。为减少甲方损失，经双方充分协商，达成维修整改协议如下：一、综合楼维修范围及维修方案：1、宿舍楼窗台渗漏排查原因后，做到外墙窗台比内墙窗台低便于排水，清理后做防水并贴与原墙身一致的瓷片，窗框底采用中性硅酮密封胶密封。2、宿舍208、209需重新清理排污管及排水管；有异味的需检查是否两管（排水管、排污管）连通，如连通必须重新分开安装。天面排水部分更换天面排水管口的格栅：在外墙增加管径为110mm溢水管以防暴雨时溢满而进入室内。（已钻孔未安装排水管）3、窗口锁、窗底部滑轮检查有受损的必须更换。4、楼梯外步级有下沉开裂的地砖需更换。5、由乙方负责承建的，对各部位进行自检，如发现缺陷应同时进行保修。具体维修方案及工程量清单见本协议附件。维修工期：维修工期为45个日历天。工期自甲方通知开工之日起算。负责维修单位：由负责维修；四、乙方必须以既能实现本协议的整改目的同时又符合技术规范要求为标准制定本协议的维修方案及工程量清单并完成施工。乙方须对维修方案的完备性、合理性及工程量清单内的工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量清单内有关项目描述或工程量的错误将由乙方负责并承担不利后果。五、维修质量的监督：对于涉及到该房屋所出现的所有渗水及有缺陷部位都必须进行维修。在维修期间，甲方有权派人在现场予以质量监督。甲方、监理和质监部门有权随时检查乙方是否严格执行有关质量和安全保证措施、组织措施等情况。凡是发现没有严格执行承诺和合同约定执行的任何情况，甲方现场代表有权视情况作出口头警告、书面警告、限期整改等处理，乙方应承担有关损失和延误责任。六、基于维修期间，甲方的生活办公设施、电器、家具、绿化及全部设备等都已经安装到位。在施工方施工期间，施工方有责任对于施工现场的人员、财产安全负责，同时在施工时避免对于甲方的设施造成不必要的损坏。乙及丙方应妥善保护甲方的设备、设施及现场堆放的家具、陈设和工程成品。如造成损失，应按照物品购于同期的价格予以赔偿。七、维修工程质量及验收：1、本工程以以解决漏水及其他质量缺陷为目的。以施工方案、图纸、作法说明和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收的有关规定为质量评定验收标准。2、本维修工程质量应达到国家质量评定合格标准。3、工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，验收合格的，立即办理移交手续；验收不合格的，乙方应免费重做，直至验收合格为止，工期不顺延。八、逾期竣工赔偿：因乙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，乙方每天向甲方支付违约金1000元。（丙方逾期的，与乙方无关）；因丙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，丙方每天向甲方支付违约金1000元。九、保修期：维修工程竣工且验收合格后，该维修施工范围内的工程重新计算保修期，保修期自验收合格之日起按照相关法律规定重新计算（电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程部分按照相关法律规定为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年）。十、其他未尽事宜，参考原合同的规定；原合同未作规定的，三方友好协商解决。十一、本协议一式三份，三方各持一份。甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司。乙方：广宁县第三建筑工程有限公司。二○一四年六月廿三日

经调查广宁县第三建筑公司，上述两整改方案是肇庆怡隆公司与***双方协商好后，由肇庆怡隆公司打印好送广宁县第三建筑公司盖章，而且实际施工人***的工程主管同意在肇庆怡隆公司欠***工程款中先扣除10万元作为支付给负责综合楼室内整改的广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部的第一笔工程进度款。综合楼室内整改已完毕，整改费用348232元已由肇庆怡隆公司支付完毕。

对于两工程其余整改问题，广宁县第三建筑公司也督促***对工程进行整改，***曾安排人员到工程现场作整改，住建部门也曾召集各方协商，因对整改工程的工程材料及造价款问题协商不下，致未能完成整改。

该院根据当事人的申请，按照监理部门提出的整改内容，以及肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司两方签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》约定的整改内容及工程量，依照法定程序，委托具有相关资质的相关部门,按照约定的整改内容及工程量，作造价评估，《房屋损害修复造价鉴定意见书》鉴定综合楼工程室外整改造价为111710.79元，《工程造价鉴定意见书》鉴定宿舍楼工程整改造价为150922.59元。

庭审中，肇庆怡隆公司变更诉讼请求，原请求《综合楼房屋质量整改协议书》中已约定但未能完成的维修整改工程的费用64024元变更为111710.79元。肇庆怡隆公司、广宁县第三建筑公司、***就综合楼和宿舍楼的建设未进行结算。

一审法院认为，该案的争议焦点是：1.肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司、***三者之间的关系；2.肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司签订《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》的是否有效；3.整改工程的工程造价款；4.对违约责任的承担。根据肇庆怡隆公司、广宁县第三建筑公司、***所提交的证据，该院认定了该工程的实际施工人是***，是因其没有承建工程的相关资质而使用广宁县第三建筑公司的名义承建肇庆怡隆公司发包的工程。肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司、***共三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同号GNA1/5-02质量保修协议》和《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同号GNA1/5-05质量保修协议》，是三方当事人真实意思表示，但违反了“《中华人民共和国建筑法》第二十六条的‘禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。’及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；’”的强制性规定，是无效合同。为了规避相关法律，肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司双方就此两工程建设再各签订了《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》交到广宁县住房和城乡规划建设局备案。该工程已通过相关部门竣工验收，且已交付给肇庆怡隆公司使用。但肇庆怡隆公司在使用过程中，工程质量出现问题，根据约定及相关法律规定，工程质量问题应由施工方整改，肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司根据监理部门提出的整改内容签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》,虽然实际施工人***没有签名，并不予认可，但通过向广宁县第三建筑公司了解，及***方同意支付综合楼室内装修的工程进度款，可以证明***是知情的，并无提出异议,因此，《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》合法、有效。该工程实际施工人是***，整改费用应由其承担。广宁县第三建筑公司允许***以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，广宁县第三建筑公司对该损失承担连带赔偿责任。现肇庆怡隆公司请求解除其与广宁县第三建筑公司两方于2014年6月23日签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，因实际施工人***无相关的资质，其请求该院予以支持。就该两工程整改修复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，该院对《房屋损害修复造价鉴定意见书》鉴定综合楼工程室外整改造价为111710.79元及《工程造价鉴定意见书》确定宿舍楼工程整改造价150922.59元予以确认。对于综合楼的室内整改，该整改工程已由《综合楼房屋质量整改协议书》约定由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部整改完毕，整改费用348232元已由肇庆怡隆公司支付完毕，现肇庆怡隆公司请求***支付该费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，其请求理由充分，该院予以支持。对于肇庆怡隆公司请求***支付违约金人民币130万元的主张，虽然广宁县第三建筑公司已督促***对工程进行整改，***曾安排人员到工程现场作整改，但双方因使用整改工程的工程材料及造价款问题协商不下，无法完成整改工程，肇庆怡隆公司、***双方存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，肇庆怡隆公司、***应各自承担50%的责任。***请求违约金130万元过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该院认定其违约金按综合楼工程室外整改造价为111710.79元及宿舍楼工程整改造价150922.59元共262633.38元的30%计算，为78790.01元，***负担50%是39395.01元，其余由肇庆怡隆公司自行负担。***称肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，其方不知情，也没有参与，故认为该协议对其不具约束力的意见理由不充分，该院不予采纳。广宁县第三建筑公司、***认为《建筑结构检测鉴定报告》中建议“外墙挂钢丝网、楼面积水”整改不是其的义务，因为施工合同没有约定是其施工范围，“北面玻璃雨篷”的缺失不一定是施工质量所致，也可能是肇庆怡隆公司在使用过程中导致损坏，这些费用应予以扣除；肇庆怡隆公司、***对宿舍楼的《工程造价鉴定意见书》有异议，肇庆怡隆公司认为该意见书存在严重的错误，不足取信，并要求重新鉴定；***认为有些工程项目不是肇庆怡隆公司施工，整改不应由其负责，有些项目其已作出整改，并已交付使用，有些项目评定价格过高，该意见书不客观，偏离了事实的意见，依据不充分，其意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十条、第六十二条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、解除肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司两方于2014年6月23日签订的《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》。二、***应在该判决发生法律效力之日起十五天内支付肇庆怡隆公司已垫付的综合楼室内整改费用348232元给肇庆怡隆公司。三、***应在该判决发生法律效力之日起十五天内赔偿综合楼工程整改造价款111710.79元给肇庆怡隆公司，由肇庆怡隆公司对该整改工程自行修复。四、***应在该判决发生法律效力之日起十五天内赔偿宿舍楼工程整改造价款150922.59元给肇庆怡隆公司，由肇庆怡隆公司对该整改工程自行修复。

五、***应在该判决发生法律效力之日起十五天内支付违约金39395.01元给肇庆怡隆公司。六、广宁县第三建筑公司对上述第二、三、四、五项承担连带清偿责任。七、驳回肇庆怡隆公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费23552元，由肇庆怡隆公司负担13249元,由***负担10303元。肇庆怡隆公司已预付受理费11776元及鉴定费3600元，肇庆怡隆公司尚欠受理费1473元及***应负担的受理费10303元，应在该判决书发生效力之日起十五日内交纳到法院指定账户；鉴定费3600元由***负担，应在支付赔偿款时一并退回肇庆怡隆公司。广宁县第三建筑公司对***负担的受理费及鉴定费承担连带责任。

本院二审期间，广宁县第三建筑公司提供如下新证据：一份企业信息资料网页打印件，拟证明隽图服务部是没有资质的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于广宁县第三建筑公司提供的上述证据，怡隆公司对其真实性无法确认，因该证据只是网页打印件，没有原件，且没有工商主管部门的公章确认，对其真实性本院不予采纳。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是建筑工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：1.综合楼及宿舍楼室内的整改费用是否应由***与广宁县第三建筑公司支付；2.***是否应该支付违约金给肇庆怡隆公司，一审法院关于违约金的处理是否合理；3.超出施工范围的维修整改项目是否应该由***承担责任。

1.关于综合楼及宿舍楼室内的整改费用是否应由***与广宁县第三建筑公司支付的问题，根据一审查明的事实，涉案工程的实际施工人是***，是因其没有承建工程的相关资质而使用广宁县第三建筑公司的名义承建肇庆怡隆公司发包的工程，为此三方当事人签订的四份案涉合同应是其真实的意思表示，因涉案工程的实际施工人***没有承包资质，违反了“《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定，应是无效合同。随后肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司双方就涉案工程建设再另外签订《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》交到行政主管部门备案应视为双方规避上述法律规定的行为，但不能影响对上述合同无效的定性。涉案工程竣工验收，在交付给肇庆怡隆公司使用的过程中，工程质量出现问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定及监理部门提出的整改内容，肇庆怡隆公司与广宁县第三建筑公司签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》是发包人与承包人双方就涉案工程质量出现质量瑕疵后履行整改保修义务的进一步确认,***虽然没有在上述两份整改协议书中签名，但其作为涉案工程的实际施工方，并不能免去其对涉案工程应履行的整改保修义务；根据一审调查笔录的内容，***承认其是质量有争议的工程的实际施工人，具体由其儿媳李健芬负责管理施工的，也明确确认整改项目属于保修范围内，不需要另定协议，因此其没有在整改方案上签名，且李健芬也确认在同意向隽图装饰设计服务部支付维修款的确认书上“***”的签名是其所签，结合生活常识，上述行为表明***应知悉上述两份整改协议书的内容，且其也通过实际行动去履行上述整改协议书的义务,故此，一审法院认定《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》合法、有效，理据较为充分，本院予以维持。***上诉辩称上述两份整改协议书无效且其没有签名对其不具法律约束力的理由，理据不足，本院不予采纳。根据上述《中华人民共和国合同法》第一百一十一条及《中华人民共和国建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定以及合同约定，因涉案工程实际施工人是***，整改费用应由其承担。故其是本案违约责任的第一责任人，广宁县第三建筑公司允许***以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，应对该损失承担连带赔偿责任。一审法院的认定理据充分，本院予以支持。肇庆怡隆公司上诉主张广宁县第三建筑公司是案涉合同及质量整改合同的实际当事人理据不足，本院不予采纳。至于***上诉认为隽图设计服务部对综合楼室内整改费348232元不应由其承担的问题，根据涉案《综合楼房屋质量整改协议书》第三条第二款的约定，室内维修工程，经双方协商，同意指定由隽图设计服务部进行施工，此室内维修项目的费用由***承担，肇庆怡隆公司可在尚未支付给***的部分工程款中直接扣除并支付给隽图设计服务部，现整改费用已由肇庆怡隆公司支付完毕，肇庆怡隆公司请求***支付该费用，一审法院对此予以支持，符合合同的约定，本院予以维持，***上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

至于肇庆怡隆公司及***上诉认为《房屋损害修复造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》存在严重瑕疵的问题，经审查，上述两份鉴定意见书是一审法院经过法定程序选定的具有相关资质的在册机构出具，其鉴定程序合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，肇庆怡隆公司及***至今仍未能提供足以反驳上述两份鉴定意见书的相反证据和理由，因此一审法院对上述《房屋损害修复造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》证明力的认定，本院予以维持。肇庆怡隆公司及***的上诉理由理据不足，本院不予采纳。

2.关于***是否应该支付违约金给肇庆怡隆公司，一审法院关于违约金的处理是否合理的问题，根据一审查明的事实，涉案工程质量存在问题进行整改保修因而产生损失，作为实际施工人***对涉案工程的整改及其带来的损失应承担责任。肇庆怡隆公司根据涉案《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》第八条的约定计算违约金，主张***应支付违约金人民币130万元。而根据《房屋损害修复造价鉴定意见书》鉴定的综合楼工程室外整改造价111710.79元及《工程造价鉴定意见书》确定的宿舍楼工程整改造价150922.59元来看，整改费用远低于双方约定的违约金金额，且肇庆怡隆公司与***在使用整改工程的工程材料及造价款问题长期协商不成，对涉案工程无法完成整改也存在过错，因违约责任的基本性质在于补偿，其本质是对因违约而遭受损失的当事人予以补偿，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的'过分高于造成的损失'”的规定及结合案涉工程整改的实际损失，从而确定肇庆怡隆公司主张的违约金过高，并以此为基础，综合衡量涉案工程的整改情况、当事人的过错程度、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则认定涉案违约金按综合楼工程室外整改造价为111710.79元及宿舍楼工程整改造价150922.59元共262633.38元的30%计算，为78790.01元，***负担50%是39395.01元，其余由肇庆怡隆公司自行负担的处理并无不妥，本院予以维持。肇庆怡隆公司上诉认为一审法院将违约金调整过低及违约金计算方式错误的理由理据不足，本院不予采纳。

3.关于超出施工范围的维修整改项目是否应该由***承担责任的问题，***上诉认为综合楼《房屋损害修复造价鉴定意见书》存在多算面积、多算工程量的情况，该意见书中共有13项整改工程不是其承建的工程项目，因此相应的整改费用不应由其承担，怡隆公司则认为因***的工程质量问题导致其他水电项目被损坏需要修复，鉴定意见书中列明的修复范围是正确的。根据一审查明的事实，肇庆怡隆公司与***因涉案工程质量出现问题而诉至一审法院，一审法院根据肇庆怡隆公司的申请公开摇珠选定鉴定机构广东稳固检测鉴定有限公司，对涉案房屋现状需修复的部位作出修复方案及修复费用予以鉴定，该鉴定机构接受委托后，与各方当事人到现场勘验，对需要修复的相关工程项目予以确认，其依法作出《房屋损害修复造价鉴定意见书》，内容真实、程序合法，一审法院对其鉴定的整改项目及费用予以确认，符合《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》及《广东省高级人民法院关于司法委托评估工作细则》的相关规定，理据充分，本院予以维持，***的上述上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。同理，一审法院按照法定程序选定的珠海德联造价咨询有限公司肇庆分公司作出的《工程造价鉴定意见书》，一审法院予以确认，本院也予以维持，肇庆怡隆公司上诉认为该意见书存在严重瑕疵的理由，理据不足，本院也不予采纳。

至于肇庆怡隆公司上诉认为一审法院未经任何当事人申请，滥用职权，对广宁县第三建筑公司的董事长及员工进行调查以及对***进行庭外调查而非传唤到法庭直接调查，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”、第一百二十九条“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”、第一百三十条“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章”的规定，在本案中，一审法院有权向有关单位和个人调查取证，其派出人员进行调查时，调查人员均有2人以上共同进行，且调查人员向被调查人出示证件，表明身份。调查时也制作了调查笔录，调查笔录上清晰写明调查人、被调查人、记录人、调查的时间与地点及详细、客观地记明被调查的内容，因此，一审法院调查收集必要的证据程序合法，肇庆怡隆公司的上诉理由缺乏理据，本院也不予采纳。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。

综上所述，肇庆怡隆公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25337元，由上诉人肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司负担18223元，上诉人***负担7114元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　桑

审 判 员　　唐　强

审 判 员　　张秀丽

二〇一八年六月六日

法官助理　　覃丽珍

书 记 员　　吴兰芳