肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司与广宁县第三建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤1223民初927号

原告：肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司(原名怡兴塑胶五金制品(深圳)有限公司)，住所地：广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5。

法定代表人：吕映斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黎传东，广东开信律师事务所律师。

被告：广宁县第三建筑工程有限公司，住所地：广宁县南街镇南坤城圣堂一路2巷2号。

法定代表人:冯家华。

委托诉讼代理人：阮傍根，广东鼎都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯和泉，该公司职员。

被告：***，男，1952年1月20日出生，汉族，广东省广宁县人，住广东省。

委托诉讼代理人：陈国盛，广东圣和律师事务所律师。

原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司诉被告广宁县第三建筑工程有限公司、***建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人吕映斌及其委托诉讼代理人黎传东、被告广宁县第三建筑工程有限公司委托诉讼代理人阮傍根、冯和泉、被告***委托诉讼代理人陈国盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间《综合楼房屋质量整改协议书》；2、解除原、被告之间的《宿舍楼房屋质量整改协议书》；3、判决两被告共同承担并向原告支付上述《综合楼房屋质量整改协议书》中指定由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部承包施工的工程费用（该部分工程已完工且费用已由原告垫付）人民币348232元；4、判决两被告共同承担并向原告支付上述《综合楼房屋质量整改协议书》中已约定但未能完成的维修整改工程的费用人民币64024元；5、判决两被告共同承担并向原告支付上述《宿舍楼房屋质量整改协议书》中已约定由但未能完成的维修整改工程的费用人民币381767.90元；6、判决两被告共同向原告支付违约金人民币130万元；7、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告的住所地本来在深圳，2011年决定搬迁到位于广宁县五和镇华南再生资源产业园的现地址，为此，需要建设新生产基地。2011年6月3日，原告与被告签订了一份《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）及一份《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）以及相应的两份质量保修协议书，将位于上述新厂区内的综合楼及宿舍楼发包给被告承建。按合同约定，上述工程应于2011年底前完工。但被告严重超期，直至2013年6月才完成建筑主体施工。由于原告生产计划紧迫，急需新厂投产，故此没有过多追究被告的逾期责任，而被告也承诺对于质量问题会负责，在此情况下，被告没有严格办理竣工验收手续就将上述工程移交给了原告。原告接收上述工程后，尚未能开始使用，即发现存在许多严重的质量问题:例如综合楼及宿舍存在房屋排水、防水不良，窗户、墙体渗水入屋内，阳台地面倾斜致雨水倒灌入屋内，雨水、生活用水均无法正常排放造成各楼层严重水浸等多处质量问题。发现问题后，作为项目监理单位的广东健城建设监理有限公司广宁分公司多次发函要求被告整改，原告亦与被告多次交涉，且双方共同邀请有资质第三方多次现场勘察、研究，最终确认属于被告施工质量缺陷。此后，各方又多次协商，最终于2014年6月23日专门签订了案涉的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，被告承诺对于上述质量问题维修、整改或重做（其中，综合楼的室内维修部分，经各方协商后指定由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部承包施工，但由被告承担全部费用），并约定，综合楼室外部分维修工期45个晴天，而宿舍楼的维修工期为45个日历天完成。但是，上述两份整改协议书签订后，被告大部分没有履行（仅综合楼由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部承包施工的内部装修部分已完工，但被告没有按照约定承担该部分工程费用，最终由原告垫付）。监理单位及管理部门曾多次召集双方协调，但一直没有实质性进展，上述质量问题至今未能解决，被告已严重违约。被告的行为表明，其根本不愿继续履行该《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，故此，原告特依法起诉要求解除该两份协议，由原告另寻第三方维修，而由被告承担相应的费用（根据专业施工单位估算，维修整改费用约需要人民币40万元）。另外，案涉《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》的第八条的规定：“逾期竣工赔偿：因乙方的原因导致逾期竣工的，每逾期1天，乙方每天向甲方支付违约金1000元。”故此，被告应按照该约定向原告支付违约金。综上所述，被告施工质量存在重大缺陷但却长期拖延拒不承担应负的责任，属于严重的违约行为，为维护原告的合法权益，特向法院起诉。

被告广宁县第三建筑工程有限公司辩称：基于原告已选定***施工队为其承建涉案两项工程，且***施工队挂靠我公司施工是事实。2012年，我司与***签订《企业挂靠合同》约定涉案工程质量及经济纠纷由***承担一切后果。经三方协商一致，原告与我司、***共同签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》和《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》约定该两项工程总价款分别为2040362元和1888283元，并指定由***施工队承建。根据相关规定，针对上述两项工程2011年12月1日原告又与我司分别签订了两份《标准施工合同》及《工程质量保修书》，但原告为规避税费，将工程总价款分别降至1043900元和1022450元进行备案。其后，涉案两项工程在我司跟踪监督下由***施工队组织施工。竣工验收后，由于我司及***多次向原告追讨应付未付的工程款，原告遂以工程质量存在问题为由一直至今拒绝支付，并自行选定广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部负责综合楼保修施工。原告对广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部修复工程已验收并支付相应工程款，我司同意该费用由剩余未支付工程款中予以抵扣。因此，原告诉请我司和***再次承担综合楼的整改工程费用64021元和相应的违约金，于法不符，于理不合。至于原告所称的《宿舍楼房屋质量整改协议书》的问题，当时原告单方将协议内容打印好，以我司和***为乙方，并称是已与***商妥好修复方案，将协议书拿到我司，要求我司先盖章，然后再由***签名确认。因此,两个整改方案***是知情的。但该协议至今未得到***签名确认。依照法律规定《宿舍楼房屋质量整改协议书》未经协议注明的各方当事人签名确认，依法未成立，对任何一方均不具有法律约束力。原告以该协议的约定主张我司承担整改费用381767.9元，以及支付违约金130万元，既无事实依据，也不符合法律规定。为此，原告方诉称涉案工程存在重大质量问题，不是事实。若涉案工程经具备资质的第三方鉴定，认定确实存在保修范围内的质量问题，我司及***只能按《工程质量保修书》之约定承担保修义务。本案中，原告仅凭其个人认为工程存在质量问题，依据未成立的《宿舍楼房屋质量整改协议书》向我司主张权利，不符合法律规定，请法庭依法驳回其诉讼请求。

被告***辩称：基于原告选定我施工队为其承建涉案工程的基础上，且我施工队挂靠三建公司的事实，经三方协商一致，原告与本人及三建公司签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》和《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》约定该工程总价款为2040362元和1888283元。为了满足建筑行业施工规范要求，针对上述两项工程2011年12月1日原告又与三建公司签订了《标准施工合同》及《工程质量保修书》，但原告为规避税费，将工程总价款记载为1043900元和1022450元。其后我施工队开始为原告施工建设。本案所涉的工程已于2013年4月11日经法定部门验收合格交付给原告使用，原告也一直正常使用该建筑物。其后，本人根据《工程质量保修书》的约定及三建公司的意见对建筑物出现的问题进行过修复。至于原告与三建公司签订的《综合楼房屋质量整改协议》和《宿舍楼房屋质量整改协议书》，我方不知情，也没有参与，故该协议对我方不具约束力。但根据《综合楼房屋质量整改协议》，原告已将综合楼的修复工作交由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部施工。鉴于广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部负责施工的修复工程已验收并支付相应工程款的事实。因此，原告诉请本人“承担并向原告支付上述《综合楼房屋质量整改协议》中约定但未能完成的整改工程费用64021元”和相应的违约金，没有理据。由于本人并没有参与签订《综合楼房屋质量整改协议》，而原告依该协议对本人主张权利，诉请本人承担宿舍楼整改费381767.9元，以及支付违约金130万元，既无事实依据，也不符合法律规定。原告方诉本人实际承建的宿舍楼存在重大质量问题，不是事实。如宿舍楼工程经具备资质的第三方鉴定，认定确实存在保修范围内的质量问题，且符合《标准施工合同》及《工程质量保修书》之约定的，本人只能按《工程质量保修书》之约定承担保修义务。为此，原告未经第三方鉴定，认定建筑工程存在质量问题，仅凭其与三建公司签订的《综合楼房屋质量整改协议》和《宿舍楼房屋质量整改协议》向我方主张权利，不符合法律规定，请法庭依法驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于是否是被告***挂靠被告广宁县第三建筑工程有限公司承建原告肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程和宿舍楼建设工程的认定。原告与两被告三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同号GNA1/5-02质量保修协议》是2011年6月3日签订的，约定完工时间为2011年10月30日，而就此工程建设到广宁县住房和城乡规划建设局备案的只有原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司双方签订的《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》签订的时间是2011年12月1日，约定的完工时间为2012年12月2日；原告与两被告三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同号GNA1/5-05质量保修协议》是2011年6月3日签订的，约定完工时间为2011年11月30日，而就此工程建设到广宁县住房和城乡规划建设局备案的只有原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司双方签订的《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》签订的时间是2011年11月23日，约定的完工时间为2012年12月2日，各方当事人均认定按《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》及《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》履行义务，而且工程造价大于标准合同的工程造价，两被告还于2012年1月20日就该两项工程建设签订了《企业挂靠合同》，因此，原告称《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）及《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）是标准合同的补充协议及承建该工程是被告广宁县第三建筑工程有限公司的理由不成立，本院认定该工程的实际施工人是被告***，是因其没有承建工程的相关资质而挂靠被告广宁县第三建筑工程有限公司承建原告发包的工程。2、两工程已竣工验收。就两工程相关部门已于2013年4月11日出具《建筑工程竣工验收报告》，且工程已交由原告使用，因此，本院对两工程《建筑工程竣工验收报告》予以认定。3、对《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》是否认定问题。工程质量发现问题后，建设监理部门已对被告广宁县第三建筑工程有限公司发出《监理工程师通知单》，提出工程质量整改内容，而原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》是根据监理部门提出的整改内容作出的，虽然实际施工人被告***没有签名，并不予认可，但通过向被告广宁县第三建筑工程有限公司了解，可以证明被告***是知情的。《综合楼房屋质量整改协议书》由负责综合楼室内整改的广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部对综合楼室内整改方案予以确认。该服务部根据《综合楼房屋质量整改协议书》约定将综合楼室内整改完毕。整改费用348232元已由原告支付，且被告***工程主管李健芬同意在原告欠被告***工程款中先扣除10万元。因此，本院对《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》予以认定。4、原、被告对广东稳固检测鉴定有限公司作出的稳固【2017】价鉴字第83号《房屋损害修复造价鉴定意见书》无异议，综合楼损害修复造价为111710.79元，但两被告认为《建筑结构检测鉴定报告》中建议“外墙挂钢丝网、楼面积水”整改不是被告方的义务，因为施工合同没有约定是被告的施工范围，“北面玻璃雨篷”的缺失不一定是施工质量所致，也可能是原告方在使用过程中导致损坏，这些费用应予以扣除。原、被告对宿舍楼的《工程造价鉴定意见书》有异议，该意见书鉴定宿舍楼整改造价为150922.59元，原告方认为该意见书存在严重的错误，不足取信，并要求重新鉴定；被告方认为有些工程项目不是被告施工，整改不应由被告负责，有些项目被告已作出整改，并已交付使用，有些项目评定价格过高，因此，该意见书不客观，偏离了事实。《房屋损害修复造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》是由本院通过法定程序选定的具有相关资质的相关机构，依据《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》约定的工程整改内容及工程量，到现场勘查后作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院对《房屋损害修复造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》予以认定。

经审理查明：2011年6月3日，原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司(甲方)与被告广宁县第三建筑工程有限公司(乙方)、被告***（丙方）三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同号GNA1/5-02质量保修协议》，由被告乙丙承建原告肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程。合同约定，工程造价:2040362元;工程期限：进场时间2011年6月3日，开工时间2011年7月3日，完工时间2011年10月30日。保修协议书约定工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质保期满的验收与评估等义务。同日，三方同时签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同号GNA1/5-05质量保修协议》，由被告乙丙承建原告肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程。合同约定，工程造价:1888283元;工程期限：进场时间2011年6月3日，开工时间2011年8月3日，完工时间2011年11月30日。保修协议书约定工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质保期满的验收与评估等义务。2011年11月23日及12月1日，原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司与被告广宁县第三建筑工程有限公司两方就两工程再签订了《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》交由广宁县住房和城乡规划建设局备案。2013年2月26日，经原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司组织佛山市城匠建筑设计院有限公司、广东省肇庆市建筑设计院有限公司、广宁县第三建筑工程有限公司、广东健城建设监理有限公司广宁分公司对该工程进行竣工验收，该工程质量最后评定为合格工程，通过验收，出具《建筑工程竣工验收报告》，并交付工程给原告使用。2014年4月4日及8月20日，广东健城建设监理有限公司广宁分公司就该两工程向被告广宁县第三建筑工程有限公司发出《监理工程师通知单》，要求对以下工程内容进行整改：1、所有阳台地面有积水及排水不畅顺，导致积水浸入室内形成楼板部分位置渗漏。2、外墙外窗台由于没有打窗框玻璃胶防渗导致渗水入内窗台墙。3、天面层排水孔不够，形成积水渗漏。4、阳台地面与室内地面没有按规范标准施工，没有内高外低，故阳台积水易浸入室内地面。

2014年6月23日，原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司、被告广宁县第三建筑工程有限公司及案外人广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部签订《综合楼房屋质量整改协议书》，内容如下：

综合楼房屋质量整改协议书

甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司

乙方：（1）广宁县第三建筑工程有限公司

（2）***（身份证号码：）

丙方:广州隽图装饰设计公司广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部

何炽基

鉴于：甲方与乙方于2011年6月3日签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（下称“原合同”），甲方将位于肇庆市广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5地块内、拟成立的肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司（后来实际核准名称为“肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司”）的综合楼发包给乙方承建。乙方于2013年6月完成建筑主体施工，但在交付后上述工程出现房屋排水、防水不良，窗户、墙体渗水如屋内，阳台地面倾斜致雨水倒灌入屋内，雨水、生活用水均无法正常排放造成各楼层严重水浸等多处质量问题，经甲乙双方及有资质的第三方共同确认属于施工质量缺陷。应由乙方负责免费维修整改或重做。为减少甲方损失，经双方充分协商，达成维修整改协议如下：

（1）综合楼维修范围及维修方案：

（1）室外维修工程

1、一层雨蓬靠墙的位置安装L型不锈钢止水带，后做玻璃结构胶密封处理；

2、三层凉亭下地砖重铺并做好排水，须用原铺凉亭地砖相同。三层原露天水泥地不够平整有积水，原返铺水泥地交接处接缝。修复方法：清理地面凿花并用水湿透后重新铺设一层水泥砂浆，做成中间高三面低的排水走向，水泥浆过面压光。

3、三层屋面露台凿掉花架底下的砖，留出管口便于排水；

4、三层凉亭靠外墙有渗水墙体，开介后做（150×底厚）的不锈钢槽隔水带；

5、各层外墙墙体有渗水的地方凿开瓷片做防水重新贴纸皮瓷片；

6、重新整改、清理排污管及排水管。剔除不必要的弯曲段；办公楼一楼卫生间、茶水间需重新清理排污管及排水管并更换防臭地漏；三楼301、302、303房需重新清理排污管及排水管更换防臭地漏。有一位的需检查是否两管（排水管、排污管）连通，如连通必须重新分开安装；

7、天面排水部分更换天面排水管口的格栅：在外墙增加管径为110mm溢水管以防暴雨时溢满而进入室内；（已钻孔未安装排水管）

8、窗口锁、窗底部滑轮检查有受损的必须更换；

9、楼梯外步级有下沉开裂的地砖需更换；

10、水泥地面伸缩缝破烂处要切割掉并重新铺水泥；

11、电房外墙加建止水带防止雨水渗入房内；

12、由乙方负责承建的，对各部位进行自检，如发现缺陷应同时进行保修。

（二）室内维修工程

1、对综合楼各层多次严重水浸，解决雨水、生活用水无法正常处理等排水、防水严重不良问题；

2、解决窗户、墙身渗水入屋内问题；

3、解决阳台地面向内倾斜致雨水倒灌入屋内问题。

具体维修方案及工程量清单见本协议附件。

二、维修工期：

1、室外维修工程，施工时间需要45个晴天。

2、室内维修工程，个日历天。

工期自甲方通知开工之日起算。

三、负责维修单位：

1、室外维修工程由乙方负责维修；

2、室内维修工程，经双方协商，同意指定由丙方进行施工，具体施工内容和价格附清单（见附件）。此室内维修项目的费用由乙方承担，甲方可在尚未支付给乙方的部分工程款中直接扣除并支付给丙方。

此室内维修工程项目所发生的安全、质量问题全部由丙方负责，如有质量问题丙方要跟踪完善；乙方只负责对阳台及卫生间部分维修质量进行跟踪处理，其他室内装修工程与乙方无关。室内对阳台及卫生间维修质量需经得甲方、乙方同意才能进行验收。室内维修工程的工程款经甲方同意后按进度支付，竣工验收后需保留工程款的10%作为质量保证金，一年后无出现质量问题方能支付。

四、乙方必须以既能实现本协议的整改目的同时又符合技术规范要求为标准制定本协议的维修方案及工程量清单并完成施工。乙方须对维修方案的完备性、合理性及工程量清单内的工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量清单内有关项目描述或工程量的错误将由乙方负责并承担不利后果。

五、维修质量的监督：对于涉及到该房屋所出现的所有渗水及有缺陷部位都必须进行维修。在维修期间，甲方有权派人在现场予以质量监督。甲方、监理和质监部门有权随时检查乙方是否严格执行有关质量和安全保证措施、组织措施等情况。凡是发现没有严格执行承诺和合同约定执行的任何情况，甲方现场代表有权视情况作出口头警告、书面警告、限期整改等处理，乙方应承担有关损失和延误责任。

六、基于维修期间，甲方的生活办公设施、电器、家具、绿化及全部设备等都已经安装到位。在施工方施工期间，施工方有责任对于施工现场的人员、财产安全负责，同时在施工时避免对于甲方的设施造成不必要的损坏。乙及丙方应妥善保护甲方的设备、设施及现场堆放的家具、陈设和工程成品。如造成损失，应按照物品购于同期的价格予以赔偿。

七、维修工程质量及验收：

1、本工程以以解决漏水及其他质量缺陷为目的。以施工方案、图纸、作法说明和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收的有关规定为质量评定验收标准。

2、本维修工程质量应达到国家质量评定合格标准。

3、工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，验收合格的，立即办理移交手续；验收不合格的，乙方应免费重做，直至验收合格为止，工期不顺延。

八、逾期竣工赔偿：因乙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，乙方每天向甲方支付违约金1000元。（丙方逾期的，与乙方无关）；因丙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，丙方每天向甲方支付违约金1000元。

九、保修期：维修工程竣工且验收合格后，该维修施工范围内的工程重新计算保修期，保修期自验收合格之日起按照相关法律规定重新计算（给排水管道、设备安装和装修工程部分按照相关法律规定为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年）。

十、其他未尽事宜，参考原合同的规定；原合同未作规定的，三方友好协商解决。

十一、本协议一式三份，三方各持一份。

甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司

乙方：广宁县第三建筑工程有限公司

丙方：广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部

二〇一四年六月廿三日

同日，原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司与被告广宁县第三建筑工程有限公司签订《宿舍楼房屋质量整改协议书》，内容如下：

宿舍楼房屋质量整改协议书

甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司

乙方：（1）广宁县第三建筑工程有限公司

（2）***（身份证号码：）

鉴于：甲方与乙方于2011年6月3日签订了《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（下称“原合同”），甲方将位于肇庆市广宁县五和镇华南再生资源产业园区A1-5地块内、拟成立的肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司（后来实际核准名称为“肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司”）的宿舍楼发包给乙方承建。乙方于2013年6月完成建筑主体施工，但在交付后上述工程出现房屋排水、防水不良，窗户、墙体渗水如屋内，阳台地面倾斜致雨水倒灌入屋内，雨水、生活用水均无法正常排放造成各楼层严重水浸等多处质量问题，经甲乙双方及有资质的第三方共同确认属于施工质量缺陷。应由乙方负责免费维修整改或重做。为减少甲方损失，经双方充分协商，达成维修整改协议如下：

一、综合楼维修范围及维修方案：

1、宿舍楼窗台渗漏排查原因后，做到外墙窗台比内墙窗台低便于排水，清理后做防水并贴与原墙身一致的瓷片，窗框底采用中性硅酮密封胶密封。

2、宿舍208、209需重新清理排污管及排水管；有异味的需检查是否两管（排水管、排污管）连通，如连通必须重新分开安装。天面排水部分更换天面排水管口的格栅：在外墙增加管径为110mm溢水管以防暴雨时溢满而进入室内。（已钻孔未安装排水管）

3、窗口锁、窗底部滑轮检查有受损的必须更换。

4、楼梯外步级有下沉开裂的地砖需更换。

5、由乙方负责承建的，对各部位进行自检，如发现缺陷应同时进行保修。

具体维修方案及工程量清单见本协议附件。

（1）维修工期：

维修工期为45个日历天。工期自甲方通知开工之日起算。

（1）负责维修单位：

由负责维修；

四、乙方必须以既能实现本协议的整改目的同时又符合技术规范要求为标准制定本协议的维修方案及工程量清单并完成施工。乙方须对维修方案的完备性、合理性及工程量清单内的工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量和单价的准确性负责。任何维修项目的遗漏或者在工程量清单内有关项目描述或工程量的错误将由乙方负责并承担不利后果。

五、维修质量的监督：对于涉及到该房屋所出现的所有渗水及有缺陷部位都必须进行维修。在维修期间，甲方有权派人在现场予以质量监督。甲方、监理和质监部门有权随时检查乙方是否严格执行有关质量和安全保证措施、组织措施等情况。凡是发现没有严格执行承诺和合同约定执行的任何情况，甲方现场代表有权视情况作出口头警告、书面警告、限期整改等处理，乙方应承担有关损失和延误责任。

六、基于维修期间，甲方的生活办公设施、电器、家具、绿化及全部设备等都已经安装到位。在施工方施工期间，施工方有责任对于施工现场的人员、财产安全负责，同时在施工时避免对于甲方的设施造成不必要的损坏。乙及丙方应妥善保护甲方的设备、设施及现场堆放的家具、陈设和工程成品。如造成损失，应按照物品购于同期的价格予以赔偿。

七、维修工程质量及验收：

1、本工程以以解决漏水及其他质量缺陷为目的。以施工方案、图纸、作法说明和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收的有关规定为质量评定验收标准。

2、本维修工程质量应达到国家质量评定合格标准。

3、工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，验收合格的，立即办理移交手续；验收不合格的，乙方应免费重做，直至验收合格为止，工期不顺延。

八、逾期竣工赔偿：因乙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，乙方每天向甲方支付违约金1000元。（丙方逾期的，与乙方无关）；因丙方的原因导致工期逾期竣工的，每逾期1天，丙方每天向甲方支付违约金1000元。

九、保修期：维修工程竣工且验收合格后，该维修施工范围内的工程重新计算保修期，保修期自验收合格之日起按照相关法律规定重新计算（电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程部分按照相关法律规定为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年）。

十、其他未尽事宜，参考原合同的规定；原合同未作规定的，三方友好协商解决。

十一、本协议一式三份，三方各持一份。

甲方：怡兴塑胶五金制品（深圳）有限公司

乙方：广宁县第三建筑工程有限公司

二○一四年六月廿三日

经调查被告广宁县第三建筑工程有限公司，上述两整改方案是原告方与被告***双方协商好后，由原告方打印好送被告广宁县第三建筑工程有限公司盖章，而且实际施工人***的工程主管同意在原告欠被告***工程款中先扣除10万元作为支付给负责综合楼室内整改的广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部的第一笔工程进度款。综合楼室内整改已完毕，整改费用348232元已由原告支付完毕。

对于两工程其余整改问题，被告广宁县第三建筑工程有限公司也督促被告***对工程进行整改，被告***曾安排人员到工程现场作整改，住建部门也曾召集各方协商，因对整改工程的工程材料及造价款问题协商不下，致未能完成整改。

本院根据当事人的申请，按照监理部门提出的整改内容，以及原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司与被告广宁县第三建筑工程有限公司两方签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》约定的整改内容及工程量，依照法定程序，委托具有相关资质的相关部门,按照约定的整改内容及工程量，作造价评估，《房屋损害修复造价鉴定意见书》鉴定综合楼工程室外整改造价为111710.79元，《工程造价鉴定意见书》鉴定宿舍楼工程整改造价为150922.59元。

庭审中，原告变更诉讼请求，原请求《综合楼房屋质量整改协议书》中已约定但未能完成的维修整改工程的费用人民币64024元变更为111710.79元。

原、被告就综合楼和宿舍楼的建设未进行结算。

本院认为，本案的争议焦点是：1、原告与两被告三者之间的关系；2、原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司签订《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》的是否有效；3、整改工程的工程造价款；4、对违约责任的承担。根据原、被告所提交的证据，本院认定了该工程的实际施工人是被告***，是因其没有承建工程的相关资质而使用被告广宁县第三建筑工程有限公司的名义承建原告发包的工程。原告与两被告共三方签订《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-02号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司综合楼建设工程承建合同号GNA1/5-02质量保修协议》和《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同书》（合同编号：第GNA1/5-05号）、《肇庆怡兴塑胶五金制品有限公司宿舍楼建设工程承建合同号GNA1/5-05质量保修协议》，是三方当事人真实意思表示，但违反了“《中华人民共和国建筑法》第二十六条的‘禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。’及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；’”的强制性规定，是无效合同。为了规避相关法律，原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司双方就此两工程建设再各签订了《广东省建设工程标准合同》及《工程质量保修书》交到广宁县住房和城乡规划建设局备案。该工程已通过相关部门竣工验收，且已交付给原告使用。但原告在使用过程中，工程质量出现问题，根据约定及相关法律规定，工程质量问题应由施工方整改，原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司根据监理部门提出的整改内容签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》,虽然实际施工人被告***没有签名，并不予认可，但通过向被告广宁县第三建筑工程有限公司了解，及被告***方同意支付综合楼室内装修的工程进度款，可以证明被告***是知情的，并无提出异议,因此，《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》合法、有效。该工程实际施工人是被告***，整改费用应由其承担。被告广宁县第三建筑工程有限公司允许被告***以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，被告广宁县第三建筑工程有限公司对该损失承担连带赔偿责任。现原告请求解除其与被告广宁县第三建筑工程有限公司两方于2014年6月23日签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，因实际施工人***无相关的资质，其请求本院予以支持。就该两工程整改修复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院对《房屋损害修复造价鉴定意见书》鉴定综合楼工程室外整改造价为111710.79元及《工程造价鉴定意见书》确定宿舍楼工程整改造价150922.59元予以确认。对于综合楼的室内整改，该整改工程已由《综合楼房屋质量整改协议书》约定由广州市番禺区市桥隽图装饰设计服务部整改完毕，整改费用348232元已由原告支付完毕，现原告请求被告支付该费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，其请求理由充分，本院予以支持。对于原告请求被告支付违约金人民币130万元的主张，虽然被告广宁县第三建筑工程有限公司已督促被告***对工程进行整改，被告***曾安排人员到工程现场作整改，但双方因使用整改工程的工程材料及造价款问题协商不下，无法完成整改工程，原、被告双方存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告应各自承担50%的责任。原告请求违约金130万元过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院认定其违约金按综合楼工程室外整改造价为111710.79元及宿舍楼工程整改造价150922.59元共262633.38元的30%计算，为78790.01元，被告***负担50%是39395.01元，其余由原告自行负担。被告***称原告与被告广宁县第三建筑工程有限公司签订的《综合楼房屋质量整改协议书》及《宿舍楼房屋质量整改协议书》，其方不知情，也没有参与，故认为该协议对其不具约束力的意见理由不充分，本院不予采纳。两被告认为《建筑结构检测鉴定报告》中建议“外墙挂钢丝网、楼面积水”整改不是被告方的义务，因为施工合同没有约定是被告的施工范围，“北面玻璃雨篷”的缺失不一定是施工质量所致，也可能是原告方在使用过程中导致损坏，这些费用应予以扣除；原、被告对宿舍楼的《工程造价鉴定意见书》有异议，原告方认为该意见书存在严重的错误，不足取信，并要求重新鉴定；被告方认为有些工程项目不是被告施工，整改不应由被告负责，有些项目被告已作出整改，并已交付使用，有些项目评定价格过高，该意见书不客观，偏离了事实的意见，依据不充分，其意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十条、第六十二条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决如下：

一、解除原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司与被告广宁县第三建筑工程有限公司两方于2014年6月23日签订的《综合楼房屋质量整改协议书》、《宿舍楼房屋质量整改协议书》。

二、被告***应在本判决发生法律效力之日起十五天内支付原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司已垫付的综合楼室内整改费用348232元给原告。

三、被告***应在本判决发生法律效力之日起十五天内赔偿综合楼工程整改造价款111710.79元给原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司，由原告对该整改工程自行修复。

四、被告***应在本判决发生法律效力之日起十五天内赔偿宿舍楼工程整改造价款150922.59元给原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司，由原告对该整改工程自行修复。

五、被告***应在本判决发生法律效力之日起十五天内支付违约金39395.01元给原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司。

六、被告广宁县第三建筑工程有限公司对上述第二、三、四、五项承担连带清偿责任。

七、驳回原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费23552元，由原告肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司负担13249元,由被告***负担10303元。原告已预付受理费11776元及鉴定费3600元，原告尚欠受理费1473元及被告应负担的受理费10303元，应在本判决书发生效力之日起十五日内交纳到法院指定账户；鉴定费3600元由被告***负担，应在支付赔偿款时一并退回原告。被告广宁县第三建筑工程有限公司对被告***负担的受理费及鉴定费承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审判长陈维雄

审判员陈钰修

人民陪审员陈君成

二○一七年十一月六日

书记员程雪冰

附录法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后再合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百十一四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百二十条:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级学科的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十条：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶。墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

第六十一条：交付竣工验收的建筑工程，必须符合福鼎的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第六十二条：建筑工程实行质量保修制度

建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电器管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。