某某与广西地天某某建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田林县人民法院 民事判决书 （2021）桂1029民初1996号 原告：***，男，1963年8月14日出生，壮族，住广西田林县。 委托代理人：***，广西先卓律师事务所律师。 委托代理人：***，男，1987年12月11日出生，壮族，住广西田林县，是原告***的儿子。 被告：广西地天某某建设集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区。统一（8-1）。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 委托代理人：***，广西涌流律师事务所律师。 被告：***，男，1985年9月8日出生，汉族，户籍地为福建省厦门市湖里区。 第三人：田林县某某局。住所地：广西田林县。 法定代表人：***。 委托代理人：覃某。 第三人：***，男，1986年12月6日出生，汉族，住广西博白县。 原告***与被告广西地天某某建设集团有限公司（以下简称地天某某公司）、***及第三人田林县某某局关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月12日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。第一次庭审后，经原告申请，本院依法追加***为本案第三人参加诉讼，并进行了第二次庭审。原告***及其委托代理人***、***，被告地天某某公司的委托代理人***、***，被告***，以及第三人田林县某某局的委托代理人覃某到庭参加诉讼；第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令地天某某公司、***共同支付原告工程款128086.07元（第二次庭审中，原告增加要求***共同承担付款责任、田林县某某局承担连带责任）；二、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年8月18日，地天某某公司中标田林县**段的建设工程，中标价为2619195元，之后公司指派***负责开展施工及管理工作。2017年6月16日，***与原告签订《工程承包协议书》，约定将者苗乡范围内的拦河坝和过滤池工程以包工包料的方式发包给原告施工。后原告组织民工进行施工，施工过程中业主要求变更增加建筑项目，至2018年底原告承包施工的项目全部完工。2019年11月19日经验收第二标段的全部工程，验收结论为合格工程，同意使用。经查，田林县某某局已支付工程款给被告，目前尚有五十多万元的质保金在业主方。经算，原告施工的项目及金额为：拦河坝68529.47元，过滤池42892.19元，设计变更增加项目36665.20元，合计148086.07元。被告于2019年2月仅支付20000元，至今尚有128086.07元工程款未支付。被告将者苗乡范围内的拦河坝、过滤池等建设工程转包给原告施工，该工程经验收合格并交付使用，被告依法负有支付相应工程款的义务。***不是合法的分包人，应共同承担付款责任，田林县某某局应承担连带支付责任。 被告地天某某公司答辩称，地天某某公司没有指派***进行项目的施工和管理工作。原告和***与地天某某公司及承包项目之间无任何关联性。地天某某公司与***签订承包协议书，约定由***全面履行地天某某公司与发包人签订的《建设工程施工合同》。地天某某公司已按承包协议书全面履行了付款义务，在扣除税费、管理费后向***支付了工程款。原告及***不是地天某某公司的合同相对人，原告无权要求地天某某公司承担本案付款责任。请求人民法院驳回原告对地天某某公司的诉讼请求。 被告***答辩称，当时***是作为***的代理，与水利局、地天某某公司四方人员去工地查看后，敲定了一个由公司代付工程款的方案，由***代理***与原告签订合同的。这个工程是包工包料施工的，如果原告坚持其意见，***建议去审计局审计一下。另外，约定的只有拦河坝，对于其他被水冲毁的管道、水坝等，***不承认。 第三人田林县某某局述称，田林县某某局已经按合同支付了85%的工程款，剩余的15%需要通过审计才能结算。 第三人***未提出答辩意见。 经审理，本院认定以下事实： 2015年8月10日，地天某某公司中标田林县**段建设工程，中标价2619195元。同年8月18日，地天某某公司就该标段工程与田林县防汛抗旱指挥部办公室签订了《建设工程施工合同》，约定合同签约价款为2619195元；物价波动引起价格调整，最终结算以审计结果为准；每个付款周期按实际完成合格工程量的80%支付工程进度款，余款在工程完工结算经审计机构审计确认后，扣除质量保证金后，六个月内付清；质量保证金总额为签约合同价的5%；等等。该合同附件《工程项目总价表》和《分类分项工程量清单计价表》显示：该标段工程包括取水建筑物工程（序号1）、输配水管道工程、蓄水池工程、取水建筑物工程（序号4）、导流工程等等，工程总价为2619195元；其中的取水建筑物工程（序号1）价款共计68529.47元，包括拦河坝（价款57280.05元）和三格连体式过滤池（价款11249.42元）；其中的取水建筑物工程（序号4）价款共计42892.19元，包括拦水坝（价款3045.18元）和取水坝（价款39847.01元），具体内容有输水管道安装、钢管连接、阀门安装等等。 2015年9月19日，地天某某公司与***签订《承包协议书》，将该标段工程转给***承包施工，约定：合同价款暂定2619195元，以地天某某公司与业主实际结算为准；地天某某公司收取***工程款的5%作为管理服务费，该工程项目的所有税费由***承担；该工程项目需要使用地天某某公司的技术人员，***应支付相关技术人员占用费；等等。 2017年6月16日，***与原告签订《工程承包协议书》，约定***将该标段工程中的拦河坝、过滤池工程转给原告承包施工，承包方式为包工包料，等等。其中的合同价款未明确具体金额，只约定“1.按实际完成工程量签证为准。2.工程量核算确认方式说明：完成合格工作量上报甲方（即***，下同）审核报批，并编制统计报表上报监理，取得监理、甲方的确认后方可。”其中的付款方式约定“水利局工程款拨付至公司，乙方（即原告，下同）凭签证单工程量公司代扣支付给乙方，税收及公司管理费乙方自行负责。”签订协议后，原告进行了施工。 该标段工程（包括原告施工的工程）全部完工后，于2019年11月19日进行竣工验收，经验收，该标段工程被评定为合格工程，同意使用。相关工程款的支付情况为：田林县某某局已支付给地天某某公司2226316.34元；地天某某公司已支付给***共1869414.77元（包括通过广西某某工程劳务有限公司账户支付到***账户的工程劳务费777957.36元），地天某某公司另通过该劳务公司账户支付给文某某等四位工人工资共25510元；原告只得到***给付的20000元。 在第二次庭审时，有一位名为***的人来到法庭，说其是***的诉讼代理人，并认可***是代理***与原告签订《工程承包协议书》的说法。但经本院要求及释明后，一直未提交授权委托书等诉讼代理手续。经本院与***联系，***对***的这一代理行为不认可，***还称其从地天某某公司承包该标段工程后，又将部分工程分给***承包施工，但其未向***收取任何费用。 庭审中，原告称该标段工程中之前他人施工的水管被损坏，原告还得去维修水管，并明确主张其应得的工程款为前述《分类分项工程量清单计价表》中的取水建筑物工程（序号1）、取水建筑物工程（序号4），以及项目变更增加部分工程的工程款的总和，即：拦河坝工程款57280.05元、三格连体式过滤池工程款11249.42元、拦水坝工程款3045.18元、取水坝工程款39847.01元、变更增加工程款36665.20元。由于当事人有经过审计局审计后进行协商解决的意愿，故庭审后给予当事人自行走审计程序后进行协商，但未果。 另查明：***、***及原告均不具有建设工程施工的相关资质。该标段工程中的拦河坝和三格连体式过滤池这两项工程，属原来***转给***（另案原告）承包施工的工程的一部分，因***对三格连体式过滤池没有进行施工，已施工的拦河坝工程不合格，为此，***又将这两项工程转包给本案原告施工。 本院认为，原告是与***签订《工程承包协议书》后对田林县**段建设工程的部分工程进行施工，现***主张其是代理***与原告签订合同，但未提供证据证明，***亦不予认可，而且，该《工程承包协议书》的内容并未体现出***的行为是代理***的行为，再且，虽然***称其是***的诉讼代理人并对***的这一主张无异议，但经本院要求及释明后一直未提交诉讼代理手续，***亦不认可***的代理行为，故不能认定***是***的诉讼代理人，***的意见不能作为***的意见，并应视为***未提出答辩意见亦未到庭参加诉讼，因此，***的这一主张缺乏事实证据支持，本院不予采纳，应认定原告是与***建立合同关系。因***和原告均不具备建设工程施工的相关资质，***将该标段的部分工程分包给原告施工，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的相关规定，应认定原告和***之间的《工程承包协议书》无效。虽然该协议书无效，但该标段工程包括原告施工的工程，经验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，可以参照该协议书关于工程价款的约定折价补偿给原告。故原告要求***承担支付工程款责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 该标段工程（包括原告施工的工程）经竣工验收合格，并已投入使用多年，但一直未进行审计，其责任应不在于原告。对于原告应得的工程款，综合本案事实证据，可参照建设单位与地天某某公司之间的施工合同约定的签约合同价款，根据《分类分项工程量清单计价表》中的工程计价情况予以确定。首先，对于原告和***间的《工程承包协议书》约定的拦河坝、三格连体式过滤池，原告确实进行了施工，故对原告关于其应得拦河坝工程款57280.05元、三格连体式过滤池工程款11249.42元共68529.47元主张，本院予以支持。该款应由***承担给付责任，扣除已支付的20000元后，***还应支付给原告48529.47元。其次，原告主张其还得维修水管，要求按《分类分项工程量清单计价表》中的取水建筑物工程（序号4）价款即拦水坝工程款3045.18元、取水坝工程款39847.01元计算其应得工程款，但无证据证明其确实得维修水管及维修水管应得的报酬，而拦水坝、取水坝工程不在《工程承包协议书》中约定的工程范围内，没有证据证明其确实进行了拦水坝、取水坝工程的施工，故原告的该部分工程款请求，事实证据不足，本院不予支持。第三，原告主张其对变更增加的工程进行了施工，应得变更增加工程的工程款36665.20元，但仅提供其自行制作的《分类分项变更增加工程量清单》为证据，该清单没有***等相关单位或人员签名确认，不具有证明效力，因此，原告的这部分工程款请求没有确凿证据证明，本院不予支持。 对于地天某某公司、***、田林县某某局的责任问题。地天某某公司将工程转包给不具备建设工程施工资质的***，属违法转包。***又将部分工程分包给不具备建设工程施工资质的***，不管***是否向***收取相关费用，都属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款的规定，地天某某公司、***应对***尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。田林县某某局作为发包人，至今支付给承包人地天某某公司的工程款约为签约合同价款的85%，可见田林县某某局确实尚欠承包人约15%的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，田林县某某局应在其欠付地天某某公司工程款的范围内对原告承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款和第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项和第二款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十八条第二款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***向原告***支付工程款48529.47元，被告广西地天某某建设集团有限公司、第三人***对该款项承担连带清偿责任； 二、第三人田林县某某局在其欠付广西地天某某建设集团有限公司工程款的范围内对原告***承担责任； 三、驳回原告***的其他请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半计收1431元，由被告***负担931元，被告广西地天某某建设集团有限公司、第三人***承担连带责任；其余500元由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十月十三日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律规定 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第七百九十一条第二款……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百二十八条第二款被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。