某某与某某、广西地天某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田林县人民法院 民事判决书 （2021）桂1029民初2046号 原告：***，男，1965年1月17日出生，汉族，住广西田林县。 委托代理人：***，广西万科律师事务所律师。 被告：***，男，1985年9月8日出生，汉族，户籍地为福建省厦门市湖里区。 被告：广西地天某某建设集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区。统一（8-1）。 法定代表人：***。 委托代理人：***，广西涌流律师事务所律师。 被告：***，男，1986年12月6日出生，汉族，住广西博白县。 第三人：田林县某某局。住所地：广西田林县。 法定代表人：***排。 委托代理人：覃某。 原告***诉被告广西地天某某建设集团有限公司（以下简称地天某某公司）、***及第三人田林县某某局农田水利管理站关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。在审理过程中，经原告申请，本院依法追加***为被告参加诉讼，另变更第三人田林县某某局农田水利管理站为田林县某某局。原告***及其委托代理人***，被告地天某某公司的委托代理人***，被告***，以及第三人田林县某某局的委托代理人覃某到庭参加诉讼；被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令地天某某公司、***、***共同支付原告工程款333629.23元（原告与***签订的合同价款为557306.14元，工程联系单中增加工程量14852.56元，总工程款为572158.70元，已领取工程款170000元，再减去取水建筑物工程款68529.47元，尚欠333629.23元）；二、案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年8月10日，被告获知地天某某公司中标田林县**段的建设工程，邀请原告共同投资施工部分项目，原告同意并与***于2015年9月4日签订《土建承包协议书》，约定将该标段的部分施工项目（1．取水建筑物；2．输配水管道工程；3．储水池工程；导流工程；临时交通道路）由原告承包施工。原告按照该协议履行并完成施工任务，经业主竣工验收合格，并已交付使用，在施工过程中业主增加部分工程量也都已得到确认。被告没有按照该协议的约定支付工程进度款及工程结算款，已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告***答辩称，一、原告施工情况为：1．取水建筑物，原告施工的拦河坝（价款57280.05元）不合格，三格连体式过滤池（价款11249.42元）未施工；2．输水管路，施工了镇墩7276.69元、模板工程5743.08元，共13019.77元；3．配水管路，施工了镇墩1197.43元、模板工程957.18元，共2154.61元；4．闸阀井、排气井共75座，只完成16座，每座2556元，共40896元；5．排沙、排水井共35座（合同价款共73521.59元），未施工；6．蓄水池全部完工，工程款为177635.97元；7．增加工程价款14852.56元。二、以上***认可的工程款为305838.96元（其中增加工程的价款14852.56元应待定，因为原告提供的《工程联系单》没有地天某某公司和发包人签章），扣除拦河坝价款57280.05元，余248558.91元。按照合同约定，原告应按（120000÷557306.14）%即21.53%的比例支付给***53514.73元（248558.91元×21.53%），故原告应得工程款为195044.18元（248558.91元-53514.73元）。因水利局验收后才支付工程款，故应先按85%计算支付165787.55元，***已支付170000元，应该足够了。至于还要支付多少给原告，或者原告要退回多少，需要审计后才知道。 被告地天某某公司答辩称，原告和***之间签订的合同与地天某某公司无关联，地天某某公司不是合同相对人。地天某某公司没有指派***进行项目的施工和管理工作。原告和***与地天某某公司及承包项目之间无任何关联性。地天某某公司与***签订承包协议书，约定由***全面履行地天某某公司与发包人签订的《建设工程施工合同》。地天某某公司已按承包协议书全面履行了付款义务，在扣除税费、管理费后向***支付了工程款。原告及***不是地天某某公司的合同相对人，原告无权要求地天某某公司承担本案付款责任。请求人民法院驳回原告对地天某某公司的诉讼请求。 被告***未提出答辩意见。 第三人田林县某某局述称，田林县某某局已经按合同支付了85%的工程款，剩余的15%需要通过审计才能结算。关于《工程联系函》，之前原告曾经来找田林县某某局，但具体的工程量需要局里面的技术员、监理、地天某某公司进行核对才知道，就是要进行审计后才能知道最终结果。 经审理，本院认定以下事实： 2015年8月10日，地天某某公司中标田林县**段建设工程，中标价2619195元。同年8月18日，地天某某公司就该标段工程与田林县防汛抗旱指挥部办公室签订了《建设工程施工合同》，约定合同签约价款为2619195元；物价波动引起价格调整，最终结算以审计结果为准；每个付款周期按实际完成合格工程量的80%支付工程进度款，余款在工程完工结算经审计机构审计确认后，扣除质量保证金后，六个月内付清；质量保证金总额为签约合同价的5%；等等。该合同附件《工程项目总价表》和《分类分项工程量清单计价表》显示：该标段工程项目包括取水建筑物工程（序号1）、输配水管道工程、蓄水池工程、取水建筑物工程（序号4）、输水管道工程、配水管路工程、导流工程、临时交通道路工程等等，工程总价款为2619195元。 2015年9月19日，地天某某公司与***签订《承包协议书》，将该标段工程转给***承包施工，约定：合同价款暂定2619195元，以地天某某公司与业主实际结算为准；地天某某公司收取***工程款的5%作为管理服务费，该工程项目的所有税费由***承担；该工程项目需要使用地天某某公司的技术人员，***应支付相关技术人员占用费；等等。 2015年9月4日，***与原告签订《土建承包协议书》，约定：***将该标段工程中的三个土建工程即取水建筑物工程（序号1）、输配水管道工程、蓄水池工程分给原告承包施工，该三个土建类工程的投标总价合计557306.14元（详见附表工程量清单）；原告需向***支付120000元，所发生的工程量以监理、建设单位、施工单位三方签证单为准，如施工的土建类工程量合价少于或者多于投标总价，原告按相应的比例计算支付给***；签订合同后，原告支付给***承包预付款20000元，剩余部分按进度款比例支付；***支付给原告的工程款按水利局支付给***的进度款，其余尾款待工程验收完成后一次性付清；等等。所附《工程量清单报价表》中的《工程项目总价表》《分类分项工程量清单计价表》，与前述地天某某公司签订的《建设工程施工合同》的附件《工程项目总价表》《分类分项工程量清单计价表》都相同。该表显示：一、取水建筑物（序号1）工程价款共计68529.47元，包括拦河坝57280.05元、三格连体式过滤池11249.42元；二、输配水管道工程款共计311140.70元，包括：（一）输水管路43681.61元，其中：1．土方开挖工程2863.41元，2．土方填筑工程2213.70元，3．混凝土工程32861.42元（包括Ｃ20砼干管外包25584.73元、Ｃ20砼镇墩7276.69元），4．模板工程5743.08元；（二）配水管路2247.21元，其中：1．土方开挖工程58.47元，2．土方填筑工程34.13元，3．混凝土工程（Ｃ20砼镇墩）1197.43元，4．模板工程957.18元；（三）闸阀井、排气井75座191690.29元，约合每座2556元；（四）排沙、排水井35座73521.59元，约合每座2101元；三、蓄水池工程价款177635.97元。签订协议后，原告进行了施工。其中的取水建筑物（序号1）工程中，拦河坝工程原告施工不合格，三格连体式过滤池工程原告没有施工，***为此又将该两项工程转给***（另案原告）承包施工。 该标段工程（包括原告施工的工程）全部完工后，于2019年11月19日进行竣工验收，经验收，该标段工程被评定为合格工程，同意使用。相关工程款的支付情况为：田林县某某局已支付给地天某某公司2226316.34元；地天某某公司已支付给***共1869414.77元（包括通过广西某某工程劳务有限公司账户支付到***账户的工程劳务费777957.36元），地天某某公司另通过该劳务公司账户支付给文某某等四位工人工资共25510元；原告已得到的工程款为170000元。 在庭审时，有一位名为***的人来到法庭，说其是***的诉讼代理人，并认可***是代理***与原告签订《土建承包协议书》的说法。但经本院要求及释明后，一直未提交授权委托书等诉讼代理手续。经本院与***联系，***对***的这一代理行为不认可，***还称其从地天某某公司承包该标段工程后，又将部分工程分给***承包施工，但其未向***收取任何费用。 另查明：***、***及原告均不具有建设工程施工的相关资质。由于当事人在庭审中有经过审计局审计后进行协商解决的意愿，故庭审后给予当事人自行走审计程序后协商，但未果。 本院认为，原告是与***签订《土建承包协议书》后对田林县**段建设工程的部分工程进行施工，现***主张其是代理***与原告签订合同，但未提供证据证明，***亦不予认可，而且，该《土建承包协议书》的内容并未体现出***的行为是代理***的行为，再且，虽然***称其是***的诉讼代理人并对***的这一主张无异议，但经本院要求及释明后一直未提交诉讼代理手续，***亦不认可***的代理行为，故不能认定***是***的诉讼代理人，***的意见不能作为***的意见，并应视为***未提出答辩意见亦未到庭参加诉讼，因此，***的这一主张缺乏事实证据支持，本院不予采纳，应认定原告是与***建立合同关系。因***和原告均不具备建设工程施工的相关资质，***将该标段的部分工程分包给原告施工，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的相关规定，应认定原告和***之间的《土建承包协议书》无效。虽然该协议书无效，但该标段工程包括原告施工的工程，经验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，可以参照该协议书关于工程价款的约定折价补偿给原告。故原告要求***承担支付工程款责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 该标段工程（包括原告施工的工程）经竣工验收合格，并已投入使用多年，但一直未进行审计，其责任应不在于原告。对于原告应得工程款，综合本案事实证据，本院分析认定如下：一、对于取水建筑物（序号1）工程（即拦河坝、三格连体式过滤池），因原告未施工或施工不合格，***已转给他人承包施工，故原告不应获得该项工程款。对此，原告亦无异议。二、对于输配水管道、蓄水池这两项工程款，应参照《土建承包协议书》的附件《分类分项工程量清单计价表》的计价情况予以确定，从原告主张的工程款和***认可的工程款情况看，双方也是根据该计价表的计价情况进行计算的，只不过***认为有部分工程原告未施工而已。据此，本院对该两项工程款确认如下：（一）蓄水池工程款177635.97元，***予以认可，本院予以认定。（二）输配水管道工程款，双方争议较大。输配水管道工程款计价款共计311140.70元，***只认可原告完成部分（即：输水管路中的镇墩、模板工程；配水管路中的镇墩、模板工程；闸阀井、排气井16座），对其余工程不认可（即：输水管路中的土方开挖、填筑工程，Ｃ20砼干管外包工程；配水管路中的土方开挖、填筑工程；闸阀井、排气井中认为有59座未施工；排沙、排水井35座均未施工）。但是，***不认可的这些工程，都在《土建承包协议书》约定分包给原告施工的工程范围内，现没有证据证明原告没有对这些工程进行施工，亦无证据证明是由他人施工，而且整个标段的工程经过竣工验收合格，不存在质量不合格及遗漏施工的情况，故应认定原告已对这些工程进行施工、完工且合格，应将输配水管道工程的全部工程款311140.70元计入原告完成的工程量价款。三、对于工程变更增加的费用，***在计算原告完成工程量价款时已将这部分费用计入，只是在庭审中又对该费用的金额有异议，可见原告确实得对变更增加的工程进行了施工。现原告提供《工程联系单》证明工程变更增加的费用，该联系单载明工程变更增加的费用为14852.56元，监理机构、设计单位在该联系单上签章确认，可证明该费用是合理的。故对原告主张的工程变更增加费用14852.56元，应予支持。四、以上原告完成的工程量价款为：输配水管道工程款311140.70元、蓄水池工程款177635.97元、工程变更增加的费用14852.56元，共计503629.23元。根据《土建承包协议书》的约定，原告应按完成工程量总价款的21.53%支付给***108431.37元（503629.23元×21.53%），扣除此款后，原告应得的工程款为395197.86元。再减去原告已得工程款170000元，***还应支付给原告225197.86元。 对于地天某某公司、***、田林县某某局的责任问题。地天某某公司将工程转包给不具备建设工程施工资质的***，属违法转包。***又将部分工程分包给不具备建设工程施工资质的***，不管***是否向***收取相关费用，都属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款的规定，地天某某公司、***应对***尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。田林县某某局作为发包人，至今支付给承包人地天某某公司的工程款约为签约合同价款的85%，可见田林县某某局确实尚欠承包人约15%的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，田林县某某局应在其欠付地天某某公司工程款的范围内对原告承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款和第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项和第二款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十八条第二款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***向原告***支付工程款225197.86元，被告广西地天某某建设集团有限公司、被告***对该款项承担连带清偿责任； 二、第三人田林县某某局在其欠付广西地天某某建设集团有限公司工程款的范围内对原告***承担责任； 三、驳回原告***的其他请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半计收3152元，由被告***负担2128元，被告广西地天某某建设集团有限公司、被告***承担连带责任；其余1024元由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十月十三日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律规定 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第七百九十一条第二款……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百二十八条第二款被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。