广西桂林沣汇源建筑工程公司、某某等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂11民终556号

上诉人（原审被告）：广西***汇源建筑工程公司，住所地：桂林市全州县三江路16号。

法定代表人：唐光辉，经理。

委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月5日出生，汉族，住广西昭平县。

被上诉人（原审原告）：邱敬通，男，1982年4月6日出生，汉族，住广西昭平县。

被上诉人（原审被告）：昭平县水利局，住所地：昭平县昭平镇凉亭东路1号。

负责人：林家昶,局长。

委托诉讼代理人：唐理贵，广西尊明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昭平县水利工程管理站，住所地：昭平县昭平镇凉亭东路1号。

法定代表人：刘国年，站长。

委托诉讼代理人：李绍端，该工程管理站副站长。

委托诉讼代理人：唐理贵，广西尊明律师事务所律师。

上诉人广西***汇源建筑工程公司（以下简称沣汇源公司）因与被上诉人***、邱敬通、昭平县水利局、昭平县水利工程管理站财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销（2020)桂1121民初1371号判决，并改判驳回被上诉人***、邱敬通的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、涉案围堰符合设计要求，不存在安全隐患。2018年12月19日，上诉人与被上诉人昭平县水利工程管理站签订《贺州市昭平县良佑水库除险加固工程Ⅰ标段施工承包合同》，而除险加固工程设计（含涉案围堰的设计）并不是上诉人，上诉人作为施工方，只是按照设计要求进行施工。涉案围堰是上诉人按照设计要求施工建设，不存在安全隐患，也无过错。二、挖开围堰放水是被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站的管理行为。2020年4月16日，被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站为将水库水位降至最低，要求挖开围堰放水，并不是涉案围堰自身存在安全隐患或险情。上诉人挖开围堰放水是履行被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站的指示，不是施工合同约定的施工行为。三、挖开围堰放水没有造成崩堤，水库的出水也没有造成下游河道超过警戒水位。围堰是临时的堤坝，从围堰中放出的水还需从放空洞排入下游河道。因此，放空洞控制了水的最大流量（放空洞的施工方不是上诉人）。另外，涉案围堰中存放的水有限（约2-3万方），即使这些水瞬间排放，也不可能造成下游河道内的水超过警戒水位，也就是说放水过程中，不论流量多大，水始终在河床内，不会涨至山上。四、猪的死亡与放水行为无因果关系。被上诉人***、邱敬通自称在山上散养生猪，而猪不是群居性动物，大量的生猪自主的同时出现在同一位置的可能性少。再加上，河道中的水没有涨至山上，亦不可能将生猪冲走。被上诉人***、邱敬通没有提供证据证实放水与生猪死亡存在因果关系，应当承担举证不能的法律后果。五、被上诉人***、邱敬通没有提供损失数额的合法证据。民事诉讼是“谁主张、谁举证”，本案中被上诉人***、邱敬通没有提供死亡生猪的重量、没有提供单位生猪的价格，损失数额无法确定，仅被上诉人***、邱敬通自述，不能作为定案依据。损失数额是需专门机构作出评估意见的，人民法院不宜任意推定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***、邱敬通答辩称，沣汇源公司没有按程序挖围堰，导致围堰崩塌，把我们的猪冲倒，挖围堰的时候也没有通知我们，安检没有做到位。

被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站答辩称，第一，本案猪的死亡与答辩人没有因果关系。1.放水除险的时候，水利局、工管站是要求在确保安全的情况下进行的，因此已经尽了注意义务，如果导致猪的死亡，与水利局、工管站没有因果关系。2.猪的死亡与答辩人没有因果关系，因为没有形成证据链证实猪的死亡与水利局、工管站以及上诉人除险行为有因果关系。第二，关于赔偿的问题，一审认定事实不清，缺乏主要证据。猪的死亡跟上诉人以及被上诉人水利局、工管站的因果关系没有形成证据链。关于赔偿数额也不确定。当事人的陈述是证据的一种，但是这种证据没有其他证据加以佐证，形成证据链来证实，所以一审判决是事实不清，缺乏主要证据的。第三，上诉人的上诉请求没有要求水利局、工管站承担民事责任。

被上诉人***、邱敬通一审诉讼请求：一、请求法院判决被告沣汇源公司赔偿原告财产损失90000元；二、案件受理费由被告沣汇源公司承担。

一审法院查明事实：2018年12月19日，被告沣汇源公司作为承包人与作为发包人的被告昭平县水利工程管理站签订《贺州市昭平县良佑水库除险加固工程1标段施工承包合同》。约定由被告沣汇源公司对位于昭平县的良佑水库进行除险加固。2020年4月16日，作为昭平县水利工程管理站的上级主管部门昭平县水利局召集包括被告沣汇源公司、被告昭平县水利工程管理站在内的多家单位参加会议并形成会议纪要，其会议纪要主要内容包括要求施工方即被告沣汇源公司立即挖开围堰缺口，将水库水通过新建放空洞排走，将水位降至最低，确保雨天来临前有足够的库容量。当天，该项目监理部向被告沣汇源公司发出《监理通知》，该通知要求施工方即日起马上对施工围堰进行缺口开挖，在安全情况下尽快降低库区水位，为即将到来的强降雨做好准备，避免库区水位暴涨，水位过高造成围堰崩堤。同时要求施工方严格按照施工安全规范进行施工。2020年4月18日上午，被告沣汇源公司开挖围堰，施工工程中，由于操作不当，造成缺口不断扩大造成崩堤，引发水库下游河道猛涨。原告是养猪户，其养殖的猪在水库下游的河道边山上放养。因河水暴涨，造成其养殖的猪被淹死。为此，原告多次与被告沣汇源公司协商赔偿事宜，因未达成一致意见。2020年9月1日，原告向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。

该院认为,一、关于责任主体的确定问题。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，本案中，首先，根据原告提交的溃坝现场图片显示，被告沣汇源公司作为挖开围堰放水的施工方，因操作不当造成围堰溃坝引发水库下游河道河水暴涨的事实该院予以确认，因此，被告沣汇源公司挖开围堰放水与原告养殖的猪的死亡存在因果关系且存在过错。理由如下：1.根据《建设工程安全生产管理条例》第二十七条“建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认”的规定，被告沣汇源公司在庭审中，并没有提交证据证实其在挖开围堰放水前严格按上述规定的操作规程施工，造成他人财产损失存在过错，理应承担相应的民事责任。如被告沣汇源公司在施工中，按正常水量放水是不足以引发溃坝并导致水库下游的河道河水暴涨。2.被告沣汇源公司挖开围堰放水前，对预判在挖开围堰时可能造成溃坝预估不足，没有履行对水库下游河道周边环境存在的安全隐患及时排除义务，虽然在部分河道入口处放置警示标志，但没有及时通知在不远处养猪的养殖户即本案原告及时转移财产，未尽安全注意义务亦存在过错。综上理由，被告沣汇源公司未按施工安全生产的有关规定，挖开围堰放水引发溃坝造成原告财产损失应承担赔偿责任。被告沣汇源公司辩称挖开围堰放水是紧急避险行为，从紧急避险定义看，紧急避险是指为了使公共利益、本人、或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益的行为，从该定义的特点看，只有在两个合法权益发生冲突时，为了保护某种较大的权益，在没有其他办法的情况下，不得不损害另一较小的权益。本案中，从《会议纪要》可以看出，挖开围堰放水是为了确保水库在雨天来临前有足够的库容量，被告沣汇源公司挖开围堰放水也是在该会议后的两天后才实施，并不存在紧急避险情形。从庭审查明的情况看，作为发包方的昭平县水利工程管理站预估放水的时间应该是1天到2天，被告沣汇源公司挖开围堰放水，水库库容的水在不到半天的时间就基本排空，显然是施工中不当操作引发的溃坝。因此，被告沣汇源公司的上述辩解与事实不符，该院不予采信。其次，被告昭平县水利局、被告昭平县水利工程管理站是否应承担责任问题。本案中，被告沣汇源公司作为昭平县良佑水库除险加固工程1标段的承包方，构筑围堰是被告沣汇源公司的工程的内容之一，构筑围堰是为了水库除险加固的需要。如围堰自身存在险情或水库库容可能造成围堰存在险情，被告沣汇源公司都有义务予以排除，这不仅是自身施工安全是需要，也是对下游人身财产安全保障的需要。被告昭平县水利工程管理站作为昭平县良佑水库除险加固工程的发包方，被告昭平县水利局作为被告昭平县水利工程管理站的上级主管单位，要求被告沣汇源公司实施开挖围堰放水造成他人财产损失并不存在过错，被告昭平县水利局要求挖开围堰放水的指示行为明确要求施工方确保安全的前提下进行。被告昭平县水利工程管理站作为该工程的发包方，与被告沣汇源公司之间是合同关系，被告沣汇源公司因施工造成的损害没有赔偿的义务。因此，被告昭平县水利局、被告昭平县水利工程管理站对于原告的损失不承担赔偿责任。再次，关于原告对损害的发生是否存在过错问题。根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域”以及《畜禽规模养殖污染防治条例》第十三条第二款“未建设污染防治配套设施、自行建设的配套设施不合格，或者未委托他人对畜禽养殖废弃物进行综合利用和无害化处理的，畜禽养殖场、养殖小区不得投入生产或者使用”的规定，本案中，原告养猪的地点为良佑水库下游的不远处河道边，在该地点养猪违反了当前法律法规的相关规定，对损害的发生也存在一定的过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案的案情，该院酌定原告对损害的发生承担20%的责任。

二、关于财产损失的确定问题。根据昭平县民委员会出具的《证明》以及证人的证词，原告在良佑水库下游不远处养有猪以及因被告沣汇源公司挖开围堰放水造成猪被淹死的事实是客观存在的。原告主张被水淹死的猪有20条，但庭审中又陈述有5条猪当时并没有死，原告的陈述至少证明原告的猪当时被淹死的在15条以内。原告提供的死猪的图片有六条，对该六条死猪的事实该院予以确认。结合证人吴某证实帮忙掩埋死猪8条、证人何泽华帮忙掩埋死猪2条的陈述，以及证人吴某其帮助原告运输生猪到养殖地点有十多条的陈述，该院综合酌定原告养殖的因被淹死的猪总数为10条。是否存在原告主张的死猪20条，原告并没有提供足以证明其主张的证据，应自行承担举证不能的不利后果。对于死猪的重量，原告主张每条的重量是其估计的，主张每条猪200斤左右。因无法确切核实死猪的重量，根据死猪图片直观分析以及证人证词，该院酌定每条死猪的重量均重150斤。对于生猪的价格如何定性，经该院了解，2020年4月生猪的批发价约为17元／斤，该院酌定17元/斤。综上，原告的损失为：10条×150斤/条×17元/斤=25500元。因原告自行承担20%的责任，被告沣汇源公司应赔偿原告的损失为：25500元×80%=20400元。

一审法院判决如下：被告广西***汇源建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告***、邱敬通的财产损失20400元。

上诉人对一审查明“被告沣汇源公司开挖围堰，施工工程中，由于操作不当，造成缺口不断扩大造成崩堤，引发水库下游河道猛涨。原告是养猪户，其养殖的猪在水库下游的河道边山上放养。因河水暴涨，造成其养殖的猪被淹死”有异议，主张上诉人没有操作不当，不存在崩堤、下游河道猛涨的事实；没有证据证实原告的猪在河道边放养，上诉人在巡查的时候并未发现有人在河道边养猪，也没有证据证实原告的猪是淹死的。被上诉人***、邱敬通对一审查明事实没有异议。被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站对上诉人提出的异议不清楚，对一审查明的其他事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。

综合诉辩意见，对各方没有异议的事实本院予以确认，对上诉人的异议本院认定如下：生猪死亡的现场在上诉人放水的河道、河边，生猪死亡也是在上诉人实施放水行为后出现，上诉人无证据证实该情况的发生是其他原因造成，一审认定生猪死亡是放水造成符合证据高度盖然性规则，本院予以采信；水库放水，下游涨水是自然规律，一审认定上诉人放水后下游涨水并无不当；根据该村村委的相关证明，结合生猪死亡现场，一审认定被上诉人在下游养殖生猪并无不当；开挖围堰的目的是为了放空水库原有的水量，确保水库在雨季来临前有足够的库容量。发包方昭平县水利工程管理站要求放水的时间应该是1天到2天，而上诉人在实施放水的过程中，水库库容的水在不到半天的时间就基本排空，显然上诉人放水过快，超过发包方昭平县水利工程管理站的预估。由于上诉人有充分时间应对雨季来临采取相关措施，一审认定上诉人放水过快是本身操作不当正确。

本院认为，开挖围堰是被上诉人昭平县水利局、昭平县水利工程管理站的要求和指示，是面对汛期来临采取的相关措施，本身并无过错。开挖围堰虽不是施工合同约定的施工行为，但也是上诉人在施工过程中出现突发情况时应当采取的必要措施，事实上，上诉人也实施了开挖围堰的行为，因此，一审认定上诉人是开挖围堰的实施人并无不当。上诉人作为开挖围堰的实施人，应当在开挖前对开挖围堰做好实施方案，应对放水后的各种情况出现，切实保障水库和下游人民群众人身与财产安全。上诉人一、二审均未提供开挖围堰的实施方案，放水时间超过昭平县水利工程管理站的预估，导致下游涨水过快，下游周边来不及转移的财产遭受损失应是客观事实。一审法院结合本案的客观证据、综合各方面的利益，酌定本案损失并无不当。

综上所述，上诉人广西***汇源建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元（上诉人已预交），由上诉人广西***汇源建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　凌丽琪

审 判 员　张依传

审 判 员　黄义奎

二〇二一年五月十七日

法官助理　侯美妃

书 记 员　莫艳芳