武威市第二建筑工程有限责任公司
***、凉州区中坝镇下畦村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）甘民终750号
上诉人（原审原告）：***，女，1964年4月4日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凉州区中坝镇下畦村民委员会，住所地甘肃省武威市凉州区中坝镇下畦村五组。
法定代表人：关万龙，该村委会主任。
委托诉讼代理人：李永春。
原审第三人：武威市第二建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关中路4号。
法定代表人：张振兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雷。
上诉人***因与被上诉人凉州区中坝镇下畦村民委员会（以下简称下畦村委会）及原审第三人武威市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人朱仙洲，被上诉人下畦村委会委托诉讼代理人李永春，原审第三人二建公司委托诉讼代理人张雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1．依法撤销一审判决主文第一项，改判3983801.81元为4562400.06元，增加支付工程款差额578598.25元；2．依法撤销一审判决主文第四项，改判被上诉人下畦村委会支付违约金4479136.26元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，甘肃广润工程造价管理有限责任公司鉴定报告（甘广式核字［2021］第013号）的结论为，***完成的工程造价为16802415.06元，而非原审认定的16223816.81元。工程完工后，在未进行竣工验收的情况下，下畦村委会和住户签订售房合同并收取房款后，已由***将部分房屋于2015年6月交付住户装修入住，依法可视为工程已交付。请求二审法院依照银行年化利率15.3％计算违约金（2015年6月至上诉日2021年11月截止，共计6年零5个月），由下畦村委会支付***违约金共计4479136.26元。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。本案中，双方合同书专用条款部分约定下畦村委会如未按约定支付工程款，则应承担***垫资所产生的民间借贷利息和银行借款利息及违约金。***在施工过程中，下畦村委会未按约定支付工程款，而是该村前书记张吉军要求***向他人借高利贷垫资，而且有些借款是张吉军担保的。充分证明下畦村委会明知***借高利贷垫资修建的事实。施工过程中，***借高利贷垫付建筑材料款、工人工资，损失巨大。***在起诉时算的违约金低于约定的每日千分之一，且未主张民间借贷利息，应比照《保障中小企业款项支付条例》，按照每日利率万分之五支付逾期利息的规定，下畦村委会承担违约金10631220元也属合理。一审判决未参照合同约定判令下畦村委会承担因其过错给***造成的损失，明显和法律规定相悖。
下畦村委会辩称，***与下畦村委会未签订施工合同，***不是本案适格的原告，下畦村委会向其支付拖欠的工程款没有事实根据。下畦村委会下欠3346278元（不含税金及维修保证金），因钥匙未交，无法入住，无法支付所欠工程款。***主张的招标代理费、保证金和利息与本案无关。工程未彻底完工，***要求下畦村委会支付违约金无依据。
二建公司述称与下畦村委会意见一致。
***向一审法院起诉请求：1．判令下畦村委会向***支付拖欠的工程款7650323.70元及规费296560.22元；2．判令下畦村委会向***支付其垫付的投标代理费等费用及保证金共546000元及产生的利息121837.50元（利息按同期银行贷款利率计算至本金付清止）；3．判令下畦村委会承担违约金10631220元。事实和理由：2013年10月，***和下畦村委会达成口头协议，由***为下畦村委会修建中坝镇下畦村新型农村社区1#、2#住宅楼，并开始施工。后因下畦村委会要求补办招标手续，***借用二建公司资质投标，并垫付了预算编制费13000元，大门图纸设计订金2000元，交易服务费16000元，招标代理费15000元，共计46000元。向下畦村委会交保证金500000元。2014年5月2日，***以二建公司名义与下畦村委会签订《建设工程施工合同》一份，约定工期从2014年4月25日至2014年12月10日，合同价款为16280180元，规费296560.22元按投标文件不计入投标报价，另行收取。下畦村委会不按约定支付工程款，按日千分之一承担违约金，同时承担***因民间借贷产生的利息和银行利息。合同签订后，***组织工人按约定施工。在实际施工过程中，1#、2#楼设计变更增加费用280076.59元，外墙装饰增加226920.22元，2#楼增加145285.67元，工程总造价实际为17228842.70元。2015年8月30日，***向下畦村委会出具工程结算书，下畦村委会未按约定支付工程款。施工过程中及工程完工后，下畦村委会以房屋抵顶工程款5590835元，但实际面积每套虚增8平方米，地下室每间增加4平方米，房屋价款虚增598320元。下畦村委会以现金方式支付工程款4586004元，尚欠7650323.70元未付。因下畦村委会未按合同约定支付工程款，***为保证工程进度向他人借了大量资金，产生数额巨大的利息，给***造成了巨大的经济损失。经***多次向下畦村委会索要工程款，均遭拒绝，故提起诉讼。
一审法院查明认定如下事实：2014年4月28日，二建公司中标下畦村委会建设的凉州区中坝镇下畦新型农村社区建设项目一标段，2014年5月2日，***以二建公司的名义和下畦村委会就上述项目签订建设工程施工合同，约定下畦村委会将下畦村新型社区1#、2#住宅楼发包给二建公司承建，开工日期2014年4月25日，竣工日期2014年11月10日，合同价款16280180元，并对其他事项进行了约定。合同签订后，工程实际由***组织施工，在施工过程中，工程有部分变更。工程完工后未进行竣工验收，但***根据下畦村委会和住户签订的售房协议，已将部分房屋交付住户。在施工期间和完工后，下畦村委会以各种方式共计支付工程款12240015元。在上述工程项目施工中，因***将劳务分包给刘建民后未能及时支付劳务费，刘建民起诉二建公司及项目部后，法院判决由二建公司支付刘建民劳务费1218616元。在上述工程项目中，因施工中使用武威国标建筑材料有限公司商砼，该公司起诉二建公司及项目部后，双方达成调解协议，由二建公司及项目部偿还商砼款1359940元及违约金271998元，共计1631938元。另外，在诉讼中，***申请对工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为16223816.81元，其中设计变更造价为172028.45元，签证单的造价为406569.80元，***交鉴定费156400元。另查明，***曾向下畦村委会交纳保证金50万元。还垫付预算编制费13000元、招标代理费15000元、交易服务费16000元。向澳华设计公司交大门设计订金2000元。
一审法院认为，因在涉案工程施工中，二建公司无资金投入，也未实际参与施工，***借用二建公司资质，中标涉案工程，并和发包人下畦村委会签订了建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故***以二建公司名义和下畦村委会签订的合同无效。虽然双方签订的合同无效，但***完工后，在未进行竣工验收的情况下，下畦村委会和住户签订售房合同并收取房款后，已由***将部分房屋交付住户，可视为工程已交付，下畦村委会应按约定支付工程款。***施工完成的工程经鉴定工程造价为16223816.81元，下畦村委会已支付工程款12240015元，故下畦村委会应支付的剩余工程款为3983801.81元。另外，***向下畦村委会交纳的保证金及垫付的预算编制费、招标代理费、交易服务费及向设计公司交的大门设计定金共计546000元，下畦村委会也应向***返还，由于该费用双方未约定要承担利息，故***要求下畦村委会承担上述费用利息的请求不予支持。关于***主张的规费，因***作为自然人，没有施工资质和取费资格，且双方在合同中也未约定下畦村委会在工程款外需支付规费，***也未提供证据证明其已实际缴纳了规费，故其要求支付规费的诉讼请求不能成立。关于***主张的违约金，因双方签订的合同属无效合同，故***要求下畦村委会按合同约定承担违约金的请求不能成立。至于二建公司因涉案工程向他人支付的费用，本案不作处理，二建公司可另案主张。鉴定费根据***主张的工程造价和鉴定工程造价，由***和下畦村委会分担。一审法院认为，***的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，判决如下：
一、凉州区中坝镇下畦村民委员会于本判决生效后三十日内给付***工程欠款3983801.81元；
二、凉州区中坝镇下畦村民委员会于本判决生效后三十日内返还***保证金500000元；
三、凉州区中坝镇下畦村民委员会于本判决生效后三十日内给付***垫付的预算编制费13000元、招标代理费15000元、交易服务费16000元、大门设计订金2000元，共计46000元；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费137276元，由***负担100000元，凉州区中坝镇下畦村民委员会负担37276元；鉴定费156400元，由***负担3910元，凉州区中坝镇下畦村民委员会负担152490元。
本院二审查明，一审中，***申请委托鉴定部门对其完成的工程造价进行鉴定，经一审法院委托甘肃广润工程造价管理有限公司鉴定，作出甘广工核报字（2021）第013号鉴定报告，鉴定结果为***施工完成的凉州区中坝镇下畦村新型农村社区1#、2#住宅楼的工程造价为16802415.06元，其中合同内施工内容的造价为16223816.81元，设计变更的造价为172028.45元，签证单的造价为406569.80元，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，应予确认。
关于一审判决认定事实方面的问题。2014年5月2日，下畦村委会与二建公司签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定合同价款为16280180.00元，专用条款23.2条约定合同价款采用固定价格合同，23.3条约定合同价款的其他调整因素为工程量变更、增加因素。施工过程中，***未按照合同约定完成全部应建工程，施工过程中亦存在设计变更及增项问题，因而一审中，***申请对工程造价进行鉴定符合法律规定。甘肃广润工程造价管理有限公司经一审法院依法委托作出甘广工核报字（2021）第013号鉴定报告，鉴定结果为***施工完成的凉州区中坝镇下畦村新型农村社区1#、2#住宅楼的工程造价为16802415.06元，其中合同内施工内容的造价为16223816.81元，设计变更的造价为172028.45元，签证单的造价为406569.80元。但一审判决认定***施工完成的工程经鉴定造价为16223816.81元，其中设计变更造价为172028.45元，签证单的造价为406569.80元，该事实与鉴定结果明显不符，一审判决认定事实错误。因此，下畦村委会应支付***的剩余工程款数额为4562400.06元。***的第一项上诉请求成立。
（二）关于下畦村委会应否支付违约金及一审判决适用法律是否错误的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”本条是关于合同无效或者被撤销的法律后果的规定，合同无效或被撤销后的责任方式包括返还财产、折价补偿、赔偿损失，合同无效或被撤销后，合同自始不产生法律拘束力，也就不会产生违反合同义务及责任的问题。***一审诉请按照合同约定判由下畦村委会向其支付违约金，二审中主张其诉讼请求为依照银行年化利率15.3％支付违约金。***借用二建公司资质与下畦村委会签订建设工程施工合同，该合同违反法律强制性规定，属无效合同，***主张下畦村委会承担违约金的请求于法无据。
综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、维持武威市中级人民法院（2020）甘06民初56号民事判决书第二、三项；
二、撤销武威市中级人民法院（2020）甘06民初56号民事判决书第一项，第四项；
三、变更武威市中级人民法院（2020）甘06民初56号民事判决书第一项为凉州区中坝镇下畦村民委员会于本判决生效后三十日内给付***工程欠款4562400.06元。
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费137276元，由***负担99000元，凉州区中坝镇下畦村民委员会负担38276元；鉴定费156400元，由***负担3910元，凉州区中坝镇下畦村民委员会负担152490元。二审案件受理费47204元，由***负担41804元，凉州区中坝镇下畦村民委员会负担5400元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 鑫
审判员 张永梅
审判员 杨军
二〇二二年三月十日
书记员 曹亚男
