广西航桂实业有限公司与广西贺州市桂东燃料有限公司、广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民二初字第1162号

原告：广西航桂实业有限公司。

法定代表人：莫炳安，该公司董事长。

委托代理人：刘玉、韦宵云，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。

被告：广西贺州市桂东燃料有限公司，

西路12号。

法定代表人：李智聪，该公司董事长。

被告：广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司。

法定代表人：黎智强，该公司董事长兼总经理。

委托代理人：杨斌，该公司职员。

委托代理人：刘佳奇，广东华商律师事务所律师。

被告：何岸桥。

委托代理人：卢延华、卢乃瑞，广西邦泰律师事务所律师。

原告广西航桂实业有限公司（以下简称“航桂公司”）与被告广西贺州市桂东燃料有限公司（以下简称“燃料公司”）、被告广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司（以下简称“送变电公司”）、被告何岸桥买卖合同纠纷一案，本院2014年6月27日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月8日及2015年3月9日两次公开开庭审理。原告委托代理人刘玉，被告燃料公司法定代表人李智聪，被告送变电公司委托代理人刘佳奇，被告何岸桥委托代理人卢延华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年12月26日，原告与被告燃料公司签订一份《燃料油购销合同》（合同编号：HGMY201312033），双方在合同中约定：原告于2014年12月31日前向被告燃料公司供应燃料油7000吨±10%，具体供应量以双方在中山兴安油库的货权转移数量为准；燃料油单价为每吨7315元；合同签订后2个工作日内，被告燃料公司需支付货款总额（以7000吨为基数）的20%即10241000元作为履约保证金，该履约保证金可作为最后一笔货款结算；被告燃料公司接受货权后，须在2014年5月27日前，付清该批货物的货款，若被告燃料公司不能按期支付货款则视为违约，每日需向原告支付应付未付货款的千分之五作为违约金；被告燃料公司超过约定期限10个工作日（含10个工作日）后仍未支付货款，原告有权单方面终止合同并没收被告燃料公司所支付的履约保证金；如双方发生合同争议，协商不成时，提交原告所在地人民法院处理，诉讼费和代理费由败诉方承担。《燃料油购销合同》签订后，被告送变电公司和被告何岸桥分别给原告出具了《连带责任保证担保函》和《连带责任保证承诺书》，均承诺为被告燃料公司与原告所签订的《燃料油购销合同》项下所产生的任何民事责任（包括但不限于主债权及利息、违约金、赔偿款等以及为实现债权所支付的诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、通知费、催告费、评估费、鉴定费、拍卖费等）承担连带清偿责任。此后，原告积极履行合同义务，分别于2013年12月27日转移5585吨货权、2014年1月17日转移1415吨货权给被告燃料公司。被告燃料公司亦分别在2013年12月27日和2014年1月17日的货权转移证明上签字确认收到以上吨数的燃料油。然而，原告按约履行义务后，被告燃料公司却并没有按照合同约定的时间履行支付货款的义务。原告认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。原告多次催促被告及时履行支付货款的义务，被告均不予履行，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告燃料公司支付货款共计51205000元及违约金2560250元（以51205000元为基数，自2014年5月27日起计算至2014年6月8日共10日，按每日5‰计付），被告燃料公司已交付的履约保证金10241000元归原告所有；2、被告送变电公司、被告何岸桥对被告燃料公司以上的所有债务承担连带赔偿责任；3、三被告共同承担本案的全部诉讼费和律师代理费200000元。原告在举证期限内提交的证据有：1、原告营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证、被告燃料公司工商登记查询单、被告送变电公司工商登记查询单、被告何岸桥身份证复印件，证明原被告主体适格；2、燃料油购销合同，证明原告与被告燃料公司的买卖行为有效，双方购销燃料油的吨数、单价、总额、权利义务的履行期限以及履约保证金的归属和违约责任；3、转账凭证，证明被告燃料公司已向原告缴纳履约保证金；4、广西贺州市桂东送变电工程有限公司股东会会议决议、桂东送变电保证担保函、何岸桥的保证承诺书，证明保证人的担保合同有效，担保人所担保的债权的范围；5、货权转移证明，证明原告已按合同约定充分履行合同义务；6、委托代理合同、律师费发票，拟证明原告委托律师代为追索本案债权并支出律师费用200000元。

被告燃料公司辩称：本案合同、货权转移证明都只加盖了公司公章，没有法定代表人或经办人的签字确认，对真实性不能确定，原告对我方诉请无证据支持。原告主张按5‰计收违约金过高，且其既主张了违约金又主张没收履约保证金不合理。原告至今没有向我方开具过增值税发票，存在违约。

被告送变电公司辩称：1、对原告第一项诉讼请求的货款，应减去履约保证金，未结清货款为40964000元，违约金应为2048200元。根据购销合同第十条的约定“如不能弥补损失，甲方另行向对方追索赔偿，”故履约保证金可提前垫付货款，非惩罚性的约定，而是具备补偿性的。另，合同第6条关于履约保证金也能确认是具备补偿性非惩罚性；2、原告主张的律师费，因其未提供发票和代理合同为证，应予驳回。基于被告燃料公司法定代表人的答辩意见，我方对于原告与被告燃料公司之间是否存在真实的燃料油购销合同法律关系存在异议；燃料油购销合同第四条第三款约定“交货以货权转移证明及仓单为准”，而原告仅提供了货权转移证明，且该证明上无经办人签字确认，我方对合同项下的燃料油是否发生真实的交付行为有异议。

被告何岸桥辩称：何岸桥2013年12月19日出具连带责任保证承诺函时，本案购销合同尚未签订（签订日期为2013年12月26日）；燃料油购销合同第六条第四款、第十条第二款均明确担保人为被告送变电公司送变电公司而没有何岸桥；第十四条第七款明确原告收到担保方即被告送变电公司出具的连带责任担保函后生效，第十四条第八款明确连带责任担保函为合同不可撤销的一部分，以上条款均没有提及何岸桥出具的承诺书；综上，何岸桥并非本案合同的保证人，不应承担保证责任，对被告燃料公司、被告送变电公司针对原告诉请作出的抗辩，我方不发表意见；本案财产保全错误，我方保留对错误保全措施造成损失的赔偿请求权。

被告燃料公司、被告送变电公司、被告何岸桥未提交任何书面证据。

经庭审质证，被告燃料公司对原告提交的证据的质证意见为：对合同及货权转移证明，尽管其上均加盖了我公司真实公章，但均无经手人签名，不符贸易常理，对双方间贸易关系的真实性无法确认。对其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

被告送变电公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、3、4、6的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2燃料油购销合同，其上没有法定代表人或相关授权人签字确认，原告与被告燃料公司之间是否存在真实的贸易关系无法确定；对证据5，其上没有法定代表人或相关授权经办人签字确认不符常理，证据存在瑕疵，且根据合同约定，仅有货权转让凭证而没有仓单佐证，无法证明原告已经向被告燃料公司交付相关燃料油货物；对证据6的发票，无原件核对，不予认可。

被告何岸桥对原告提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2-3的真实性、合法性不发表意见，但关联性不认可，要证明的内容与我方无关，我方不是本案保证人，不应承担保证责任。对证据4中的第一第二项不发表意见，对第三项何岸桥的保证承诺书的真实性无异议，但对其关联性不认可，该承诺书并非针对本案合同作出。对证据5、6的关联性不认可，要证明的内容与我方无关，我方不是本案保证人，不应承担保证责任。

本院对双方当事人没有异议的证据予以确认。对双方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据并在以下部分进行评判。

经审理查明：2013年12月26日，原告航桂公司（甲方）、被告燃料公司（乙方）双方签订一份编号为HGMY201312033的《燃料油购销合同》，约定由航桂公司供应7000吨燃料油给燃料公司；单价为7315元／吨，合同总金额为51205000元；结算数量以中山兴安油库货权转移数量为准；交货时间为2014年12月31日（含当日）前；交货地点为双方在中山兴安油库内办理货权转移；交货方式为甲方将货权转移至乙方名下（以出具货权转移证明和仓单为准）后，乙方自提；结算方式为合同签订后2个工作日内，乙方支付货款总额的20%（即10241000元）作为履约保证金以银行转账的方式转至甲方指定账户，该履约保证金可作为最后一笔货款结算；甲乙双方根据中山兴安油库内货权转移数量结算，乙方从甲方接受货权后，须在2014年5月27日前，付清该批货物的货款；乙方以广西贺州桂东送变电工程有限责任公司为贸易担保，担保方对甲方出具“连带责任保证担保函”，向甲方承诺按法律规定和本合同甲乙双方签订的购销合同所约定，全面、适当履行该合同，自愿担任乙方订立及履行本合同的担保人，向甲方提供连带责任担保保证，甲方收取到乙方的履约保证金与上述“连带责任保证担保函”后，为买方办理货权转移手续；如乙方不能按期支付货款、提货的视为违约，每逾期一个自然日乙方向甲方支付应付未付货款的5‰作为违约金；在超过约定期限仍未支付货款10个工作日（含10个工作日）后，甲方有权单方面终止合同并没收乙方所支付的履约保证金，如仍不能弥补因此对甲方所造成的损失，甲方另行向乙方追索赔偿。合同签订后，被告燃料公司于2013年12月24日分三次将履约保证金10241000元通过银行转账至原告账户。之后，被告送变电公司向原告出具一份《连带责任保证担保函》，内容为：鉴于广西贺州市桂东燃料有限公司于2013年12月与贵公司签订合同编号为HGMY201312033的《燃料油购销合同》，为此，广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司承诺担保，自愿担任广西贺州市桂东燃料有限公司订立及履行该合同的担保人，向贵公司提供连带责任担保保证。担保人承诺：因订立及履行该合同所产生的任何民事法律责任（包括但不限于主债权及利息、违约金、赔偿款等以及为实现债权所支付的诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、通知费、催告费、评估费、鉴定费、拍卖费等），担保人均承担连带清偿责任；保证期限为该合同约定的履行债务的期限届满之日起两年；该合同的当事人对该合同进行的任何修改或变更，均须征得担保方的同意。原告收到被告燃料公司的履约保证金10241000元后，分别于2013年12月27日和2014年1月17日将存放于中山兴安油库的7000吨燃料油的货权转移给被告广西贺州市桂东燃料有限公司。被告燃料公司收到货物后，并未按约支付货款给原告，被告送变电公司亦未履行保证责任，原告多次追款未果，遂聘请律师提起诉讼，由此产生律师费200000元。另查明：2013年12月19日，被告何岸桥向原告出具一份《连带责任保证承诺书》，主要内容为：鉴于广西贺州市桂东燃料有限公司于2013年12月在广西南宁市与贵公司签订合同编号为HGMY201312033的《燃料油购销合同》，为此，何岸桥自愿担任广西贺州市桂东燃料有限公司订立及履行该合同的担保人；保证期限为该合同约定的履行债务的期限届满之日起两年；该合同的当事人对该合同进行的任何修改或变更，均须征得担保方的同意。该承诺书作出时，原告与被告燃料公司尚未签订《燃料油购销合同》。

本案争议焦点为：1、合同是否已经实际履行；2、违约金是

否约定过高，是否应当予以调整；3、履约保证金是否应当作为货款的一部分；4、被告何岸桥是否应当承担保证责任。

本院认为：原告与被告燃料公司签订的《燃料油购销合同》，

主体合格，内容合法，各方当事人的意思表示真实一致，为有效合同。关于合同是否已经实际履行的问题。《燃料油购销合同》签订后，被告燃料公司于2013年12月24日分三次将履约保证金10241000元通过银行转账至原告账户。2013年12月27日和2014年1月17日，原告作为发货方、中山兴安油库作为油库方、被告燃料公司作为收货方，三方共同出具二份“货权转移证明”，确认原告将存放于中山兴安油库的7000吨燃料油的货权转移给被告广西贺州市桂东燃料有限公司，因此可以确认《燃料油购销合同》已经实际履行。我国法律并没有规定、双方也未约定《燃料油购销合同》必须有法定代表人或经办人签字才生效，因此被告燃料公司关于合同没有法定代表人或相关授权人签字确认，原告与被告燃料公司之间是否存在真实的贸易关系无法确定的抗辩理由本院不予采信。原告按约供货给被告燃料公司后，被告燃料公司并未按约支付货款，被告送变电公司亦未履行保证责任，二被告的行为已构成违约，造成本案纠纷，二被告应负全部责任。原告要求被告燃料公司支付拖欠货款、要求被告送变电公司承担保证责任的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

关于履约保证金的问题。履约保证金只是合同当事人一方为了保证合同的履行而给付另一方一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。虽然《燃料油购销合同》约定履约保证金可作为最后一笔货款结算，但该约定是基于被告燃料公司如约履行合同的情况下，履约保证金才可以冲抵最后一笔货款。本案中被告燃料公司除了履约保证金之外再也没有支付分文货款，《燃料油购销合同》同时也约定如乙方（被告）在超过约定期限仍未支付货款10个工作日（含10个工作日）后，甲方有权单方面终止合同并没收乙方所支付的履约保证金。“没收”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“没收”应是收取履约保证金的一方不予返还或给付履约保证金的一方无权要求返还之意。因此，本案的履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性，被告燃料公司无权要求返还或冲抵货款。

关于违约金的问题。本案合同约定“如乙方不能按期支付货款的视为违约，每逾期一个自然日乙方向甲方支付应付未付货款的5‰作为违约金”，但被告认为违约金过高，原告既主张了违约金又主张没收履约保证金不合理。本院认为，违约金的适用既要尊重当事人的意思自治原则，同时也不能漠视合同法的立法原则。我国合同法规定的违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅。被告燃料公司的违约行为虽然导致原告造成损失，但履约保证金实际上已包含了原告的损失，而且原告也未能举证证明其损失超出了履约保证金的数额，如果被告燃料公司再支付违约金将会承担重复赔偿的责任，这不符合我国合同法的立法精神和目的。因此，原告要求被告燃料公司按欠款金额每日5‰支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

关于担保人的责任问题。《燃料油购销合同》约定，乙方以广西贺州桂东送变电工程有限责任公司为贸易担保，担保方对甲方出具“连带责任保证担保函”，自愿担任乙方订立及履行本合同的担保人，向甲方提供连带责任担保保证。原告与燃料公司签订购销合同后，送变电公司向原告出具“连带责任保证担保函”，自愿担任燃料公司订立及履行本合同的担保人，并承诺：因订立及履行该合同所产生的任何民事法律责任（包括但不限于主债权及利息、违约金、赔偿款等以及为实现债权所支付的诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、通知费、催告费、评估费、鉴定费、拍卖费等），担保人均承担连带清偿责任；保证期限为该合同约定的履行债务的期限届满之日起两年。这是被告送变电公司在与原告建立合同关系时自愿作出的承诺，按照担保法的规定，送变电公司应受该承诺的约束，承担保证责任。送变电公司承担保证责任后，有权向债务人燃料公司追偿。

关于何岸桥的责任问题。被告何岸桥于2013年12月19日出具一份《连带责任保证承诺书》，承诺为燃料公司与原告签订《燃料油购销合同》提供担保。何岸桥出具这份承诺书时，原告与燃料公司尚未签订任何合同，即何岸桥承诺保证的主合同尚未订立，缺乏保证所针对债务的具体性、确定性和特定性，该承诺也未明确是为以后签订的其他主合同提供担保，在主合同签订后何岸桥也没有表示为该合同提供担保，因此本案中有关何岸桥的保证责任约定不明。另一方面，在燃料公司与原告签订《燃料油购销合同》中仅约定燃料公司以广西贺州桂东送变电工程有限责任公司为贸易担保，并没有约定以何岸桥来担保，而且，何岸桥作为一个自然人能够为作为国有大型企业的原告的债务人提供保证担保，既有违国有资产管理的有关规定，又隐藏极大的法律风险，因此何岸桥在本案中不应该承担保证责任。

关于律师费问题。原、被告双方签订的合同也有约定“因本合同发生纠纷，由败诉方承担诉讼费用和代理费用”，这是双方在建立合同关系时双方当事人为自己设定的承诺，属于特别约定。建立合同关系的当事人有自愿协商决定合同内容的自由，这是我国合同法确定的合同自由原则。本案合同中有关律师费的约定并不违法。原告因追索欠款而聘请律师提起诉讼，产生律师费200000元，该费符合广西律师收费标准，有委托合同及授权委托书、律师费发票等证实，被告燃料公司应按约定承担。

综上所述，被告燃料公司在接受原告货权后，未按约支付货款，构成违约，理应支付尚欠的货款，被告送变电公司亦未履行保证责任，理应承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向被告燃料公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告广西贺州市桂东燃料有限公司向原告广西航桂实业有限公司支付尚欠货款51205000元；

二、被告广西贺州市桂东燃料有限公司向原告广西航桂实业有限公司赔偿律师费200000元；

三、被告广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司对被告广西贺州市桂东燃料有限公司的上述债务承担连带清偿责任，被告广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司承担保证责任后，有权向被告广西贺州市桂东燃料有限公司追偿；

四、驳回原告广西航桂实业有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费361831元，由被告广西贺州市桂东燃料有限公司、广西贺州市桂东送变电工程有限责任公司共同负担。

上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　唐东旭

人民陪审员　　梁明斌

人民陪审员　　姜彩霞

二〇一五年四月八日

书　记　员　　农　琳

附相关法律法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国担保法》

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务

人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。