广西景典钢结构有限公司、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）桂02民终2037号

上诉人（原审原告）：广西景典钢结构有限公司，住所地：广西横县六景工业园区，统一社会信用代码：91450127747979157E。

法定代表人：李典，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡岸，广西南望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。

法定代表人：欧志永，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：柳州市方东房地产开发有限公司，住所地：广西柳州市潭中西路18号，统一社会信用代码：91450200727647980Q。

法定代表人：韩树东，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：吴飞平，男，1966年12月19日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。

上诉人广西景典钢结构有限公司（以下简称景典公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、柳州市方东房地产开发有限公司（以下简称方东公司）、吴飞平建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初3413号之二民事裁定，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人景典公司上诉请求：撤销原审裁定，指令柳州市柳南区人民法院对该案继续审理。事实与理由：一、被上诉人吴飞平以“广西三建金绿洲项目部”与上诉人景典公司所签订的施工合同，符合合同法第四十九条关于表见代理的规定，合同对被上诉人三建公司有效。二、景典公司是案涉工程的实际施工人，被上诉人三建公司、方东公司辩称景典公司不是本案适格主体及实际施工人理由不成立。理由如下：（一）景典公司具有合法的钢结构施工资质，案涉工程由景典公司施工完成，而吴飞平等任何个人没有施工资格；（二）在案涉工程《特殊部分工程质量验收报告》中，景典公司作为本部分工程施工单位，被上诉人三建公司、方东公司分别作为总包单位、建设单位签署意见并盖章，这一点是三被上诉人无法抵赖的；（三）三建公司曾直接向景典公司支付工程款200,000元。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，实际施工人有权向发包人、转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理。四、三被上诉人就案涉工程结算纠纷诉至柳州市中级人民法院［案号：（2016）桂02民初153号］，案件尚未审结。根据民事诉讼法第一百五十条第（五）项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当裁定中止诉讼。况且三建公司在本案诉讼中请求“中止本案，待（2016）桂02民初153号案件最终确定各方责任且判决生效后再行审理本案”，于法有据。一审裁定驳回起诉属于适用法律错误。五、景典公司对民事诉讼法第一百一十九条规定的四个起诉条件全部具备，一审裁定驳回起诉混淆了实体败诉与程序败诉的区别，且一审裁定引用民事诉讼法第一百五十条第一款第（三）项规定作为裁判依据，十分苍白和武断。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，处理明显不当，请求二审法院依法改判。

被上诉人三建公司、方东公司、吴飞平均未提出答辩意见。

景典公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令三建公司支付加工费及材料款864,009.92元，并以此为基数自2015年3月1日至还清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息暂计至2019年7月4日为184,550.12元）；二、判令三建公司支付利润分成4,113,289.07元，并以此为基数自2015年3月1日至还清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息暂计至2019年7月4日为878,587.12元）。三、判令方东公司在三建公司前两项应付款项范围内承担付款责任；四、一审诉讼费由三建公司、方东公司、吴飞平承担。

一审法院认定事实：2013年11月29日，景典公司作为乙方与“广西三建金绿洲35#、36#楼项目部”（甲方）签订了一份《金绿洲35#楼（商业中心）屋顶钢结构工程主体工程施工合同》，约定：甲乙双方共同经营承包位于柳州市河西路金绿洲35#楼屋顶钢结构工程图纸所含内容（包含前段桁架、后端钢结构、主龙骨、次龙骨，包工包料，自备施工机具；工程承包价款为：以甲方根据总包合同给业主就本合同承包内容结算价为准，按工程预算造价所含内容暂定价：20,000,000元；本工程内容税金以三建名誉缴纳建安税（3.5%），甲方按现金方式支付工程款给乙方；甲乙双方经营本工程内容产生的利润，甲乙双方各占50%作为本工程的回报，乙方经营过程中的全部成本费用，甲方均有审核权，乙方也应报甲方确认。工程付款方式……2．工程完成，验收合格后，甲乙双方共同核算成本，确定利润，甲方在工程完工后四个月内一次性支付乙方垫付资金及利润。乙方开具材料发票给甲方。合同还就工程成本支付及进度款的支付等进行约定。吴飞平作为甲方代表在合同落款处签名，并加盖“广西三建金绿洲项目部”公章。

2019年8月2日，景典公司以三建公司欠付其案涉工程款为由提起本案诉讼。三建公司、方东公司、吴飞平均表示案涉工程系由方东公司与三建公司签订建设工程施工合同，但实际施工人是吴飞平。自认其承接案涉工程均系与吴飞平签订协议。

另查明，2016年，吴飞平以实际施工人身份，就金绿洲·如意家园35#楼、36#楼及地下车库的工程结算纠纷，以方东公司为被告、三建公司为第三人向柳州市中级人民法院提起诉讼，要求方东公司支付其欠付工程款及相关利息，并有权就工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，案号为（2016）桂02民初153号。该案尚未审结。

一审法院认为，吴飞平作为金绿洲·如意家园35#楼、36#楼及地下车库工程（以下称整体工程）的实际施工人，其将该工程中的部分即本案所诉的金绿洲35#楼屋顶钢结构工程，与景典公司签订合同共同经营，并约定了成本支出、利润分配方式及结算条件。而吴飞平在工程完工后，已于2016年就整体工程的结算问题提起诉讼，而该案尚未审结，吴飞平并不存在怠于与建设方结算的情形。根据景典公司与吴飞平的约定，景典公司与吴飞平之间的结算应待整体工程结算完毕后方能进行，在整体工程未结算前提起本案诉讼，双方结算条件未成就，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回广西景典钢结构有限公司的起诉。案件受理费46,618元（广西景典钢结构有限公司已预交），全部退回给广西景典钢结构有限公司。保全费5,000元（广西景典钢结构有限公司已预交），由广西景典钢结构有限公司自行承担。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人吴飞平作为金绿洲·如意家园35#楼、36#楼及地下车库工程（以下称整体工程）的实际施工人，将该工程中的35#楼屋顶钢结构工程与上诉人签订合同共同经营，并约定双方之间的结算应待工程结算完毕后方能进行。经查明，关于工程的结算问题，吴飞平作为实际施工人，以被上诉人方东公司为被告、三建公司为第三人已向本院提起要求方东公司支付工程款及利息的诉讼，该案尚未审结。因此本案上诉人景典公司与被上诉人吴飞平之间的结算条件尚未成就，一审法院以此驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　司英华

审 判 员　蓝丽霜

审 判 员　孙书文

二〇二〇年五月十三日

代书记员　黄晶晶