广西景典钢结构有限公司与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、柳州市方东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂0204民初3413号之二

原告：广西景典钢结构有限公司，住所地：广西横县六景工业园区，统一社会信用代码:91450127747979157E。

法定代表人：李典，董事长。

委托诉讼代理人：胡岸，广西南望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈索亚，女，1976年3月1日出生，汉族，住河南省夏邑县，广西景典钢结构有限公司员工。

被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市北雀路**，统一社会信用代码：9145020027298084XF。

法定代表人：欧志永，董事长。

委托诉讼代理人：刘杰，男，1986年6月10日出生，住广西柳州市柳**，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。

被告：柳州市方东房地产开发有限公司，，住所地：广西柳州市潭中西路**统一社会信用代码:91450200727647980Q。

委托诉讼代理人：崔宇平，广西至和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵毅，广西至和律师事务所实习律师。

被告：吴飞平，男，男，1966年12月19日出生，汉族，住广西柳州市柳**。

委托诉讼代理人唐德仁，广西同望（柳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人吴腾龙，广西同望（柳州）律师事务所律师。

原告广西景典钢结构有限公司（以下简称景典公司）诉被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、柳州市方东房地产开发有限公司（以下简称方东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依职权追加吴飞平作为被告参加诉讼。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人胡岸，被告三建公司委托诉讼代理人刘杰，被告方东公司委托诉讼代理人崔宇平、赵毅，被告吴飞平之委托诉讼代理人唐德仁、吴腾龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告景典公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告三建公司支付加工费及材料款864009.92元，并以此为基数自2015年3月1日至还清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息暂计至2019年7月4日为184550.12元）；二、判令被告三建公司支付利润分成4113289.07元，并以此为基数自2015年3月1日至还清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息暂计至2019年7月4日为878587.12元）。三、判令被告方东公司在被告三建公司前两项应付款项范围内承担付款责任；四、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2013年11月29日，原告景典公司与被告三建公司分别以“广西景典钢结构有限公司金绿洲35#楼项目部”（乙方）和“广西三建金绿洲35#、36#楼项目部”（甲方）名义签订了《金绿洲35#楼（商业中心）屋顶钢结构工程主体工程施工合同》。合同约定，本工程承包价为：以甲方根据总包合同给业主就本合同承包内容结算价为准，按工程预算所含内容暂定价贰仟万元；税金以三建公司名义缴纳建安税(3.5%)，甲方按现金方式支付工程款给乙方；双方经营本工程产生的利润，甲乙各占50%作为本工程的回报。关于工程付款方式问题，双方约定：1、本合同为双方共同经营承包方式进行，有关材料采购、劳务费、加工费等费用：①乙方提出材料采购计划、规格、数量及单价，由甲方审核后采购，费用暂由甲方支付材料款及运费；②乙方在加工厂加工、制作费用报甲方审核后实施，费用暂由乙方支付；③乙方现场安装劳务费用报甲方审核后实施，费用暂由甲方支付；④现场桁架加工（原材拋丸除锈、下料、初防腐在加工厂完成）、预拼装、安装措施费、现场使用大型超重机机械台班费用报甲方审核后实施，费用暂由甲方支付；⑤各分包项目由双方审核后实施，暂由甲方负责并支付费用；⑥甲乙双方支付的费用最终计入工程成本，垫付的资金财务成本不计入本工程成本核算；⑦本工程质保金为1%，甲方在项目完工一年后的10个工作日内一次性返还乙方（无息）；⑧乙方除工艺、造价、项目管理费用计入成本外，其他管理费不计入工程成本，自行承担。2、工程完成，验收合格后，甲乙双方共同核算成本，确定利润，甲方在工程完工后四个月内一次性支付乙方垫付资金及利润。乙方开具材料发票给甲方。关于违约责任，如甲方未能按时支付工程款，工期顺延，并按合同承包价除以每天万分之三罚金处罚甲方。2014年2月26日，双方又签订了《金绿洲35#楼屋顶钢结构主体工程制作加工协议书》。2014年10月28日，本工程验收合格交付使用，景典公司作为本部分工程施工单位、三建公司作为总包单位、方东公司作为建设单位均签署了验收意见。根据合同约定，原告景典公司垫付了本工程钢结构加费及材料款1064009.92元，被告三建公司于2017年1月25日付款200000元，尚欠款864009.92元。经核算：景典公司投入的成本包括加工费、安装费两项合款3464009.92元，被告三建公司投入成本包括甲方材料价、焊丝、现场用油漆、防火涂料四项合款5007008元；对业主送审结算工程造价为16697596.06元。本工程利润应为：16697596.06元-3464009.92元-5007008=8226578.14元。根据合同约定，被告三建公司应向原告景典公司支付利润的50%即4113289.07元。2017年2月14日、5月23日，2018年1月25日，多次向被告三建公司发函，要求支付拖欠加工费及材料款并结算利润，但其一直推托至今。诚实信用既是市场交易规则，也是民商事法律规则。原告依约履行合同义务，被告三建公司迟迟不予结算应承担违约责任，被告方东公司应在应付工程款范围内承担付款责任。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法准如所请。

被告三建公司答辩称，三建公司不是本案的适格被告，原告与吴飞平之间合伙承揽该钢结构工程应由他们双方进行债权债务结算；本案的付款条件未成就，原告与吴飞平之间的合同结算约定由被告方东公司进行结算后，原告才能够与吴飞平进行二次结算，才能进行分配；因此本案只能暂停诉讼，或者追加吴飞平作为本案的被告，合同主体是原告和吴飞平，三建公司请求中止本案，待（2016）桂02民初153号最终确定各方责任且判决生效后再行审理本案；吴飞平私刻的项目部印章，不能代表三建公司签订该合同，该合同是处分工程的利润，没有三建公司法人的授权，因此该合同只能对吴飞平有约束力，三建公司不认可该合同。我方认为三建公司不是适格被告，不应当作为本案的被告，理由是本案的被告吴飞平对本案涉案的工程金绿洲项目，在柳州市中级人民法院主张其债权，案号是（2016）桂02民初153号，该案还在审理当中，被告吴飞平主张其债权也应当承担本案的债务，故三建公司并非本案的适格被告主体。本案原告也非适格原告主体。具体原因是原告与实际施工人吴飞平在本案合同约定当中对涉案工程金绿洲项目钢结构分包工程做了具体详细的约定，其中有一条双方各占50%作为涉案工程的回报，原告已在其自认中也认同了其相应的约定，故我方认为原告与被告吴飞平属合伙关系，故原告不能作为本案适格主体提起诉讼，而是应参与（2016）桂02民初153号案的审理。本案涉案工程未达到结算条件，原告主张的诉请没有依据。

被告方东公司答辩称，本案工程是方东公司发包给三建公司进行施工的，与原告无关，原告起诉我方没有事实和法律依据；原告诉请第一项加工费86万元是属于加工承揽合同，原告作为承揽方在法律形式上不属于实际施工人，在事实上，因三建公司不认可该合同，因此原告事实上也不属于实际施工人，原告诉请第二项合伙利润分成411万元，同样不属于实际施工人的主张范围，由于三建公司不认可该合同，因此原告也不应当是法律意义上的实际施工人。

被告吴飞平答辩称，原告的诉请无事实法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。1.原告主张的加工费及材料款仅提交了单方制作的钢结构加工明细做依据，未能提供其采购的原料合同以及加工的员工费用，依据记录中35号楼商业中心屋顶钢结构工程主体工程施工合同第五条第四款的约定：原告经营过程中的全部成本，三建公司有审核权，乙方应报三建公司确认，但在本案中原告并未提供相应的证据已证实已将加工费以及材料款报三建公司确认。2.依据合同的第六条第二款工程完工验收合格后，甲乙双方共同核算成本确定利润，但吴飞平与三建公司及方东公司因涉案工程纠纷正在柳州市中级人民法院审理中，在该案未审结前，案涉工程无法确定所谓的利润，更无法核算项目成本，因此原告的诉请无事实依据无法律依据。

原告景典公司围绕其诉讼请求，被告三建公司围绕其答辩意见均向本院提交了证据。被告方东公司及吴飞平未提交证据。本院依法组织双方进行了证据交换及质证。对于当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合认定。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：

2013年11月29日，原告景典公司作为乙方与“广西三建金绿洲35＃、36＃楼项目部”（甲方）签订了一份《金绿洲35＃楼（商业中心）屋顶钢结构工程主体工程施工合同》，约定：甲乙双方共同经营承包位于柳州市屋顶钢结构工程图纸所含内容（包含前段桁架、后端钢结构、主龙骨、次龙骨，包工包料，自备施工机具；工程承包价款为：以甲方根据总包合同给业主就本合同承包内容结算价为准，按工程预算造价所含内容暂定价：20000000元；本工程内容税金以三建名誉缴纳建安税（3.5%），甲方按现金方式支付工程款给乙方；甲乙双方经营本工程内容产生的利润，甲乙双方各占50%作为本工程的回报，乙方经营过程中的全部成本费用，甲方均有审核权，乙方也应报甲方确认。工程付款方式……2.工程完成，验收合格后，甲乙双方共同核算成本，确定利润，甲方在工程完工后四个月内一次性支付乙方垫付资金及利润。乙方开具材料发票给甲方。合同还就工程成本支付及进度款的支付等进行约定。吴飞平作为甲方代表在合同落款处签名，并加盖“广西三建金绿洲项目部”公章。

2019年8月2日，景典公司以被告三建公司欠付其案涉工程款为由提起本案诉讼。三建公司、方东公司、吴飞平均表示案涉工程系由方东公司与三建公司签订建设工程施工合同，但实际施工人是被告吴飞平。原告自认其承接案涉工程均系与吴飞平签订协议。

另查明，2016年，吴飞平以实际施工人身份，就金绿洲·如意家园35#楼、36#楼及地下车库的工程结算纠纷，以方东公司为被告、三建公司为第三人向柳州市中级人民法院提起诉讼，要求方东公司支付其欠付工程款及相关利息，并有权就工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，案号为（2016）桂02民初153号。该案尚未审结。

本院认为，吴飞平作为金绿洲·如意家园35#楼、36#楼及地下车库工程（以下称整体工程）的实际施工人，其将该工程中的部分即本案原告所诉的金绿洲35#楼屋顶钢结构工程，与原告签订合同共同经营，并约定了成本支出、利润分配方式及结算条件。而吴飞平在工程完工后，已于2016年就整体工程的结算问题提起诉讼，而该案尚未审结，吴飞平并不存在怠于与建设方结算的情形。根据原告与吴飞平的约定，原告与吴飞平之间的结算应待整体工程结算完毕后方能进行，原告在整体工程未结算前提起本案诉讼，双方结算条件未成就，依法应当驳回其起诉。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告广西景典钢结构有限公司的起诉。

案件受理费46618元（原告已预交），全部退回给原告广西景典钢结构有限公司。保全费5000元（原告已预交），由原告广西景典钢结构有限公司自行承担。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

审　判　长　　蔡坤宏

人民陪审员　　梁丽琼

人民陪审员　　马莉丹

二〇二〇年三月三日

书　记　员　　黄善生

附本判决援引法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条【裁定范围】裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。