***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂07民终499号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月3日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：***，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年5月10日出生，汉族，户籍所在地河南省光山县，现住广东省中山市。 委托诉讼代理人：***，云南法闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月24出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：***，广西桂璟恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂璟恒律师事务所实习律师。 原审被告：广西裕华建设集团有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市北部湾北大道12-16号。统一社会信用代码：91450700619898248H(3-2)。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人:***，广西桂信律师事务所律师。 原审被告：钦州皇马城市发展投资有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦北区皇马工业园一区钦北经济技术开发区办公楼三楼。统一社会信用代码：91450703MA5KMAH77X。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄开团，广西信彰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西信彰律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***，原审被告广西裕华建设集团有限公司（以下简称：裕华公司）、钦州皇马城市发展投资有限公司（以下简称：皇马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2023年4月4日对当事人进行了询问调查。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、***、原审被告裕华公司的委托诉讼代理人***、原审被告皇马公司的委托诉讼代理人黄开团、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1929号《民事判决书》第二项判决（该项判决逾期利息至2022年12月10日金额为34780.51元），并依法改判驳回被上诉人提出支付逾期利息的诉讼请求；2.依法确认2019年2月2日支付给广西健铭体育用品有限公司的5万元材料款是支付给被上诉人的工程款，并在尚应支付给被上诉人的工程款金额中予以减除；3.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人请求支付逾期利息没有事实和法律依据，依法不能支持。一审判决支持被上诉人提出支付逾期利息的请求是完全错误的，判决不公。（一）本案所涉《工程施工合同》第五条约定“场地通过环保检测验收合格后五天内支付95%（含已支付的工程款），剩余最终结算价的5%作为工程质量保证金。”本案一审庭审已经查明，案涉工程尚未经过任何检测验收，是否合格未有定论，根本不符合也不满足支付全部工程款的合同条件，因此，本案未**工程款给被上诉人不属逾期付款，根本不构成违约，依法无须计算支付逾期利息给被上诉人，但一审法院却判决应当支付逾期利息给被上诉人，判决明显错误，判决不公。（二）2019年10月10日仅是上诉人与被上诉人就案涉工程量进行仗量计算，并不是验收，也不属结算，一审判决将此日期确定为应当支付工程款的日期并开始计算支付逾期利息给被上诉人是十分错误。二、2019年2月2日通过裕华集团第十一有限公司支付给广西健铭体育用品有限公司的5万元材料款，是根据被上诉人的指令并提供的账户而支付的款项，属于支付给被上诉人的工程款。但一审判决不予认定是完全错误的。对此，终审法院依法应当予以认定，并在尚应支付给被上诉人的工程款金额中予以减除。三、本案中，总发包方（钦州皇马城市发展投资有限公司，一审被告）因本案工程项目尚有1000多万元工程款未支付给总承包方（广西裕华建设集团有限公司）。因此，本案尚应支付给被上诉人的工程款依法应当由总发包方（钦州皇马城市发展投资有限公司）在所欠总承包方（广西裕华建设集团有限公司）的工程款中支付给被上诉人。但一审却不但不予以依法判决，而且在判决书中也不告知被上诉人待总发包方与总承包方的工程欠款明确后可另行起诉的诉讼权利，这样必然导致被上诉人就本案日后的另行起诉权造成法律上的阻碍（如不在判决书中告知诉讼当事人享有另行起诉权，当事人另行起诉时，立案时会被误认为属于重复起诉，根据一事不再理原则而不予立案受理。对此，最高法院的指导案例是明确告知当事人享有另行起诉权的）。四、根据上诉人与被上诉人***于2019年11月18日所签订《确认书》第四点约定，未付工程款金额108万元由裕华公司自2019年12月起，在收到的每期工程款当中分四期直接支付给中山市**镇远洋体育送塑胶材料厂。因疫情等原因，自2019年12月开始至今，钦北区政府所属城市投资开发公司（项目业主）没有支付过任何工程款给裕华公司，工程结算正在审计之中。因此，上诉人与被上诉人约定的支付工程款的条件未成就，尚未符合双方约定的支付工程款的条件，上诉人未**工程款给被上诉人不属于逾期，被上诉人请求支付逾期利息没有事实依据。综上所述，一审判决错误，判决不公，严重损害了上诉人的合法权益。据此，恳请终审法院依法予以纠正，维护司法公平正义。 被上诉人***答辩称，一审判决已经充分查明了事实和说理了,上诉人的上诉理由不成立。 被上诉人***答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。（一）上诉人称一审判决第二项有误没有事实和法律依据。一审法院已查明涉案工程款总额为827260元，尚欠答辩人工程款为322970.5元。上诉人辩称涉案工程未经过任何检测验收，不满足支付全部工程款的合同条件的理由是不成立的。上诉人与答辩人双方与2019年10月10日在工程验收表上签字确认，因此，逾期工程款的利息从2019年10月11日起按全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率开始计算直至上诉人**工程款为止；由于双方约定工程款的5%为质保金，而质保金的期限为2年，因此，工程款827260元中的5%即41363元应从2021年10月11日开始计算利息，其余281607.5元从2019年10月11日开始计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。（二）上诉人请求将2019年2月2日支付给广西健铭体育用品有限公司的5万元在涉案工程款中予以扣除是没有事实依据的。一审已查明，上诉人于2019年2月2日通过裕华公司第十一有限公司支付给广西健铭体育用品有限公司的5万元，确实是上诉人根据答辩人的要求转账的。因为是上诉人之前与答辩人做篮球场工程时欠了答辩人98262.5元，该转账是归还答辩人之前欠的工程款，庭审中，上诉人也承认了欠到答辩人的其他工程款。因此，上诉人要求将该笔转账在本案工程款内扣减是没有事实和法律依据的。二、上诉人要求答辩人支付案件受理费没有任何事实和法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告裕华公司答辩称，一审判决的给付与裕华公司无关，认可一审判决。 原审被告皇马公司答辩称，上诉状可以另诉的理由不成立，本案中存在多层转包和违法分包，皇马公司将工程发包给裕华公司，裕华公司分包给***，***又将工程分包给***和***，裕华公司将工程款转到裕华公司第十一公司。***和***、***都是自然人，属于违法分包，根据最高法院民一庭的专业法官会议精神，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质和多层转包和违法分包关系中的实际施工人，该观点在类似的案件中已被法院采纳。 一审原告***起诉请求：1.判令被告***、裕华公司连带支付原告工程款527260元及支付逾期利息，以527260元为基数自2019年10月11日起至该款实际清偿止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率3.7%计算，暂计至2022年3月1日共计46606.89元（527260元*3.7%/365*872天=46606.89元），合计：573866.89元。2.判令被告皇马公司在欠付工程款范围内立即支付给原告上述工程款及利息。 一审原告***起诉请求：1.判令被告***、裕华公司共同支付***和***工程款322970.5元及支付逾期利息30113.69元(以322970.5元为基数自2019年10月11日起至该款实际清偿之日止按照全国银行同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.7%计算，暂计至2022年3月1日共计30113.69元。)2.判令被告皇马公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年1月5日，被告皇马公司与被告裕华公司签订《钦北区***义务教育均衡发展项目设计-采购-施工（ＥＰＣ）工程总承包施工合同》，合同约定皇马公司将钦北区***义务教育均衡发展项目设计-采购-施工（ＥＰＣ）工程发包给裕华公司和广西大学设计院承包，其中裕华公司作为联合体牵头人，广西大学设计院作为联合体成员，工程内容主要包括校园文化建设、新建教学及教学辅助用房、维护改造工程、体育运动场地及围墙、挡土墙、校门、校园硬化等附属设施工程。合同价格为36709789.00元，其中设计费807741元，工程建安费为33902748元，基本预备费1999300元（基本预备费为不可竞争费用）。合同签订后，裕华公司将部分工程分包给***负责，2018年10月5日***与原告***、***签订一份《工程施工合同》，约定***将***的各个学校体育场以包工包料的方式承包给***、***施工，合同价格透气型塑胶跑道（底料采用黑颗粒）95元每平方米，结算方式：合同金额为最终结算价，按进度结算，单个学校完工后，质量达到合同要求，结算80%，场地通过环保监测验收合格后五天内支付95%（含已支付的工程款），剩余最终结算价的5%作为工程质量保修金，收款账户：×××91，户名：中山市**镇远洋体育塑胶材料厂，开户银行：中国建设银行中山市**支行。质保期限为工程验收合格双方签字之日起2年。2019年10月10日，双方的工作人员***、***对包括中心小学、四维小学等十五所学校的工程量进行了验收，其中丙烯酸球场16208平方米，塑胶跑道8708平方米，草皮是1855平方米。该工程已经交付使用。 2018年10月30日，原告***（甲方，中山市**镇远洋体育塑胶材料厂盖章）、***（乙方）签订《客户合作》载明：公司为了长期发展，与乙方建立良好的合作关系，达到共赢与双赢的目的，对于乙方客户资源以及材料销售与施工合同，给予利润平分政策或者按约定分成......达成如下合作协议：一、本协议期限：无期限约定为定。二、利润份额标准1.在甲乙双方的协议有限期内，在每一利润返点结算周期前，甲方在保证收到需求方支付的材料款后，能够及时支付材料对价的汇款，且满足需求方的材料款回款到位的情况下给予乙方（介绍人）相对应的返点为基本准则。2.利润份额原则甲乙双方五五平分。①材料销售合同（利润分红：销售价减去材料成本价，差额部分甲乙双方各占50%）；②工程合同（利润分红：除去材料，人工，运费，差旅费，税金等以及给出的回扣以所得的利润部分甲乙双方各占50%）...... 2019年11月18日***与***签订一份《确认书》载明：甲方（***）、乙方（***）就那蒙均衡教育项目体育设施工程施工价款及支付情况，经核对确认如下：......三、甲方于2019年11月18日起一个月内分三次支付14152元给乙方（第一次6000元、第二次4000元、第三次4152元），**14152元后，乙方不能以任何名义、理由再要求甲方额外支付任何工程款款项到乙方的名下。...... ***委托广西裕华建设集团第十一有限公司向中山市**镇远洋体育塑胶材料厂支付塑胶跑道工程款30万元。根据***提交的转账记录，在双方2018年10月5日签订《工程施工合同》到2019年11月18日***与***签订《确认书》约定支付完14152元（2019年12月21日支付完毕）给***后不再支付给***任何款项的期间，根据***指示***共支付给***本案工程款167652元，《工程施工合同》签订前***支付给***50000元，2019年12月21日之后***支付给***34900元。***自认收取本案的工程款为204289.5元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，皇马公司系钦北区***义务教育均衡发展项目的发包人，裕华公司为总承包人，案涉工程系***均衡发展项目内容之一，裕华公司将部分工程分包给***，***又将案涉工程转包给两原告，两原告与***之间签订的《工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。但两原告已经完成了工程并交付使用，根据《民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，两原告有权要求***支付工程价款。 对于广西裕华建设集团第十一有限公司支付给广西健铭体育用品有限公司的五万元是否为本案工程款的问题。经询问***其陈述“这个款项是做篮球场的钱，当时还没有签合同的时候我去找工人去做的，健铭体育用品是地坪漆的材料供应商。是工程施工合同之前，就把***的几所学校的地坪漆做好了，后来才结款给我的这5万元，而不是签订工程施工合同后涉案的款项。”***对该款项亦不予认可，且被告***在庭审中认可与***之间有其他工程经济往来，该款也不是支付至双方约定账户，也无其他证据证明该款为涉案工程款，故对被告***的意见不予采纳。 对于原告***主张***支付给***的款项与本案无关的问题。但根据《工程施工合同》中***在乙方签字及在庭审中***本人认可***为“介绍人和现场帮忙人。”，***有理由相信***为合同相对方，***支付给***的款项，该院认定为涉案工程款，至于两原告之间内部如何进行利润分配，由双方自行协商，本案中不予处理。 综上，经原告***与被告***结算，原告完成塑胶跑道（底料采用黑颗粒）合计8708平方米，单价为95元/平方米，工程款合计827260元，扣除已支付给***的30万元及支付给***204289.5元，被告***尚欠两原告工程款322970.5元。 关于利息，原告与***在《工程施工合同中》约定工程款按进度结算，单个学校工程完工后质量达到合格要求，结算80%，场地通过环保监测验收合格后五天内支付95%，剩余最终结算价的5%作为工程质量保修金。双方已经于2019年10月10日对总工程款进行了最终测量，各方均认可该工程已经完工并交付使用，但未举证具体交付时间，因此，原告请求逾期支付工程款的利息从2019年10月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该院予以支持。由于双方约定工程款的5%作为质保金，而质保期限为2年，故工程款827260元中的5%即41363元应从2021年10月11日开始计算利息。 实际施工人原则上应当向与其有合同关系的施工人主***，其突破合同相对性原则行使诉权,应当提供证据证明其合同相对人有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，裕华公司与两原告之间并无合同关系，两原告请求裕华公司承担连带付款责任，该院不予支持。 关于被告皇马公司是否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人可以向发包人主***，但发包人仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，皇马公司与原告的上一手***以及原告均没有合同关系。原告与裕华公司之间的工程款目前尚在审计阶段，双方应当结算的工程款数额未最终确定，且***与裕华公司之间的工程款也未进行结算，是否欠付工程款不能查明。故原告请求发包人皇马公司承担连带清偿责任，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、被告***向原告***、***支付工程款322970.5元；二、被告***向原告***、***支付工程款的逾期利息（利息计算：以尚欠工程款为基数，其中281607.5元从2019年10月11日开始计算至偿清工程款之日止，41363元从2021年10月11日开始计算至偿清工程款之日止，均按同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率3.7%计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，***于2019年2月2日支付给***50000元，而***与***、***系于2018年10月5日签订的《工程施工合同》，故，诉争50000元款项应是***在《工程施工合同》签订之后支付给***，一审认定案涉50000元款项在签订《工程施工合同》之前支付不当，本院依法予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：1.逾期利息应否支持；2.2019年2月2日的50000元是否属于本案的工程款，应否从未付工程款中扣除。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于上诉人应否支付逾期付款利息的问题。上诉人主张案涉工程尚未经过任何检测验收，不满足支付全部工程款的合同条件，且根据《确认书》第四点约定，未付工程款需要由裕华公司在收到每期工程款中给付，但裕华公司尚未收到发包人支付的工程款，故此，上诉人不存在逾期付款的行为，无须支付逾期利息。本院认为，双方当事人已在2019年10月10日对案涉工程量进行了确认，结合《工程施工合同》约定的单价，已能确定案涉工程的价款，且诉争工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，上诉人不得再以已使用部分质量不符合约定为由拒付工程款。同时，因上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》属违法分包，违反了法律的禁止性规定而归于无效，上诉人以发包人支付为前提的“背靠背”条款进行抗辩于法无据，本院不予支持。因此，一审认定双方于2019年10月10日达成了结算，并依据合同约定，分别从2019年10月11日、2021年10月11日起算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。 2、关于诉争50000元是否为本案工程款的问题。诉争50000元系由广西裕华建设集团第十一有限公司支付给广西健铭体育用品有限公司（***经营），备注为“那蒙地坪漆材料款”。***辩称该款项系其在与***签订案涉《工程施工合同》之前另行施工的篮球场工程，与本案工程无关。***亦认可地坪漆属于前期基础工作，而案涉工程并不包含地坪漆。结合***与***于2019年11月18日签订的《确认书》，***确与***有另外的篮球场工程，且***尚未结清工程款给***，而诉争50000元支付发生在《确认书》之前，无法确认就系支付本案的工程款，应由上诉人补强证据予以证明。但上诉人未能提交充足证据证明诉争50000元与本案工程存在关联，应由***承担举证不能的不利后果。因此，***辩称案涉50000元地坪漆材料款属于案涉工程款，应从未付工程款中予以扣除依据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 对于上诉人在上诉理由辩称应由发包人皇马公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。本院认为，皇马公司系发包人，案涉工程经过层层转包、违法分包后，再由***、***进行实际施工。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，***辩称应由皇马公司在欠付工程款范围内向***、***支付工程款于法无据。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1920元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王英佑 审 判 员　*** 二〇二三年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***