***、***劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2904号 上诉人（原审原告）：***，男，1940年8月8日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 上诉人（原审原告）：***，女，1996年7月21日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，男，1969年3月11日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，***新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西**劳务服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市和平路******门面。统一社会信用代码：91450204348484982R。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西兆泰送变电工程集团有限公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路****一社会信用代码：91450200759762799T。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年11月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人***、***因与被上诉人广西**劳务服务有限责任公司柳州分公司（以下简称**公司柳州分公司）、广西兆泰送变电工程集团有限公司（以下简称兆泰公司）、***劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，确认***与**公司柳州分公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳务关系。2.本案上诉费由**公司柳州分公司、兆泰公司、***承担。事实和理由：首先，**公司柳州分公司与***之间系管理者与被管理者关系，即***系**公司柳州分公司工作人员。而非一审法院认定的**公司柳州分公司将该工程劳务转包给***，且认定***是实际施工人，***与**公司柳州分公司之间并无从属关系，这与**公司柳州分公司与兆泰公司签订的《工程劳务分包合同》相违背，该合同严禁**公司柳州分公司把工程外包给他人。其次，***发生事故的地点在梧州市仓梧县广信变电站110ＫＶ配套送出工地，该工地系**公司柳州分公司与兆泰公司所签定的《工程劳务分包合同》所确定的工程地点。其三，六张转账凭证更进一步佐证，***是替**公司柳州分公司代收转账工资的事实，而并非证明**公司柳州分公司与***是劳务外包关系。最后，《协议书》不能作为**公司柳州分公司与***存在劳务外包关系的证据，特别是**公司柳州分公司既然与***不存在劳务关系，那么**公司柳州分公司补偿***、***拾万元，兆泰公司补偿拾贰万元，保险公司支付赔偿款叁拾万元整，而作为第三人***竞一分钱都不予补偿，不符合常理。 **公司柳州分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***、***的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 兆泰公司辩称，***与兆泰公司没有劳动关系，在《协议书》中也已经明确了兆泰公司不是***的用人单位。一审判决认定事实正确，适用法律得当，***、***的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 ***、***向一审法院起诉请求：确认***、***的亲属***与**公司柳州分公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：一、***（公民身份号码：4330251967××××××××）是***的儿子，是***的父亲；**公司柳州分公司系有限责任公司。兆泰公司、**公司柳州分公司分别作为劳务发包人、劳务承包人，共同签订《工程劳务分包合同》，约定兆泰公司将位于梧州市苍梧县广信变电站110ＫＶ配套送出工程发包给**公司柳州分公司承揽，工程内容包括杆塔基础、杆塔组立、导地线和光缆架设。**公司柳州分公司表示其将案涉工程外包给***，并提交银行转账凭证，其中显示：2016年12月9日、2017年1月22日、2018年7月19日，兆泰公司分别向**公司柳州分公司转账支付20万元、15万元、20万元；2016年12月9日、2017年1月25日、2018年7月20日，**公司柳州分公司向***分别转账支付190400元、142800元、190400元，备注均为“代收转付工资”，拟证***公司将劳务费用转给**劳务公司，**劳务公司扣除了4.8%的开票费用后，全额转给了实际施工人***。 2018年5月，***安排***在梧州市苍梧县广信变电站110ＫＶ配套送出工程的工地上做工。2018年5月27日，***在梧州市龙圩区再生工业园区内因发生交通事故死亡。2018年6月15日，**公司柳州分公司作为甲方，***作为乙方，***、***作为丙方，兆泰公司作为**，共同签订《协议书》，其中第一条约定***总补偿款为52万元（包括***的医疗费、埋葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金、被扶养人的扶养费、亲属误工费、伙食费、住宿费、交通费等），**公司柳州分公司、兆泰公司分别补偿10万元、12万元，保险公司支付赔偿款30万元；第二条载***公司与**公司柳州分公司在梧州的220ＫＶ广信变电站110ＫＶ配套送出工程中是劳务外包关系，**公司柳州分公司与***是劳务外包关系，兆泰公司不是***的用人单位，也不是用工单位，不存在雇佣关系，兆泰公司基于***曾为220ＫＶ广信变电站110ＫＶ配套送出工程提供过服务，自愿一次性支付***死亡补偿费12万元，**公司柳州分公司自愿补偿***10万元；第三条约定***协助***、***到交警部门与肇事方、保险公司签订保险赔偿协议，***保证本案保险赔偿款达成30万元，但***不用先行垫付该款，如果未达成30万元，***自愿出钱将保险赔偿款补足30万元支付给***、***，如果***不履行该条款则承担违约金2万元；第四条约定该协议签订后，***、***不得就***死亡一事向各行政部门投诉、申诉、上访，不得就***死亡一事追究**公司柳州分公司、***、兆泰公司的行政、民事法律责任，不得再提起仲裁和诉讼。各方当事人以及见证人均分别在该《协议书》***或签字确认。此后，**公司柳州分公司、兆泰公司分别按约定向***、***支付了10万元、12万元。庭审中，**公司柳州分公司、兆泰公司均表示***与**公司柳州分公司、兆泰公司之间不存在雇佣关系和劳动关系，均主张其是因死者家属的信访，公司出于***在220ＫＶ广信变电站110ＫＶ配套送出工程做工而对其因交通事故死亡而进行的人道主义支付。 二、案外人***、张长佑均出具书面证明，载明***、张长佑、***三人于2018年4月8日至广东清远市佛冈县做工，后被***安排到梧州市苍梧县广信变电站110ＫＶ配套送出工程工地做工。***出具结算单一张，其中载明：“***4月8号到工地至5月25日止。48天×160元＝7680元；借支300元，余币7380元于2018年7月10日付清。”**公司柳州分公司、兆泰公司均表示两公司在广东清远市佛冈县并无工程项目。 三、2019年5月29日，申请人***、***诉被申请人**公司柳州分公司、兆泰公司以及第三人***确认劳动关系一案经梧州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理，请求裁决:确认***与**公司柳州分公司、兆泰公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳动关系。仲裁过程中，***辩称其与***不存在劳动关系，最多只存在雇佣关系，称***与工友于2018年4月8日一起到广东清远的工地做工，因清远的工地无法动工，***经工友介绍于2018年5月到梧州的工地做工。2019年8月14日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲字[2019]第215号仲裁裁决书，认定***与**公司柳州分公司、兆泰公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间不存在事实上的劳动关系，裁决驳回***、***的仲裁请求。***、***不服该仲裁裁决，遂以劳动争议纠纷为由诉于该院，要求确认***与**公司柳州分公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳动关系。 本案在审理过程中，**公司柳州分公司、兆泰公司均表示与***之间不存在事实劳动关系，***、***、**公司柳州分公司、兆泰公司均表示***的工作由***安排，由***负责考勤并按每天160元计算报酬，并由***向***不定期发放，但是对于***的上述行为，***、***主张是***作为**公司柳州分公司员工的职务行为，主张***与**公司柳州分公司之间存在劳动关系；**公司柳州分公司表示***并非是其员工，**公司柳州分公司将工程外包给***后，工地是由***进行管理，***是实际施工人，主张***与***之间存在雇佣关系。 一审法院认为，本案的其他争议焦点为***与**公司柳州分公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间是否存在事实劳动关系，而判断劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。从***、***、**公司柳州分公司、兆泰公司在庭审中的**来看，***日常的工作均由***安排和管理，日常考勤由***负责，工资亦由***计算和发放，由此可见，***的工作地点虽然为220KV广信变电站110KV配套送出工程工地，但是**公司柳州分公司实际上从未对其进行过指挥、管理，也未向***支付过报酬等。尽管***、***主张***是**公司柳州分公司的员工，认为***是代**公司柳州分公司管理工地、人员以及发放报酬，但是综合全案证据及当事人**来看，***、***的该项主张并不成立，具体分析如下： 首先，从《工程劳务分包合同》以及当事人对***的死亡所达成《协议书》的内容上看，兆泰公司将案涉梧州市苍梧县广信变电站110ＫＶ配套送出工程的劳务发包给**公司柳州分公司以后，**公司柳州分公司又将该工程劳务转包给***，因此***是实际施工人。且《协议书》是**公司柳州分公司、***、***、***、兆泰公司分别作为甲方、乙方、丙方、**签订的，从协议的赔偿内容上看，***是作为独立于**公司柳州分公司之外的赔偿义务人而存在的，***与**公司柳州分公司之间并无从属关系。虽然***、***否认协议书中对于**公司柳州分公司、兆泰公司、***三者之间法律关系的表述，但其提供的证据不足以推翻当事人在协议书中所明确的前述内容，故对于***、***的该项主张，该院不予采信。 其次，***出具的结算单显示，***给***结算的工资是从2018年4月8日起计算，而从案外人***、张长佑的书面证明以及***、***的**上看，***自2018年4月8日起的一段时间内均在广东清远市佛山县的工地做工，但该工地并不是**公司柳州分公司、兆泰公司在梧州市苍梧县的案涉工地，因此***去**公司柳州分公司的工地做工以前，就听从***的安排进行了案涉工程以外的其他工作。虽然***、***主张广东清远的工程也是**公司柳州分公司的工程，但是并未提供相应证据予以证实，应当由***、***承担举证不能的不利后果，故***、***的该项主张并无依据，该院不予采信。 据此，***、***的举证不足以证实***与**公司柳州分公司于2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳动关系，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，一审法院判决：确认***、***的亲属***与**公司柳州分公司在2018年4月8日至2018年5月25日期间不存在劳动关系。案件受理费10元（***、***已预交），由***、***负担。 本院二审期间，**公司柳州分公司围绕上诉请求依法提交了本案仲裁阶段的仲裁庭审笔录，拟证明：在本案仲裁阶段，***已经承认***为其雇佣来的，并且***是从其他工地借调到涉案工地工作的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对**公司柳州分公司提交的上述证据，本院认定如下：因***、***、兆泰公司对**公司柳州分公司提交的上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定。 二审中，双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：***与**公司柳州分公司于2018年4月8日至2018年5月25日期间是否存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，***、***主张***与**公司柳州分公司于2018年4月8日至2018年5月25日期间存在劳动关系，为此提交工友张长佑、***的证人证言、《220KV广信变电站110KV配套送出工程非生产性交通事故情况说明》《协议书》《转账记录》等证据予以证实。而工友的证人证言中**了***从湖南老家到外省做工的经过，但并未提及***与**公司柳州分公司的关系。《情况说明》则是兆泰公司向梧州供电局主网第一业主项目部出具的就涉案交通事故经过的说明，并不能直接证明***为**公司柳州分公司的员工。《协议书》为***、***、**公司柳州分公司、兆泰公司、***四方就***因交通事故死亡后的赔偿问题达成的协议，亦无法直接证明***为**公司柳州分公司的员工。而《转账记录》则是发生在兆泰公司、**公司柳州分公司、***之间的资金往来，无法证明***为**公司柳州分公司的员工。因此，***、***所提交的证据均不能证实其主张，故一审法院综合认定***与**公司柳州分公司于2018年4月8日至2018年5月25日期间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。***、***的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 此外，根据一审查明的事实，兆泰公司将涉案工程项目发包给**公司柳州分公司后，**公司柳州分公司又将该工程项目发包给不具备用工主体资格的自然人***，***招用***。故根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，**公司柳州分公司应当承担相应的用工主体责任。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（***、***已预交），由***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　维 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年八月十七日 法官助理　　吕　娟 代书记员　　***