刘某某、赵某某与陇南市远达建设工程有限公司、李某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省黎城县人民法院

民事判决书

（2019）晋0426民初358号

原告：***，男，1970年5月11日出生，汉族，黎城县人，现住黎城县，公民身份号码×××。

原告：***，男，1971年12月15日出生，汉族，河南省林州市人，现住黎城县，公民身份号码×××。

二原告共同委托诉讼代理人：贺勇，山西漳河律师事务所律师。

被告：陇南市远达建设工程有限公司，住所地甘肃省陇南市武都区城关新村南六巷068号301室，统一社会信用代码×××。

法定代表人：郭水泉，经理。

委托诉讼代理人：石永红，甘肃陇一律师事务所律师。

被告：***，男，1971年11月12日出生，汉族，甘肃省陇南市西和县人，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：李水全、刘志祥，河北天汉律师事务所律师。

被告：中铁二十一局集团第五工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区火车站南路189号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：卢长德，董事长。

委托诉讼代理人：蒋林江，中铁二十一局集团第五工程公司邯长铁路扩能改造工程指挥部常务副指挥。

原告***、***与被告陇南市远达建设工程有限公司（以下简称陇南公司）、***、中铁二十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十一局第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，***、***于2018年4月17日向本院提起诉讼，本院于2018年7月24日作出（2018）晋0426民初344号民事判决，***、陇南公司提起上诉，长治市中级人民法院于2019年2月22日作出（2019）晋04民终6号民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人贺勇，被告陇南公司、***、中铁二十一局第五公司各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告陇南公司、被告***支付二原告工程款劳务款2658785元及自应付款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金计算标准为按月1%计）；2.依法判令被告中铁二十一局第五公司在欠付被告陇南公司工程劳务款的范围内承担给付义务；三、本案诉讼费由被告陇南公司、被告***承担。事实和理由：被告中铁二十一局第五公司承建邯长铁路扩能改造工程，其下属机构中铁二十一局指挥部直接组织实施，其将护栏生产、安装、路基附属工程等部分劳务分包给被告陇南公司，被告***为实际负责人。其中被告陇南工程公司、被告***承包的劳务中有防护栅栏的生产，其承包价为每公里230000元，承担3.5%的税款。

2013年6月29日，被告***代表被告陇南公司与二原告签订了《建设工程施工合同》，合同约定二原告为其生产规格为1.8M铁路护栏40公里，包工包料为每公里210000元，地点为黎城县东阳关东黄须村，二被告提供施工图纸，二原告承担3.5%税金。合同约定被告陇南公司每月15日计价结算，验收合格后月底付清，如不能按期付款，按照月1分利息计算赔偿原告。被告陇南公司必须每月15日计价结算，如有违约，一切损失由其承担。如其提供材料，另外补差材料费结算。二原告生产出产品后被告陇南公司没有按照合同约定每月15号验收计价，却要求中铁二十一局第五公司组织验收。经两次验收计价25.9公里。截止2014年7月，二原告共生产28.2公里，其中计价验收25.9公里，剩余2.3公里被告一直拖欠不予计价验收。另外，被告陇南公司还拖欠二原告2013年7月至2016年12月场地租赁费21万元(每年60000元），工人装卸费6055元。期间被告***给二原告提供钢材35吨，每吨3200元，计112000元。

截止2014年7月底，被告陇南公司、被告***共应支付二原告劳务费5930785元，实际支付2078000元，材料顶抵112000元，尚欠3740785元。其在2015年2月16日前又陆续支付1082000元，剩余2658785元其以中铁二十一局第五公司没有给其结算为由拖延不予支付。二原告向中铁二十一局第五公司请求支付，被拒。

陇南公司辩称：1.***不是陇南公司员工，公司也没有授权***与二原告签订《建设工程施工合同》，陇南公司对此不知情；***持印章系其伪造；2.***没有代理权，也未被公司追认；综上，其所签合同对公司不产生法律效力。

***辩称：1.认可陇南公司的答辩意见；2.原告诉求的是工程款，根据签订的合同，本案是建设工程施工合同。是铁路护栏的加工和安装工程。原告未全部履行合同，且生产的护栏不符合质量标准。***已向原告垫付工程款392万元，现已提交反诉状，二原告返还工程款，待工程量评估及质量鉴定后确定具体数额。3.原告主张的运输装卸费、场地费没有事实依据。

中铁二十一局第五公司辩称：1.中铁公司与二原告不存在合同关系，要求中铁给付工程款，无事实和法律依据；2.中铁公司已向陇南公司支付全部的劳务分包工程款，双方已无债权债务关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.关于陇南公司与***的关系：陇南公司否认授权***以陇南公司第六项目部的名义从事任何工程，并提交了***出具的情况说明。经庭审查明，***认可其冒用陇南公司资质以陇南公司第六项目部名义从事工程承包事项。再从中铁二十一局第五公司在履行与***签订合同的转账记录来看，从未有转入陇南公司或陇南公司第六项目部的记载。再次原告也未能提供证据证明***与陇南公司的关系。故***与陇南公司双方不存在委托代理的法律关系。2.关于***以陇南公司第六项目部与***签订的《建设工程施工合同》、***与***签订的《建设工程施工合同》性质的认定：第一、合同中约定“付款方式：1.……甲方提货时全部结清。2.……。3.供提货责任：乙方所做水泥护栏甲方必须每月15号计价结算。”表现出了“提货、乙方所做水泥护栏”字样；第二、结合***以陇南公司名义与中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部（以下简称铁路扩能指挥部）签订的《线路防护栅栏预制工程施工劳务承包合同》中，约定提供分包劳务内容为“线路防护栅栏钢筋混凝土构件预制”，每公里价格为258825元。经现场堪查，***、***的预制厂存放大量地防护栏预制件；第三、***给付***、***的款项名称分别是护栏款、安装款、运费等；第四、***以陇南公司名义与铁路扩能指挥部签订的《线路防护栅栏运输及安装工程施工劳务承包合同》，约定提供分包劳务内容“栅栏运输、立柱基础施工及栅栏安装”，单价为90000元/公里；第五、***与铁路扩能指挥部签订的制作、安装单价计348825元/公里，与***、***签订合同为210000元/公里，价格明显过低。综合上述五点，可认定案涉合同名称虽为“建设工程施工合同”，但其实质应为进行铁路防护栅栏的预制定作，故案涉合同应认定为定作合同；3.关于二原告是否应在本案中为共同原告：二原告与***或***以陇南远达公司第六项目部签订合同，在合同履行中，***与二原告相互履行合同义务时，双方均未进行严格区分，出现了以***、***或***和***出具的收据，双方已接受此事实，应视为双方对合同履行方式的变更，现再以此抗辩，明显是缺少全面履行合同之诚信，对其意见不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

***冒用陇南远达公司名义与中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部签订了《线路防护栅栏预制工程施工劳务承包合同》、《线路防护栅栏运输及安装工程施工劳务承包合同》。***实际并没有取得陇南公司的授权或委托，其自己没有相应的资质签订合同、履行合同能力。

2013年6月29日***以陇南公司第六项目部的名义与***签订了建设工程施工合同，第六项目部负责人为***。同日与***签订建设工程施工合同一份，提交法庭的合同系复印件，有***签名但未显示第六项目部的印章。两份合同的不同之处：1.工程地点：一为黎城县东阳关东黄须村，一为黎城东阳关；2.合同工期：一有明确约定，一无明确约定；3.工程内容：一约定为1.8M，护栏180公里，一约定为1.8米，护栏40公里。其余约定相同。至2014年7月时，二原告共生产护栏的量可安装28.2公里，其中有25.9公里中铁二十一局第五公司验收付款，生产的防护栏其中有14公里的量已向***交付，剩余的产品仍堆放于二原告的生产场地。另，二原告组织人员安装防护栏7.8公里。

生产28.2公里的护栏，约定每米价格为210元，共计5922000元。经双方结算，***另外提供钢材3500吨，抵扣112000元，扣除3.5%的税款207270元，支付护栏款、安装款等392.9万元（含安装款420000元、运费30000元），下欠护栏款2123730元未付。

2014年7月份，由中铁二十一局第五公司通知二原告停止生产防护栏。

庭审中，陇南公司辩称***冒用其公司资质问题，并提交***向其公司出具的《关于使用远达公司企业资质文件的情况说明》，***对此予以认可。

本院认为，案涉建设工程施工合同，系***冒用陇南公司名义签订，合同对陇南公司不产生约束力，应认定为合同主体为***，且***也履行合同部分义务。因所签订的合同内容不违反法律规定，合同各方均应依约履行。二原告依合同生产的铁路防护栅栏，***应付货款，未及时付款应按约定每月1%的标准承担逾期付款违约金。***提出对二原告生产的防护栅栏进行质量进行鉴定，但双方在合同中约定“每月15号计价结算，甲方验收合格以后月底结清”，因约定检验期间，***应当在检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定情形通知二原告，怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，且产品已有部分投入使用，从生产到诉讼已达五、六年之久，视为标的物符合约定。关于***要求对二原告按约定完成的工程量进行评估，因双方的合同实质是定作合同，应以实际已提货和已生产未提货的量进行付款，进行评估实为滥用鉴定权，本院不予准许。因案涉合同不涉及安装工程，故原告主张的已付款项中含安装费705000元，根据提供证据认定为已付款项中含安装费420000元、运费30000元，已付705000元为安装费不予采信。二原告主张场地费、装卸费，因案涉合同未约定，且与本案非同一法律关系，可另行主张，本案不予审理。***提出反诉，要求返还工程款，因***给付二原告的款中涉及履行定作合同和安装合同两个范围，安装合同不是本案审理范围，其诉讼请求不明确，对其反诉不予受理。中铁二十一局第五公司与二原告之间不存在合同关系，对要求中铁二十一局第五公司承担责任的请求不予支持。陇南公司与***之间不存在委托代理关系，***冒用陇南公司名义实施的行为对陇南公司不发生效力。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，判决如下：

***在本判决生效后十五日内给付***、***2123730元，并给付以2123730元为基数，按月利率1%的标准计算从2014年8月1日起至实际给付日之间的违约金；

二、驳回对陇南市远达建设工程有限公司、中铁二十一局集团第五工程有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37750元，由***、***负担7550元，***负担30200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长 杨明伟

人民陪审员 王光韬

人民陪审员 郭　雷

二○一九年八月十四日

法官　助理 赵淑静

书　记　员 桑小清