赵某某、刘某某与陇南市远达建设工程有限公司、李某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省黎城县人民法院

民事判决书

（2018）晋0426民初344号

原告赵某某，男，1971年12月15日出生，汉族，河南省林州市人。

原告刘某某，男，1970年5月11日出生，汉族，山西省黎城县人。

委托代理人贺勇，山西漳河律师事务所律师。

被告陇南市远达建设工程有限公司。住所地，甘肃省陇南市武都区城关新村南六巷***号***室。

法定代表人郭水泉，该公司董事长，

被告李某某，男，1971年11月12日出生，汉族，甘肃省陇南市人。

委托代理人安某某，男，1986年9月1日出生，汉族，甘肃省人。

委托代理人李水全，河北天汉律师事务所律师。

被告中铁二十一局集团第五工程有限公司。住所地，甘肃省兰州市城关区火车站南路***号。

法定代表人吴兰青，系公司董事长。

委托代理人蒋某某，中铁二十一局集团第五工程公司邯长铁路扩能改造工程指挥部常务副指挥，住所地：河北涉县涉城镇西岗村。

原告赵某某、刘某某与被告陇南市远达建设工程有限公司（以下简称陇南公司）、李某某、中铁二十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵某某、刘某某及其委托代理人贺勇，被告李某某的委托代理人安某某、李水全，中铁第五公司的委托代理人蒋某某到庭参加了诉讼。被告陇南公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告陇南公司、被告李某某支付二原告工程款劳务款2658785元及自应付款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金分段计算，自2014年7月30日起至2015年2月15日为196621.07元，自2015年2月16日至2018年4月15日为1010338.3元，两项共计1209958.37元。逾期付款违约金计算标准为按月1%计）。二、依法判令被告中铁第五公司在欠付被告陇南公司工程劳务款的范围内承担给付义务。三、本案诉讼费由被告陇南公司、被告李某某承担。

事实和理由：被告中铁第五公司承建邯长铁路扩能改造工程，其下属机构中铁二十一局指挥部直接组织实施，其将护栏生产、安装、路基附属工程等部分劳务分包给被告陇南公司，被告李某某为实际负责人。其中被告陇南工程公司、被告李某某承包的劳务中有防护栅栏的生产，其承包价为每公里230000元，承担3.5%的税款。

2013年6月29日，被告李某某代表被告陇南公司与二原告签订了《建设工程施工合同》，合同约定二原告为其生产规格为1.8M铁路护栏40公里，包工包料为每公里210000元，地点为黎城县东阳关东黄须村，二被告提供施工图纸，承担3.5%税金。合同约定被告陇南公司每月15日计价结算，验收合格后月底付清，如不能按期付款，按照月1分利息计算赔偿原告。被告陇南公司必须每月15日计价结算，如有违约，一切损失由其承担。如其提供材料，另外补差材料费结算。

合同签订后，二原告即组织生产，生产出产品后被告陇南公司没有按照合同约定每月15号验收计价，却要求中铁第五公司组织验收。中铁第五公司两次验收计价25.9公里。截止2014年7月，二原告共生产28.2公里，其中计价验收25.9公里，剩余2.3公里被告一直拖欠不予计价验收。另外，被告陇南公司还拖欠二原告2013年7月至2016年12月场地租赁费21万元(每年60000元），工人卸装费6055元。期间被告李某某给二原告提供钢材35吨，每吨3200元，计112000元。

截止2014年7月底，被告陇南公司、被告李某某共应支付二原告劳务费5930785元，实际支付2078000元，材料顶抵112000元，尚欠3740785元。后二原告一直催要剩余款项，其在2015年2月16日前又陆续支付1082000元，剩余2658785元原告一直催要，其以中铁第五公司没有给其结算为由拖延不予支付。二原告向中铁第五公司请求，让其在应当支付被告陇南工程公司的款项范围内给付二原告，中铁第五公司以工程未验收、存在质量问题，需要被告中铁第五公司签字盖章等理由拒付。

原告为支持其主张，提供了如下证据：一、身份情况证明

1、原告赵某某身份证复印件1份1页，证明赵某某的身份情况。

2、原告刘某某身份证复印件1份1页，证明刘某某的身份情况。

3、被告陇南市远达建设工程有限公司网上信息1份1页，证明被告陇南市远达建设工程有限公司网上信息的企业信息情况。

4、被告中铁第五公司企业网上信息1份1页，证明被告中铁第五公司企业信息情况。

5、被告李某某的身份证复印件1份1页，证明被告李某某的身份情况。

二、事实方面证据

1、被告李某某代表被告陇南公司（第六项目部）与原告刘某某2013年6月29日签订的《建设工程施工合同》1份4页，可以证明双方《建设工程施工合同》的权利义务即（1）刘某某为陇南公司（第六项目部）生产1.8米规格护栏180公里；（2）生产期限为2013年6月29日至2014年10月1日，计470天；（3）包工包料，固定价为每米210元；（4）陇南公司施工现场协调；（5）原告承担3.5%税收；（6）、陇南公司每月15日计价结算，陇南公司验收合格后月底结清款项，逾期按月息1%付赔偿金；（7）陇南公司提供钢筋、水泥的补差材料款。

2、被告李某某代表被告陇南公司与原告赵某某签订的合同均和刘某某签订的合同一致。

3、中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部证明一份。

4、2013年9-10月、2014年5-7月、2015年1月6份验工计价表，可以证明截止2014年7月底，共验收原告护栏25.9公里，并且被告通知原告不要再进行生产。

5、预制铁路护栏借款凭证1页1份，收据32张，证明李某某代表陇南公司支付款项3160000元。

被告李某某对二原告证据的质证意见是，一、身份情况证明没有异议，二、事实方面证据：1、2两份建设施工合同主体不是同一个人，系两个不同的法律关系，二原告应分别向法院起诉；赵某某合同没有原件，公章不清楚无法确认。公章是第六项目部的，而第六项目部不具备法人资格，没有独立行为能力，合同发包人主体资格不合法，属无效协议。李某某也不是该单位法定代表人。协议书的第六条约定本工程计算合同包工包料，原告主张场地费、装卸费没有事实和法律依据，合同第13条约定的甲方验收合格后月底结清，原告完成工程量，后经验收不合格，并没有维修，逾期支付利息没有事实依据。3、该证明系被告李某某与中铁二十一局之间的法律关系，不能证明原告与被告李某某之间承包合同约定的相关内容，也不能证明原告实际完成的工作量，同时该证明第五条证明原告完成的工程量其中有4.68千米质量有隐患。4、不是原件，不能证明证据来源的合法性，该组证据和本案没有关联性。仅仅是被告李某某与二十一局之间的验工计价表，不能证明原告实际完成的工程量，原告完成工作量由被告李某某出具验收证明。该证据不能证明被告通知原告不要再进行生产，被告未通知要求原告停止生产，验收不合格后要求原告重新建造，至今未对不合格工程进行处理。5、证据的真实性没有异议，没有全部提供，被告李某某垫付了392万元。

被告中铁第五公司对二原告证据没有异议。

被告陇南公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。

被告李某某在法定期限内未提交书面答辩状，当庭口头辩称，根据原告起诉，一、二原告是基于两份不同的合同产生的法律关系，应当分别起诉，不应当是共同原告。二、二原告分别与李某某签订建设工程协议书，根据合同相对性，本案被告应该是李某某一个人，其他被告不适格，被告与第二被告陇南公司项目部签订协议，该项目部不具备法人资格，没有独立民事行为能力，因此协议书主体不适格，协议书无效。三、原告承包工程不符合铁路线路防护栏、栅栏工程质量标准，应当依法进行修复后通过验收才能主张相应的工程款，原告的工程量与实际完成的工程量不符，主张违约金没有事实依据和法律依据。被告李某某已经陆续向原告支付工程款392万元，减去协议约定的税收3.5%和5%的质保金等相关费用后，被告李某某向原告多支付322680元，原告起诉中主张的工程量没有证据需要人民法院指定鉴定评估，原告因为工程不合格，维修费用及造成损失司法鉴定部门依法评估鉴定。

被告李某某为支持其主张，提供了如下证据：1、李某某身份证复印件一份证明主体资格

2、中铁二十一局指挥部证明一份，证明原告施工工程存在质量问题，同时证明初步验收计量结果不能作为对工程质量问题的最终认定

3、2014年9月7日邯长铁路二标安全质量环保检查通报，证明原告施工的防护栅栏立柱钢筋栅栏的上下栏与设计图不符，存在质量隐患。

4、安全质量监察通知单，证明目的同证据3。

5、原告2018年1月31日出具的证明一份，证明原告已经收取李某某工程款为392.9万元

6、铁路工程建设通用参考图，证明原告施工标准不符合铁路防护栅栏标准。

7、建设工程施工合同，证明原告承建工程价格每米210元，工程质量标准以及如发生工程质量问题乙方必须无条件返工，返工发生的工料费用均由原告承担，建筑税款由乙方承担，总工程款3.5%，质保金为工程款的5%，合同十三条证明29%工程款由甲方提货时全部结清，根据合同约定原告实际工程量完成24.8千米，按照每米210元计算原告实际完成的工程款为520.8万元，根据合同约定扣除3.5%税款182280元，5%质保金260400元，20%工程款实际交付105.6万元。在原告施工过程中，被告提供钢材顶抵工程款112000元，根据原告实际完成工程量计算工程款扣除根据合同应当扣除的款项被告向二原告支付322680元。

二原告对李某某证据质证意见是，1、身份没有异议。2、时间最近才出的，从内容来看和原告诉状提供吻合，实际在拖延。3、通报原告没有收到过，停河铺和约定施工地点不一致，原告施工的地点是东阳关。4、载明2014年7月份已经停了，时间有问题，不能说明施工有问题。5、除了合同约定的外，安装是安装的钱。6、参考图说明不了问题无法证明。7、合同真实性没有异议。

被告中铁第五公司辩称：一、中铁第五公司与赵某某、刘某某之间不存在合同关系，其突破合同相对性向第五工程公司提出工程款诉求，无事实和法律依据。根据二原告诉状诉称，其与共同被告陇南公司签订《建设工程施工合同》，若因该合同履行过程中导致欠款纠纷，二原告应向合同相对方主张权利。中铁第五公司与二原告之间并无合同关系，对诉称的欠款事实及金额均不熟悉，也未参与该合同履行，二原告不能突破合同相对性向第五工程公司主张权利。同时结合最高院《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景是保护农民工的合法权益作出的规定，及2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年的讲话内容、2011年全国民事审判工作会议中均明确指出《法释》第二十六条应严格限制适用范围，因此二原告向中铁第五公司突破合同相对性主张工程款，缺乏事实和法律依据。

中铁第五公司根据合同约定已向本案共同被告陇南公司支付完毕全部劳务分包工程款，双方债权债务关系消除，不应向二原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，即便实际施工人可以突破合同相对性要求发包人支付工程款，也仅仅是在发包人欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中铁第五公司与陇南公司签订《线路防护栅栏运输及安装工程施工劳务承包合同》，中铁第五公司将护栏生产、安装、路基附属工程等劳务工程分包给陇南公司，并且已经与陇南公司完成了最终结算，且双方于2017年3月16日签署了《折扣付款协议书》、《末次付款声明书》，其中明确约定中铁第五公司向陇南公司支付206万元工程款后，双方的债权债务关系消除。现中铁第五公司已按照《折扣付款协议书》履行了全部付款义务，中铁第五公司与陇南公司的债权债务关系已经消除，中铁第五公司依法不承担清偿任何给付义务。

综上，二原告已经向共同被告陇南公司支付完毕全部劳务分包工程款项，中铁第五公司依法不承担清偿给付义务。请查明事实，依法裁判。

被告中铁第五公司为支持其主张，提供了如下证据：1、和李某某签订的线路防护栅栏预制工程施工劳务承包合同。

2、线路防护栅栏运输及安装施工工程劳务承包合同。

3、工资发放申请单。

4、建设银行的回执单。

5、折扣付款协议书。

6、末次付款声明书。

被告李某某的质证意见是，1、2真实性没有异议，证明和指挥部签订合同包括预制和安装两份合同，原告和被告签订的是建设承包合同而没有分开预制和安装。其他证据没有异议。

二原告的质证意见是，两份合同一个预制一个安装，原告承包李某某的只有预制没有安装，其他没有异议。

经过原、被告举证、质证，本院认证如下：对原告提供的第一组身份情况证明和第二组事实方面的证据1、2，李某某对真实性未提出异议，只对合同的效力和证明目的提出了异议，对原告提供的证据3李某某未对真实性提出异议，予以确认。证据4李某某虽认为是复印件，但认为和本案没有关联性，结合李某某的只有二原告给其提供铁路护栏，其供给中铁第五公司后，已做了验收的陈述，中铁第五公司未对真实性提出异议，对该证据的真实性予以确认。对二原告第二组事实方面证据中证据5，双方对真实性没有异议予以确认。对李某某的证据1、2、7，二原告对真实性没有异议，予以确认。对证据3、4、5真实性未提出异议，予以确认。对证据6认为证明不了什么问题，李某某也未进一步说明与本案的关联性，不予确认。二原告和李某某对中铁第五公司所提的证据真实性无异议，予以确认。

经本院审理查明，2013年6月29日陇南公司第六项目部与原告刘某某签订了建设工程施工合同，合同加盖陇南公司第六项目部印章，被告李某某作为代表人签字。同日被告李某某又以陇南公司第六项目部名义与原告赵某某签订了建设工程施工合同，被告李某某签字，未加盖陇南公司第六项目部印章，两份合同内容一致。与刘某某的合同约定：工程发包方为陇南公司第六项目部和李某某，承包方为刘某某、赵某某。一、工程概况。工程名称：铁路护栏工程。工程地点为黎城县东阳关东黄须村。工程内容：1.8米护栏（180公里）如有工程变更，加项双方协商定价。二、工程承包范围（略）。三、合同工期，开工日期：2013年6月29日。竣工日期：2014年10月1日。合同工期总日历天数470天。四、质量标准，合格。五、合同价款（每米）金额大写贰佰壹拾元整，￥210元人民币。六、承包方式。本工程采用结算合同，包工包料。（如遇建材、人工市场变动，其盈亏均由原告承担）。七、陇南公司第六项目部和李某某负责协调施工现场周边关系。原告责任是必须严格按照施工图纸设计要求施工，保质保量按期完成工程施工合同约定内容，严禁使用不合格工程材料，凡进场材料必须向发包方提供合格证及检验报告。八、安全责任。（略）九、质量验收：如发生工程质量问题，承包方必须无条件返工，所发生工料费均由承包方承担。十、建筑税款由承包方承担3.5%，保质金5%。十一、本合同一式两份，双方各持一份，每份具有同等法律效力。十二、合同自双方签字之日起生效。十三、未尽事宜，双方另行协商补充。付款方式：1、经双方协商决定，发包方每月15号计价结算，承包方验收合格后月底结清。如不按期付款，按银行1分利息计算赔偿承包方，剩余20%发包方提货时全部结清。2、承包方自供钢筋水泥，每米210元计价结算，如发包方提供钢筋水泥，另外补差材料费结算。3、双方协商决定，发包方现付工程预付款伍万元。供提货责任：发包方所做水泥护栏承包方必须每月15日计价结算。如有违约，一切损失发包方全负责。与赵某某的合同约定：工程内容为1.8米，护栏（40公里），未注明竣工日期和合同工期总日历天数，其余相同。陇南公司第六项目部、李某某、中铁第五公司邯长铁路扩能改造工程指挥部签订有线路防护栅栏运输及安装施工工程劳务承包合同，截止2014年7月二原告生产的铁路护栏共28.2公里。被告陇南公司、李某某未按约定时间进行验收，第五工程公司于2015年2月13日对李某某工程队施工验收完毕，其中25.9公里合格，2.3公里以存在质量隐患问题为由未进行验收。李某某提供钢材3500吨，抵顶112000元，支付3920000元（其中铁路护栏的款项3160000元）。

本院认为，二原告与被告陇南公司和李某某签订的合同，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均须按照合同的约定履行。双方约定二原告为被告陇南公司和李某某生产的铁路护栏规格为1.8米，每米210元，每月15日对二原告生产的铁路护栏进行验收，月底进行付款，如不按期付款，按银行1分利息计算赔偿二原告。庭审查明截止2014年7月，二原告共生产铁路护栏28.2公里，陇南公司和李某某应支付二原告款项共5922000元，减去税款207270元和钢材抵顶的工程款112000元，至2015年2月16日已付二原告3160000元，余款2442730元未付。因陇南公司和李某某未按合同约定对二原告生产的铁路护栏进行验收，已超过二年的保质期限，因此视为已验收，故陇南公司和李某某应付二原告余款。李某某辩称对二原告的工程未进行验收，工程量未进行评估。因双方合同约定每月15日进行验收，从二原告处定作的铁路护栏工程量也已经由其供货的中铁第五公司进行了验收，庭审中李某某明确表示其只从二原告处定作铁路护栏，未从其他地方定作铁路护栏供给中铁第五公司，且未对中铁第五公司就二原告工程量的验收提出异议，故不予采纳其理由。陇南公司和李某某与二原告签订的是定作合同，包工包料，从合同中看不出有包含安装的意思表示，陇南公司和李某某与中铁第五公司签订合同包含定作和安装，但不能当然适用于与二原告之间的合同，因此对李某某辩称包括安装的辩解理由不予采纳。二原告主张陇南公司和李某某还应支付其场地费和装卸费，因无合同约定，依法不予支持。陇南公司和李某某未及时按照合同约定支付定作铁路护栏的工程款，应当按约定承担违约金。因双方未约定交付定作的铁路护栏时间，该定作物是根据约定特别制作的，陇南公司和李某某从验收到期后长达三年未提取货物，因此双方是否交付和接受不影响被告陇南公司和李某某支付工程款。二原告应当妥善保管定作的铁路护栏，如交付时因保管不善造成毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。中铁第五公司未与二原告签订合同，因此对二原告要求中铁第五公司承担责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十五条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告陇南市远达建设工程有限公司、李某某共同支付原告赵某某、刘某某生产铁路护栏工程款2442730元，并从2014年8月1日开始到2018年4月15日按照月息1%支付违约金。

二、被告中铁二十一局第五工程公司不承担责任。

三、驳回二原告的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17400元，由原告赵某某、刘某某承担2400元，被告陇南市远达建设工程有限公司、李某某承担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。

审　判　长　　王云岗

人民陪审员　　王秀荣

人民陪审员　　郑云波

二〇一八年七月二十四日

书　记　员　　田慧慧

附法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。