何志勇与广州地铁电梯工程有限公司劳动争议2016民终10285二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终10285号

上诉人（原审原告）：何志勇。

委托代理人：马运峰，广东启兴律师事务所律师。

委托代理人：程海俊，广东启兴律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：广州地铁电梯工程有限公司。

法定代表人：包磊，该公司董事长。

委托代理人：陈丁丁，广州地铁物业管理有限责任公司员工。

委托代理人：李洁萍，广州地铁物业管理有限责任公司员工。

上诉人何志勇因与被上诉人广州地铁电梯工程有限公司(以下简称地铁电梯公司)劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决如下：驳回何志勇的所有诉讼请求。案件受理费10元，由何志勇负担。

判后，上诉人何志勇不服，向本院提起上诉，认为：一、地铁电梯公司存在违法解除与何志勇劳动关系的行为，应向何志勇支付违法解除劳动关系赔偿金40215元（离职前12个月平均工资3830元/月×10.5个月）。何志勇自2004年4月1日入职地铁电梯公司工作以来，一直兢兢业业，遵守地铁电梯公司的工作安排及劳动纪律，从未违反地铁电梯公司的规章制度。2013年7月29日地铁电梯公司突然以“退出地铁电梯及屏蔽门维保等业务”为由进行清算，并于2013年12月23日召开联合职工代表大会，同意对地铁电梯公司员工按“人岗匹配、双向选择”的原则进行安置。何志勇于2013年12月30日参与了上述安置方案传达会，2014年1月2日到会参与上述安置方案讲解会，并于第一轮双向选择确认书和意向书签名确认。当时地铁电梯公司提供员工安置方案公司招聘岗位要求并没有体检项目的条件。何志勇开始参与安置方案后，地铁电梯公司却提出新增体检项目的要求。何志勇的体检结果出来后，地铁电梯公司以何志勇体检结果不合格为由，于2014年6月30日向何志勇发出解除劳动合同通知书。根据《劳动合同法》第四十条的规定，即便何志勇体检结果不合格，并非导致不能从事原工作或不能从事由用人单位另行安排的工作，在这种情况下，地铁电梯公司单方解除与何志勇之间劳动关系显然是违法行为。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，地铁电梯公司应向何志勇支付违法解除劳动关系赔偿金差额402l5元。二、地铁电梯公司经常安排何志勇加班，应向何志勇支付相应的加班工资。1、何志勇在原审中提交了2004年10月至2008年4月期间共八届广交会(流花展馆)工作安排表、广交会工作证及借工名单等证据，足以证明何志勇存在加班的事实，而原审法院却以何志勇提交的证据均为复印件为由不予采纳是错误的。因上述证据原件是由地铁电梯公司制作和保管，应由地铁电梯公司承担举证不能的不利后果。2、地铁电梯公司在2004年10月至2013年12月期间的休息日、法定节假日、工作日经常安排何志勇加班。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，考勤表、工资支付记录表等加班证据是由地铁电梯公司制作掌管，该举证责任应由地铁电梯公司承担，原审法院将该举证责任分配给何志勇是错误的。根据法律有关规定，对劳动者加班工资发生争议，用人单位应当至少提供劳动关系终止前两年的工资支付记录表，地铁电梯公司只提供了部分内容虚假的考勤表，该考勤表没有真实反映何志勇的实际工作时间记录，故地铁电梯公司应当承担举证不能的不利后果。3、根据法律有关规定计算加班工资，应以何志勇在岗的工资总额为基数计算，原审法院以何志勇的诉请无据，不予支持是不正确的。三、2005年l0月1日至2006年9月30日期间，地铁电梯公司未与何志勇签订劳动合同，应向何志勇支付未签订劳动合同的双倍工资差额21386元。四、何志勇在为地铁电梯公司提供劳动服务期间，地铁电梯公司经常安排何志勇加班工作，多个月份加班时间已远超过劳动法规定的36小时，何志勇因强度劳动造成身体损伤，地铁电梯公司应当向何志勇支付经济赔偿金40000元。五、关于企业年金问题，仲裁期间地铁电梯公司已承认将企业年金转账给何志勇了，但在原审判决后，地铁电梯公司又将该款转走了，故地铁电梯公司应支付何志勇企业年金。六、地铁电梯公司没有支付何志勇2004年4月至2006年8月的公积金。据此，何志勇上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令地铁电梯公司支付何志勇违法解除劳动关系赔偿金差额40215元；3、判令地铁电梯公司支付何志勇2004年10月至2008年4月期间共八届广交会（流花展馆）加班工资13133.57元，2004年10月至2013年12月期间休息日、法定节假日、工作日的加班工资共30379.54元，2009年10月、2010年10月至12月、2011年2月及8月至9月、2013年8月及11月至12月期间加班工资差额3879.40元；4、判令地铁电梯公司支付何志勇2005年10月1日至2006年9月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21386元；5、判令地铁电梯公司支付何志勇因增加劳动强度造成身体损伤的经济赔偿金40000元；6、判令地铁电梯公司返还何志勇企业年金；7、判令地铁电梯公司支付何志勇2004年4月至2006年8月的公积金；8、本案的诉讼费用由地铁电梯公司承担。

被上诉人地铁电梯公司答辩称：同意原审法院判决。

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

二审中，何志勇为证实其于2004年10月至2008年4月期间共八届广交会（流花展馆）存在加班的事实，提供了第99届、第100届广交会工作证的照片，拟证实其在原审中提交的广交会工作证是真实的。

本院认为，何志勇虽上诉要求地铁电梯公司支付其违法解除劳动关系赔偿金差额40215元，2004年10月至2008年4月期间共八届广交会（流花展馆）加班工资13133.57元，2004年10月至2013年12月期间休息日、法定节假日、工作日的加班工资共30379.54元，2009年10月、2010年10月至12月、2011年2月及8月至9月、2013年8月及11月至12月期间加班工资差额3879.40元，2005年10月1日至2006年9月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21386元及因增加劳动强度造成身体损伤的经济赔偿金40000元，但本院审理期间，何志勇既未有新的事实与理由，且其二审中提供的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对何志勇的上述上诉请求，均不予支持。至于何志勇在二审中增加要求地铁电梯公司支付其企业年金和2004年4月至2006年8月公积金的上诉请求，因双方在仲裁期间均确认地铁电梯公司已支付何志勇企业年金，而何志勇要求支付住房公积金的请求没有经过仲裁前置程序，且住房公积金不属于劳动争议案件的调处范围。故本院对该两请求均不予审查。经审查，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由何志勇负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　璟

审判员　邹殷涛

审判员　黄　钜

二〇一六年十月十八日

书记员　郭文蕾