**、定西市**建筑安装有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘11民终1836号 上诉人（原审原告）：**，男，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定西市**建筑安装有限责任公司，住所地定西市安定区友谊北路四号小区18号楼1**401室。 法定代表人：**，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：**，甘肃久铭律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人定西市**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2021）甘1102民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人、阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人**公司负担。事实和理由：一审将基于垫付农民工工资保证金形成的追偿权法律关系与基于劳务分包合同形成的合同关系相混淆，以“未结算”为由，驳回上诉人追偿垫付款项的权利错误。本案的核心是案涉农民工工资保证金的支付义务主体及被上诉人是否应当返还上诉人垫付的农民工工资保证金。为保障农民工工资得以及时支付，国家规定了农民工工资保证金制度。一审已查明被上诉人系案涉项目的承建单位，其负有支付农民工工资保证金的法定义务，而非上诉人，故被上诉人应返还上诉人垫付的案涉农民工工资保证金。上诉人与***合作完成案涉工程项目，一审仅凭上诉人为被上诉人垫付农民工工资保证金的行为，推定上诉人与被上诉人就农民工工资保证金缴纳事宜形成所谓的“补充约定”，又以上诉人“非案涉《劳务分包合同》相对方”为由，驳回上诉人的诉讼请求，难以自圆其说。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条错误。 **公司辩称，一审认定本案为建设工程合同纠纷正确。一、双方形成的并非单纯的资金垫付关系，根据双方签订的《劳务分包合同》，***与答辩人签订合同后，与**内部合作施工。而农民工工资保证金也是基于分包合同法律关系由**支付给岷县人力资源和社会保障局，本案农民工工资是否支付完毕，该保证金能否退还，都是建设工程合同的审理范围。二、上诉人支付农民工工资保证金是受***指示的受托支付行为，***承包工程后，由其发放农民工工资，***、**基于约定具有缴纳农民工工资保证金的义务，上诉人实际缴纳了农民工工资保证金，且在四年内未向被上诉人主张出具欠条等凭证，上诉人作为工程的施工方，为保证正常开工，缴纳农民工工资保证金是履行劳务分包合同的意思表示，因此，一审认定***与上诉人就农民工工资保证金缴纳进行了补充约定正确。三、本案存在涉农民工工资的问题，现不具备退还农民工工资保证金的条件。事实上，***仍欠付农民工工资，因无法与***取得联系，答辩人与***无法结算，故上诉人和***均无权要求答辩人退还保证金。 **向一审法院起诉请求：1．判令**公司返还**代**公司支付的农民工工资保证金244262元；2．判令**公司支付**资金占用利息39818.09元（计算至2021年5月29日），合计284080.09元，并以244262元为基数自2021年5月30日起按贷款市场报价利率另行计算资金占用利息至实际支付之日止；3．本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月20日，岷县教育体育局（发包人）与**公司（承包人）签订三份建设工程施工合同，约定岷县教育体育局将岷县西寨镇九年制学校、岷县西寨镇冷地村幼儿园、岷县西寨镇东沟小学薄弱学校改造建设项目承包给**公司，建筑面积分别为2322.56平方米、617.52平方米、900平方米。均约定：“承包人承诺……不进行转包及违法分包”。此前，**公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）于2017年7月1日签订《劳务分包合同》，约定甲方将岷县西寨镇九年制学校、岷县西寨镇冷地村幼儿园、岷县西寨镇东沟小学教学楼项目主体、安装及附属工程承包给乙方完成，建筑面积3917平方米，采用综合单价包干模式，计量规则为“分包价为560元／平方米（建筑面积及附属工程，人工加机械扫地出门）”。该《劳务分包合同》履行过程中，实际由***与**合作或合伙完成***的合同义务。2017年9月25日，**就案涉工程向岷县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金244262元。2018年1月15日，***向**公司出具收条一份，载明：“今收到定西市**建筑安装有限责任公司在岷县西寨镇九年制学校，冷地村幼儿园、东沟小学工程款￥4486320.00元（注：此款包括成诚建设工程公司管理费、材料费、人工费、机械费及税金）。”2019年，因无法联系到***，**公司与部分劳务务工人员达成工资支付协议，由**公司代为支付剩余劳务费。本案诉讼过程中，经**公司要求，岷县人力资源和社会保障局于2021年7月8日出具《证明》一份，载明：“……因以上项目存在拖欠农民工工资问题未处理完毕，故所缴纳的农民工工资保证金至今未退还，现在我单位农民工工资保证金专户存储。”案涉工程已竣工交付，但***未与**公司进行结算，***与**亦未进行结算。 一审法院认为，虽然**公司与***签订的合同名称为《劳务分包合同》，但是从该合同的内容来看，其实质为双方就案涉工程签订的建设工程分包或转包合同。因此，就该《劳务分包合同》履行过程中产生的关于农民工工资保证金的纠纷，亦应包含在前述建设工程分包或转包法律关系之中，故本案案由应为建设工程合同纠纷，而非立案时确定的追偿权纠纷。虽然案涉《劳务分包合同》未就诉争的农民工工资保证金的缴纳问题进行约定，但从**实际缴纳案涉农民工工资保证金、**与***合作或合伙完成案涉工程等事实分析，应当认定**公司与***在签订案涉《劳务分包合同》或者履行该合同的过程中，对农民工工资保证金的缴纳问题进行了补充约定，**缴纳案涉农民工工资保证金的行为应当认定为***履行案涉《劳务分包合同》的行为。现**公司与**尚未就案涉工程的工程款进行结算，**与***亦未就其合伙或合作事宜进行结算，案涉工程中农民工工资尚存在争议，在**并非案涉《劳务分包合同》相对方的情况下，其诉请**公司退还案涉农民工工资保证金，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费5562元，适用简易程序审理减半收取2781元，由**负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，案涉项目工程的发包人为岷县教育体育局，承包人为**公司，***既是分包人，也是实际施工人，而**为***的合作人或合伙人。因此，为了保障案涉工程建设中，农民工的工资能够及时发放，**公司作为承包人应按相关规定向岷县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金，但实际情况是案涉农民工工资保证金由**向岷县人力资源和社会保障局缴纳。故**缴纳农民工工资保证金的行为属性成为本案法律关系的争议焦点，也就是说**是基于其与***之间的合作或合伙关系代***缴纳的，还是基于其与***之间的合作或合伙关系以及***与**公司之间的分包合同关系受***委托代**公司缴纳的。 案涉建设工程施工合同、劳务分包合同中，就农民工工资保证金的缴纳事项均没有明确约定，故**应对其主张的事实（法律关系）承担进一步举证证明的责任，否则，将承担举证不能的不利后果。诉讼中，**未举证证明其缴纳农民工工资保证金是受***委托代**公司缴纳的，换言之，其未举证证明向**公司主张追偿权的基础性法律关系成立，故一审未支持其基于追偿权的诉请于法有据。同时，***与**作为案涉工程的实际施工人，或者基于其与案涉工程承包人**公司之间确立的分包合同关系，负有向与其确立雇佣关系的农民工支付工资的义务，故其向岷县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金并不违反法律、行政法规的强制性规定，且**公司与***尚未就案涉工程款进行结算，案涉工程农民工工资是否付清尚存争议，申请岷县人力资源和社会保障局退还农民工工资保证金的条件尚未成就，故一审未支持**作为***的合伙或合作人，要求**公司退还案涉农民工工资保证金的诉请并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5562元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　夏　　丽　　萍 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年十二月八日 法官助理　    *** 书 记 员　   　 **