上诉人定西市住建局诉华辰公司诉其建筑工程行政处罚一案行政判决书

甘肃省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2016)甘行终360号

上诉人（原审被告）定西市住房和城乡建设局（以下简称定西市住建局），地址：定西市建设工程技术服务中心十九楼。

法定代表人刘倡清，该局局长。

行政负责人景建红，该局副局长。

委托代理人王海东，该局执法稽查科副主任科员。

委托代理人袁振林，甘肃通源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）甘肃华辰建筑安装有限责任公司（以下简称华辰公司），地址：定西市安定区永定路47号。

法定代表人包映禄，该公司董事长。

委托代理人张治中，该公司副经理。

原审被告定西市人民政府。地址：定西市安定区安定路1号。

法定代表人唐晓明，该市市长。

委托代理人田文祥，市政府法制办公室副主任。

委托代理人常陇君，市政府法制办公室行政复议应诉科科长。

上诉人定西市住建局因华辰公司诉其建筑工程行政处罚一案，不服天水市中级人民法院(2016)甘05行初6号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人定西市住建局的委托代理人王海东、袁振林，被上诉人华辰公司委托代理人张治中，原审被告定西市人民政府的委托代理人田文祥、常陇君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年12月22日，原告华辰公司经过招投标程序，中标承建定西市南山花苑住宅小区1号—8号楼建设。该工程建设单位为定西市南山房地产开发有限公司。该工程共分两个标段，一标段4号—8号楼中标面积42257.68平方米；二标段1号—3号楼中标面积32874.32平方米（包括地下车库7855.29平方米未建）；共计75132平方米。中标后，原告即组织施工。在施工过程中，建设单位向原告提供了增加建筑楼层的图纸，所增加楼层的图纸均由有资质的甘肃省宏图建筑设计有限公司设计、由甘肃省建筑设计院审查并加盖甘肃省建设工程施工图审查专用章。根据建设单位提供的图纸，原告将南山花苑小区住宅楼的1号楼1单元14层增加为16层；2号楼14层增加为16层；5号楼15层增加为18层；7号楼14层增加为16层；8号楼15层增加为18层。2013年4月9日，定西市建筑管理总站向华辰公司发出《建设工程停工通知书》：“你单位施工的定西市南山花苑小区4—8号楼工程，经我站2013年4月7日监督检查发现5号、8号楼在完成设计文件规定的15层主体后，又违规在其上部以标准层柱、墙、梁、板进行钢筋工程施工，我站下发了整改通知书要求拆除；2014年4月9日再次监督检查，仍未按整改通知书进行整改。该行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条‘施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计’的规定，现责令你单位对该项目5号、8号楼工程停止施工，对违规施工的部分立即拆除。”2013年7月4日，定西市建筑管理总站向定西市南山房地产开发有限公司和华辰公司发出《建设工程质量安全局部停工通知书》：“你单位建设、施工的定西南山花苑住宅小区工程的1号、2号、5号、7号、8号楼，经我站2013年7月4日监督检查，发现存在以下重大质量安全问题：对我站上次下发的停工通知书（2013年4月9日）未落实整改，继续施工，要求对以上1号、2号、5号、7号、8号楼进行的加层施工立即停止施工。”原告停止施工一个月后，应建设单位要求又恢复施工建设。2014年7月该项目工程全部峻工。2015年8月18日，被告定西市住建局向华辰公司作出了《行政处罚告知书》；2015年8月21日被告定西市住建局向华辰公司作出《行政处罚听证告知决定书》，2015年8月28日，举行了对华辰公司的行政处罚听证会，2015年9月14日，作出定住建罚决字〔2015〕第5号《行政处罚决定书》，认定华辰公司在承建定西市南山花苑项目时，审图不严谨，在发现施工图纸发生重大变更时，没有按照审查合格的施工图纸施工，没有向相关管理单位提出施工的意见和建议，市建筑管理总站下发停工通知后没有停止施工，按照甲方要求施工，形成如下违法事实：原设计1号楼一单元14层增加为16层，将2号楼14层增加为16层，将5号楼15层增加为18层，将7号楼14层增加为16层，将3号、4号、6号楼擅自扩大体量，将原审批方案中的2层会所增加为6层且改建成住宅，变更后形成违法建筑面积12461.96平方米，容积率由2.0，变更为2.39.违法建筑工程造价为1989.35/平米，违法建筑工程总价款2479万元。该行为违反了《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款，并责令停业整顿。决定处以违法工程合同价款4%的罚款99.16万元。原告不服，向定西市人民政府提出行政复议。2015年12月17日，定西市人民政府作出定政复决字〔2015〕82号行政复议决定，维持了定西市住建局作出的定住建罚决字〔2015〕第5号行政处罚决定。另查明，2015年6月19日，定西市城乡规划局对定西市南山房地产开发有限公司作出定规罚决〔2015〕第3号《规划行政处罚决定书》：“经查明，你单位在建设定西市南山花苑住宅小区项目时，未按照规划条件和建设工程规划许可证的规定：一是擅自变更规划，增加建筑面积。将1号楼一单元由14层擅自增加为16层，建筑面积增加1023.28平方米；将2号楼由14层增加为16层，建筑面积增加1032.54平方米；将5号楼由15层增加为18层，建筑面积增加1793.49平方米；将7号楼由14层增加为16层，建筑面积增加1426.94平方米；将8号楼由15层增加为18层，建筑面积增加1793.49平方米；将3号楼擅自扩大体量，增加建筑面积719.28平方米；将4号楼擅自扩大体量，增加建筑面积1447.48平方米；将6号楼擅自扩大体量，增加建筑面积1748.34平方米。将原审批方案中2层会所及附属用房增加为6层且改建成了住宅，增加建筑面积1477.06平方米。以上共增加建筑面积12461.96平方米，致使容积率由原来的2.0提高到2.39。二是对审批方案中要求配建的11764.94平方米人防及地下车库还有9380.79平方米至今未建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条和住房城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十二条规定，作出没收违法收入416.813万元，并处工程造价10%的罚款247.911万元，两项共计664.724万元的行政处罚。”

一审法院认为，本案的主要焦点有两个：一、被告定西市住建局作出的处罚决定对增加建筑面积违法责任主体的认定及适用法律、法规是否正确。《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图纸设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”从以上规定来看，图纸设计上报审查的责任主体为建设单位。本案中，原告按照建设单位提供的图纸进行施工，施工过程中，并未擅自修改工程设计，也无偷工减料的行为，没有违反《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定的行为。被告在庭审中称，对原告作出行政处罚的主要理由是原告未按照审查合格的设计图纸进行施工，而本案建设单位向原告提供的图纸是经过有资质的单位进行审查并加盖印章的，对该图纸的真实性，《建设工程质量管理条例》并未规定施工单位有审核图纸的责任主体和义务。本案定西市南山花苑住宅小区项目加盖楼层的责任主体并非原告，且定西市城乡规划局针对加盖楼层的违法行为已对定西市南山房地产开发有限公司作出定规罚决〔2015〕第3号规划行政处罚决定。故本案被告针对加盖楼层增加建筑面积的违法行为依据《建设工程质量管理条例》第六十四条对原告作出行政处罚，认定违法的责任主体及适用法律、法规错误。二、被告定西市住建局作出的定住建罚决字〔2015〕第5号行政处罚决定认定违法建筑面积12461.96平方米的证据是否确凿。庭审中，被告称，对其违法建筑面积的认定，采信的是定西市城乡规划局的《定西市南山花苑住宅小区地上建设面积核查表》。经查，被告所采信的核查表既无核查时间、也无核查单位盖章和核查人员签名，该核查表在定西市城乡规划局对定西市南山房地产开发有限公司作出的行政处罚一案中，因当事人未向人民法院提起行政诉讼，该份证据亦未经人民法院生效判决予以确认，且对该违法建筑面积的认定，原告在处罚决定作出之前的听证会申辩中，已提出该面积认定有误，而被告对此在未进行现场勘测丈量核实的情况下作为违法面积的认定作出行政处罚，证据不足。综上，被告定西市住建局作为城乡建设的管理部门，对违反《工程质量管理条例》的违法行为作出行政处罚是其法定职责。但在本案中，被告针对定西市南山花苑住宅小区项目增加建筑面积加盖楼层的行为对原告作出的行政处罚决定，证据不足，适用法律、法规错误，应予以撤销；定西市人民政府作出维持原处罚决定的行政复议决定亦应予以撤销。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项，第七十九条，第一百零二条的规定，判决撤销定西市住建局2015年9月14日作出的定住建罚决字〔2015〕第5号行政处罚决定和定西市人民政府2015年12月17日作出的定政复决字〔2015〕82号行政复议决定。

上诉人定西市住建局不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院认定2014年12月1日定西市城乡规划局《关于南山花苑住宅小区违规面积等事宜的函》，与本案无关联性，不予采纳是错误的。2、《定西市南山花苑住宅小区地上建设面积核查表》虽无核查时间、核查单位，未加盖单位印章。但该证据属于定西市城乡规划局给我局的《关于南山花苑住宅小区违规面积等事宜的函》的附件，根据已生效的定西市城乡规划局作出的〔2015〕第3号规划行政处罚决定书证明，违法建筑面积为12461.96平方米。3、华辰公司主观上有不按照原工程设计图纸施工的故意。2013年4月4日，监理单位发现该公司没有按照原工程设计图纸施工，立即向其发出《工程（局部）暂停指令》，明确告知其施工与原设计不符，属于违反建设程序的严重违章行为，通知暂停本工程主体部位工序施工。同月9日，定西市建筑管理总站向其下发了《建设工程停工通知书》，责令停止施工，对违反施工的部分立即拆除，限7日内整改完毕，并将经建设单位、监理单位确认的整改结果报告和复工申请上报，经现场复查符合规定后，签发复工通知书方可复工。华辰公司停工一月后，应建设单位要求又恢复施工，直到2014年7月完成建设，客观上形成违法建筑面积12461.96平方米的事实。故一审法院认定事实不清证据不足，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判驳回上诉人华辰公司的诉讼请求。

被上诉人华辰公司答辩称，定西市住建局作出的处罚决定对增加建筑面积违法责任主体的认定及适用法律、法规错误。认定违法建筑面积12461.96平方米的证据不足。请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院另查明，定西市住建局认定华辰公司违法建筑面积，以定西市规划局认定的违法增加的建筑面积为依据。定西市规划局在作出的定规罚决〔2015〕第3号《规划行政处罚决定书》中，认定8号楼由15层增加为18层，建筑面积增加1793.49平方米，总计为12461.96平方米。而定西市住建局在作出的定住建罚决字〔2015〕第5号《行政处罚决定书》中，未认定8号楼由15层增加为18号层，但认定华辰公司总违法建筑面积为12461.96平方米，违法建筑工程总价款2479万元，处以违法合同价款4%的罚款99.16万元。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。该法第四十二条第一款第（六）项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”《建设工程质量管理条例》第四十七条规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。”第四十八条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正”以上法律、法规规定了对建筑施工单位有违法行为时，建设行政主管部门有权进入现场进行检查，有权对违法行为责令改正。相对人在听证程序中，有权对行政机关调查的事实进行申辩。本案中，定西市住建局于2015年8月28日，针对华辰公司存在的违法事实，举行了听证会，在该听证会上，华辰公司对认定违法增加的建筑面积提出异议。但定西市住建局则以定西市规划局认定的增加违法建筑面积为事实依据，并以该增加的违法建筑面积12461.96平方米为基数作出罚款99.16万元的行政处罚决定。而定西市规划局在作出的行政处罚决定中，认定建设单位定西市南山房地产开发公司在建设定西市南山花苑住宅小区项目中将8号楼由15层增加为18层，建筑面积增加1793.49平方米。但定西市住建局在作出的行政处罚决定中并未认定8号楼有增加楼层和面积的行为，在不能提供有效证据证明华辰公司违法增加建筑面积为12461.96平方米的前提下，其作出的处罚决定，属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。

关于复议机关定西市人民政府作出的复议决定是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故，定西市人民政府属于适格的行政复议机关，有权根据当事人的申请作出行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，作出维持的行政复议决定。本案中，由于定西市住建局作出的建筑工程行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，而定西市人民政府收到华辰公司行政复议申请后，在未全面查清案件事实的基础上，作出维持行政行为的行政复议决定亦属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。

综上，一审法院判决结果正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由定西市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何克祥

代理审判员　　张云霞

代理审判员　　朵利民

二〇一六年十一月十四日

书　记　员　　丁卫东

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。