广州红堡酒店管理有限公司、广州建城装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终2179号

上诉人（原审原告）：广州红堡酒店管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：林家栋，总经理。

被上诉人（原审被告）：广州建城装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：韦翠琼，总经理。

委托诉讼代理人：谢桃，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李锡坚，男，1963年11月13日出生，汉族，住广东省廉江市，

上诉人广州红堡酒店管理有限公司（以下简称红堡公司）因与被上诉人广州建城装饰工程有限公司（以下简称建城公司）、李锡坚建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人红堡公司上诉请求：1.撤销原审判决，建城公司和李锡坚支付红堡公司违约金人民币232200元（从2014年3月1日至2014年5月15日，每日按照工程造价的3‰计算）；李锡坚赔偿红堡公司损失人民币618690元。以上共计人民币850890元。2.一审中的公章鉴定费由李锡坚负担。3.由李锡坚和建城公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.建城公司提供用于鉴定样本的工商档案材料中的公章印文本应是全部一致的，但其中却存在两个不同的公章印文，证明建城公司不诚信。在李锡坚缺席的情况下，并不能证明李锡坚所用公章不是建城公司提供，原审法院未充分考虑建城公司不诚信的行为，就贸然判定与建城公司无关，程序上存在不当。2.假设经核实，是李锡坚伪造公章，那么鉴定费及一审诉讼费应由李锡坚负担。原审法院不能因为李锡坚缺席就将所有责任推向我公司，伪造公章应承担相应责任。3.即使合同无效，原因也是李锡坚造成的，由于其迟迟未完工导致工程无法完成，我方必须要找第三方继续施工，理应由李锡坚承担赔偿损失的责任。

被上诉人建城公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其中，本案涉案合同是李锡坚在我公司不知情的情况下，私刻公章，冒用我公司的名义与红堡公司签订的。发回重审后双方委托的中国广州分析测试中心司法鉴定所对涉案公章进行鉴定，鉴定结果证明涉案公章与我司公章并非同一枚，因此该合同所产生的纠纷与我司无任何关联。请求法院驳回红堡公司的全部上诉请求。

被上诉人李锡坚二审未到庭应诉答辩，亦未向本院提交材料。

红堡公司向原审法院起诉请求：1.建城公司和李锡坚支付红堡公司违约金人民币232200元（从2014年3月1日至2014年5月15日，每日按照工程造价的3‰计算）；建城公司和李锡坚赔偿红堡公司损失人民币618690元。以上共计人民币850890元。2.由建城公司和李锡坚承担案件诉讼费用。

原审法院认定事实：2013年10月26日，红堡公司与“广州建城装饰工程有限公司”（签约代理人为李锡坚）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：第一条工程概况。1.1工程名称：润海健康汇大厦天面工程。1.2工程地点：广州市白云区嘉禾望岗上胜东街自编1号润海大厦。1.3承包范围：天面工程（见施工图纸内容，主要包括三个分项工程①天面室外工程②天面中空雨棚工程③天面加建办公室土建及装修工程，包括但不仅限于后附主要施工项目清单内容）。1.4承包方式：包工、包料、包工期，包质量，包安全，包设计，合同价为包干价。1.5工期：天面室外工程自2013年10月28日开工，至2013年12月11日竣工，工期为45天；天面雨棚工程按甲方通知之日起开工，工期为30天；天面加建办公室土建及装修工程按甲方通知之日起开工，工期为75天。（注：如因消防或其他施工单位影响无法合理调配工期，导致未能按期完成，则工期给予顺延。）1.6合同价款：包干价为￥172万元：其中①天面室外工程￥42万元②天面中空雨棚工程￥48万元③天面加建办公室土建及装修工程￥82万元（注：上述价款为不含税工程款）。……第三条乙方工作。3.2指派李锡坚为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。……第六条关于工程价款及结算的约定。6.2工程价款的支付和结算：6.2.1合同签订，乙方自带资金先行组织施工，乙方完成至各分项工程进度的30%后5天内，甲方支付70%进度款给乙方；6.2.2乙方完成至各分项工程进度的50%后5天内，甲方支付70%进度款给乙方；6.2.4各分项工程竣工验收合格且乙方结算资料送审同意后5天内，甲方支付乙方工程款至工程结算造价的97%；6.2.5其余3%作为质保金待12个月质保期满后，15天内一次付清。6.3工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。6.4乙方在结算时应无偿提供不少于结算金额50%的材料发票给甲方：如因甲方要求需提供超出上述额度部分的发票，税点双方另行协商（材料发票税点不得高于5%，工程发票税点不得高于9%）。……第八条奖励和违约责任。8.2由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按工程造价的3‰支付甲方违约金。8.6因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失等。附：《天面工程汇总表》。

2014年3月1日，李锡坚向红堡公司出具《承诺书》，内容为：李锡坚承诺下列施工事项（天面工程）：1.2014年3月5日必须完成员工办公室、公用通道装修项目；2.2014年3月10日必须完成卫生间装修项目、会议室装修项目；3.2014年3月15日必须完成除股东办公室、中空采光棚外其他天面工程项目；4.2014年3月20日必须完成中空采光棚工程项目、所有工程项目（含地下室金刚砂工程）。

同年4月20日，红堡公司向“广州建城装饰工程有限公司及李锡坚”发出《关于终止施工合同的函》，内容为：就双方签订“润海健康汇大厦天面工程”等一系列施工合同，因你方严重逾期（所有工程应于2014年3月1日前完成），至今未能完成如下项目：1.天面加建董事办公室室内装修；2.天面中空雨棚；3.天面室外小广场拼花图案石材；4.天面防水工程；等等。且你方施工项目存在严重质量问题。按合同相关约定，你方行为已严重违约，根据8.6条款，我司决定终止合同执行，并保留追究你方原因造成我司经济及一切损失的责任的权利。

同年5月15日，李锡坚收到上述《关于终止施工合同的函》。

同年6月25日，红堡公司的工作人员范德海收到建城公司出具的证明，内容为“本公司不认识李锡坚，与此人无任何关系，更无任何业务往来”。

同年10月24日，红堡公司就假冒公章一事向公安机关报案。

2013年至2014年期间，李锡坚向红堡公司出具工程进度款收据8张，金额合计995000元。

2014年期间，李锡坚因涉案工程资金周转困难向案外人林泉累计借款304800元。上述借据由红堡公司持有。

2015年9月8日，广州市公安局天河区分局天河南派出所向原审法院答复：因涉案合同中只出现了1枚假公章，未达到“使用3枚以上假公章”的刑事检验标准，故公安机关不予进行检验鉴定。

同年12月2日，原审法院工作人员到工程现场进行勘验，结果为涉案工程现已全部完工并投入使用。

红堡公司与李锡坚至今未结算工程款。

原审诉讼中，建城公司对《建筑装饰工程施工合同》上的“广州建城装饰工程有限公司”公章有异议，向原审法院申请委托公章鉴定。后原审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所为鉴定机构。2017年5月23日，鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，意见为：送检的《建筑装饰工程施工合同》上第5页落款乙方和该合同右页边骑缝处的“广州建城装饰工程有限公司”印文与提供样本1至样本6（样本1-5为工商档案材料、样本6为庭审中提供的印文）上的“广州建城装饰工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。另外，鉴定机构指出，样本5《广州市商事主体换发营业执照申请书》的印文与样本1-4、6的印文不是同一枚印章盖印。

原审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证实。红堡公司提供了盖有“广州建城装饰工程有限公司”印章的《建筑装饰工程施工合同》，拟证明其与建城公司之间存在合同关系。但是建城公司申请公章鉴定证实上述合同上的公章与其公司使用的公章不一致。同时，红堡公司亦无其他证据（例如付款记录、工作联系单等）证实其与建城公司之间就涉案工程实际存在建设工程施工合同关系。综上，原审法院不能认定双方之间存在合同关系，并对红堡公司主张建城公司对本案承担责任的诉讼请求不予支持。

对于红堡公司主张李锡坚支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，因已查明“广州建城装饰工程有限公司”印章系伪造，故《建筑装饰工程施工合同》的合同相对方应为红堡公司和李锡坚。因李锡坚系无建设工程施工资质的个人，故红堡公司与其订立的《建筑装饰工程施工合同》系无效合同。合同无效，其中关于违约金的约定亦归于无效，故红堡公司的相应诉讼请求原审法院不予支持。

对于红堡公司主张李锡坚赔偿损失的诉讼请求，经查，红堡公司主张的损失为后续施工费用和返修费用。关于返修费用，原审法院认为，红堡公司应当提供证据予以证实，但红堡公司提供的返工维修费用并无原件可供核对，故对其真实性原审法院无法确认，由此产生的不利后果应当由红堡公司承担，故原审法院对该诉讼请求不予支持。关于后续施工费用，原审法院认为，建设工程施工合同无效，且发包人终止合同的，承包人并无义务对后续工程继续施工，因此，红堡公司主张李锡坚赔偿后续施工费无事实法律依据，原审法院不予支持。

需要指出的是，合同终止后，发包人应与承包人应立即对工程进行清理、结算。未经清理、结算，原审法院无法查明被告施工的内容及造价，亦无法查明红堡公司是否超额支付工程款。若红堡公司有证据证实李锡坚完工部分的工程造价少于其支付的工程款，仍有权另案主张李锡坚退还多收的工程款。

另需要指出的是，建城公司提供用于鉴定样本的工商档案材料中的公章印文本应是全部一致的，但其中却存在两个不同的公章印文。对此，建城公司不能说明原因。原审法院认为，公司使用不同的公章是不诚信的行为。建城公司应当对此严加整改，否则将影响企业声誉。

李锡坚下落不明，经原审法院公告送达后，期满未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决如下：驳回红堡公司的全部诉讼请求。案件受理费12308元，由红堡公司负担。鉴定费12760元，由红堡公司负担并于判决生效之日起三日内向建城公司支付。

本院二审查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于原审判令由红堡公司承担公章鉴定费是否适当的问题。原审中，经鉴定机构鉴定，涉案合同上的印章与建城公司送检材料上的两枚印章均不一样，在红堡公司无其他证据佐证其主张的情况下，原审法院不予认可红堡公司与建城公司存在合同关系并无不当，故依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，原审判定由红堡公司承担鉴定费于法有据，本院予以维持。红堡公司的该项主张，本院不予采纳。2.关于涉案合同约定的违约金问题。在涉案合同的印章系伪造的情况下，合同的相对方为红堡公司和李锡坚。但由于李锡坚作为自然人，不具备相应施工资质，双方虽在合同中签订违约金条款，但该合同自始无效，故关于合同中违约金条款也归于无效，红堡公司关于违约金的主张缺乏法律依据，原审法院对该主张不予支持于法有据，本院予以维持。3.关于红堡公司请求李锡坚赔偿损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，红堡公司主张李锡坚应对涉案工程承担赔偿损失的责任，对此其应依法承担举证责任。本案二审中，红堡公司虽对其主张的损失情况进一步分项说明，但本院认为，其对于返工维修的费用并未举证证明，仅依据其列举的分项金额说明，无法证明该费用的真实性，其应自行承担不利的法律后果。原审法院依据举证责任对其该项主张不予支持有事实和法律依据，本院予以维持。至于红堡公司主张其另行委托第三方施工的费用，本院认为，在涉案合同无效且红堡公司终止合同的情况下，李锡坚并无对后续工程继续施工的义务，故原审法院对红堡公司的主张不予支持依据充分，本院予以维持。

综上所述，红堡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12309元，由上诉人广州红堡酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁阳开

审判员　　谢国雄

审判员　　茹艳飞

二〇一八年五月十四日

书记员　　胡　涛

付金芬