某某、广州建耀装饰工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终10060号

上诉人（原审原告）：田贵祥

委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州建耀装饰工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山一路21号4-B1房。

法定代表人：周寿国。

委托诉讼代理人：王坤丽，广东经国律师事务所律师。

原审第三人：刘传钊

上诉人田贵祥因与被上诉人广州建耀装饰工程有限公司（以下简称建耀公司）、原审第三人刘传钊劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初44582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案受理后，依法适用二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

田贵祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认田贵祥与建耀公司在2021年5月7日至2021年8月11日期间存在劳动关系。3.本案一审、二审诉讼费用由建耀公司承担。事实和理由：一、田贵祥与建耀公司在2021年5月7日至2021年8月11日期间存在劳动关系。第一，涉案的《装修合同》是经过建耀公司同意，建耀公司将公司营业执照、盖章合同交给刘传钊去办理签订合同事宜，后刘传钊与涉案店铺签订装修合同。第二，涉案装修需要购买安全责任保险，需要提供建耀公司营业执照以及装修合同，刘传钊拿着建耀公司的营业执照和装修合同购买保险，并支付保费。第三，建耀公司和刘传钊共同对涉案店铺进行管理，并由刘传钊发放工资与田贵祥。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，田贵祥与建耀公司形成事实劳动关系。

建耀公司辩称，不同意田贵祥的上诉请求。建耀公司未招聘田贵祥，未安排田贵祥从事劳动或劳务工作。雇佣田贵祥的人员是刘传钊，如果田贵祥需要对其受伤主张权利，也应该是针对刘传钊提起提供劳务致人损害纠纷。

刘传钊述称，对一审判决没有意见。

田贵祥向一审法院起诉请求：确认田贵祥与建耀公司自2021年5月7日至2021年8月11日期间存在劳动关系。

一审法院认定事实：田贵祥表示，田贵祥与建耀公司之间存在劳动关系，涉案店铺需要装修时，建耀公司将营业执照、装修合同及购买保险交给刘传钊办理，涉案《装修合同》是涉案店铺与建耀公司签订的，同时建耀公司为田贵祥购买了商业保险，因此涉案装修项目是建耀公司承包的，田贵祥通过刘传钊的工友陈海红介绍到涉案商铺施工，当时并不认识刘传钊，也不知晓陈海红、刘传钊与建耀公司之间的关系，田贵祥自2021年5月7日开始施工，在2021年5月14日发生事故受伤并入院治疗，并向一审法院提交了《装修合同》、投保单、保险单、病历材料及医疗费发票、田贵祥妻子荆丽萍与刘传钊微信聊天记录。上述2021年5月6日《装修合同》载有，发包人为广州喜喜行运餐厅，承包人为建耀公司，工程名称为餐厅装饰，工程地点为广州市越秀区东湖西路25号，本工程采用包工方式承包，工程造价280000元，工期为50天，计划开工日为2021年5月7日，该装修合同落款处有“广州喜喜行运餐厅”及“广州建耀装饰工程有限公司”公司印章及“刘传钊签名；上述中国人民财产保险股份有限公司广州市地区安全生产责任保险投保单及保险单均载有，投保人及被保险人均为建耀公司，险种为安全生产责任保险，行业类型为建筑施工，承包地址为广州市越秀区东湖西路25号，保险期限为2021年5月14日至2021年9月13日，总保费为3000元；上述病历材料、医疗费发票及微信聊天记录载有，田贵祥于2021年5月15日入住广州市荔湾区骨伤科医院，出院诊断为骨盆骨折。另田贵祥庭审时表示其医疗费等费用均由刘传钊支付。

建耀公司表示，刘传钊通过建耀公司经理苏建文给建耀公司介绍涉案装修项目，由建耀公司提供初步报价方案，由刘传钊帮忙洽谈，当时装修合同上没有涉案店铺盖章，后来事情没有下文，刘传钊没有告知我方有无签订合同，加盖我公司印章的合同事后我方也没有收回。涉案装修工程是刘传钊承包的，田贵祥是刘传钊承包涉案装修工程雇佣的劳务工人，不是建耀公司员工；建耀公司从未承包该工程，未实际为涉案工程提供任何施工服务，没有安排田贵祥从事劳动或劳务工作，没有收取任何装修款，也没有为涉案装修工程购买保险，田贵祥受伤后由刘传钊支付医疗费用。

刘传钊表示，我将涉案店铺装修事宜介绍给建耀公司后，建耀公司经理苏建文就把公司营业执照、盖章的合同给我，我给了涉案店铺老板，后我自己于同日与涉案店铺签订了装修合同，因为涉案装修需要购买安全责任保险，购买保险需要提供建耀公司营业执照及装修合同，所以涉案店铺老板在盖有建耀公司印章的装修合同上盖章，我拿着建耀公司营业执照及装修合同购买了保险并个人支付了保费，我没有将签合同及购买保险告诉建耀公司，涉案店铺的装修项目是我个人承包的，田贵祥是我通过陈海红叫过来的，我、陈海红与建耀公司之间没有劳动关系，工程款是涉案店铺老板转到我个人账户上的，田贵祥受伤后产生的医疗费、生活费等都是我个人支付，田贵祥与建耀公司之间没有任何关系，并向一审法院提交了《装修合同》、涉案店铺股东之一潘兆聪、保险公司员工、田贵祥妻子荆丽萍与刘传钊微信聊天记录，装修款支付截图、保险费支付截图、医疗费发票及付款凭证。上述2021年5月6日《装修合同》载有，发包人为广州喜喜行运餐厅，承包人为刘传钊，工程名称为餐厅装饰，工程地点为广州市越秀区东湖西路25号，本工程采用包工，工程造价462080元，工期为50天，计划开工日为2021年5月7日，该装修合同落款处有“广州喜喜行运餐厅”及“刘传钊”签名；刘传钊在微信中发送自己名下银行账户并表示收到合计40万元款项。

田贵祥于2021年8月18日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认田贵祥与建耀公司自2021年5月7日至2021年8月11日存在劳动关系。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2021年8月23日作出《不予受理通知书》，认为无劳动关系证明，不予受理。

田贵祥于2021年8月31日向广州市越秀区人力资源和社会保障局申请工伤认定，广州市越秀区人力资源和社会保障局于2021年11月5日作出《中止工伤认定告知书》。为查清案情事实，一审法院根据田贵祥申请发出律师调查令，查明：1.田贵祥律师金松于2021年11月2日在该局调查笔录中表示：田贵祥在2021年5月7日通过以前工作认识的工友陈海红介绍，说有个叫刘传钊的老板包了一个饭店装修的活要找人做拆除工作，田贵祥不清楚陈海红的身份，所属单位亦不知道，陈海红以个人名义叫田贵祥去涉案店铺工作，没有告诉田贵祥是为哪个单位工作，田贵祥不清楚涉案装修项目的发包方，也不知道建耀公司与上述装修项目的关系，田贵祥工作内容为拆除工作，由陈海红负责带领工人拆除，刘传钊也会在现场进行工作安排指挥，刘传钊说他自己是老板，但没有说他是哪个单位或者代表哪个单位对田贵祥进行管理，田贵祥和陈海红约定工资一天350元，在拆除工作完成后，刘传钊会把工钱给陈海红，陈海红再发放给工人，田贵祥住院期间费用都是刘传钊出的；2.刘传钊于2021年10月12日及10月14日在该局调查笔录中表示：我是自由工作者，没有工作单位，与建耀公司不存在劳动关系，一开始建耀公司想承包涉案店铺装修工程，但因为涉案店铺只想找人工所以建耀公司不想承接涉案装修工程，我正好认识涉案店铺老板潘兆聪，就直接从潘兆聪那里接了这个装修工程，由我找工人完成装修，田贵祥是我的合作伙伴陈海红找来完成拆除工作的，田贵祥与建耀公司没有关系；涉案加盖建耀公司印章的《装修合同》是建耀公司与涉案店铺谈装修工程时准备好的，建耀公司当时把合同留在涉案店铺那里，我想继续使用该份装修合同，建耀公司那边的人同意我接手，我就与涉案店铺签订合同，合同上已经有建耀公司公章，我在旁边写了自己名字；之前建耀公司与涉案店铺谈的时候有以建耀公司名义购买商业保险，后来因为没有谈成，建耀公司没有去缴纳保险费用，我接了涉案装修工程后自己去找保险公司交费；涉案店铺在2021年5月9日左右开工，田贵祥在5月14日从脚手架上掉下来受伤住院，田贵祥住院治疗期间费用都是我出的；3.涉案店铺股东之一潘兆聪于2021年10月20日在该局调查笔录中表示，我之前认识刘传钊，涉案店铺准备装修时刘传钊向我介绍了建耀公司，还带了建耀公司人过来商谈，因为建耀公司给出报价太贵，刘传钊说直接请他做好了，我们店铺自己买材料，刘传钊负责人工，后来刘传钊带了一份建耀公司盖章的装修合同，虽然承包人上写的是建耀公司但我们没有计较就盖章签订了那份合同，我不知道刘传钊是否是建耀公司员工，但对于我们来说请谁做都一样所以不太计较刘传钊的身份，在装修工程期间我们也只和刘传钊对接相关工作，我确认有听刘传钊说他有去保险公司购买保险，但具体情况和保险内容不太了解；4.建耀公司文员张豪智于2021年9月28日在该局调查笔录中表示：田贵祥及刘传钊均不是建耀公司员工；刘传钊与建耀公司经理认识，涉案店铺曾想找建耀公司装修，但是该店铺在建耀公司将营业执照、资质证明给该店铺后没有联系建耀公司，也没有把材料退回建耀公司，建耀公司没有承接涉案店铺装修工程，对田贵祥受伤过程完全不知情，田贵祥所称的陈海红也不是建耀公司员工，建耀公司也没有为涉案保单支付过保险费用；5.建耀公司出纳黄颖于2021年10月27日在该局调查笔录中表示：涉案《装修合同》上印章确实是建耀公司印章，当时建耀公司曾以刘传钊为中间介绍人身份和涉案店铺谈装修事宜，涉案店铺准备了装修合同由刘传钊带给建耀公司，建耀公司先盖了公章由刘传钊代为交给涉案店铺盖章，但后来双方因为材料价格等原因最终没有达成一致意见，涉案合同也没有返回给建耀公司；6.刘传钊于2021年10月18日向该局出具的《证明》载有，本人刘传钊在承接广州市越秀区东湖西路25号装修工程后，使用前期甲方与建耀公司洽谈时取得的承包合同及公司资料办理购买工程保险等相关事宜，建耀公司对上述情况并不知情；7.中国人民财产保险股份有限公司广州分公司于2021年10月19日向该局出具的《情况说明》载有，我司于2021年5月13日收到刘先生投保安全生产责任保险的咨询，并于当天以建耀公司为投保人，成功投保涉案店铺装饰工程的安全生产责任保险，保单为客户通过与负责越秀区经理通过微信聊天发送材料，确认投保信息，扫描保费支付二维码成功投保，截至目前未收到有关田贵祥受伤的理赔要求。

一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案田贵祥系通过刘传钊的工友陈海红介绍到涉案商铺进行拆除工作，田贵祥表示其与建耀公司未签订劳动合同，建耀公司未为田贵祥缴纳社保，工资系由刘传钊给陈海红后再由陈海红发放，现建耀公司及刘传钊均否认刘传钊、陈海红系建耀公司员工，田贵祥亦未提交证据证明，现田贵祥无证据显示其系由建耀公司安排工作、建耀公司对田贵祥进行劳动管理并支付报酬，故建耀公司未向田贵祥行使用人单位的管理权，双方缺乏劳动关系必备的人身依附性，田贵祥所提交的涉案装修合同、保险单等证据材料不足以认定田贵祥与建耀公司建立了劳动关系，故一审法院对田贵祥诉讼请求不予支持。田贵祥因涉案店铺装修施工遭受事故伤害可另寻其他法律途径予以解决。

据此，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：

驳回田贵祥的诉讼请求。本案受理费10元，由田贵祥负担。

本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：田贵祥与建耀公司是否存在劳动关系。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。

用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。

《劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。

劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。根据上述法律规定，劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，田贵祥未能提供其是接受建耀公司的用工管理从事涉案劳动，也没有提供证据证实建耀公司向其发放了劳动报酬，双方并未形成了人身依附性关系，因此田贵祥应承担举证不能的不利后果。

综上所述，田贵祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人田贵祥负担。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二二年六月八日

书记员　　何晶

郭桂芳