广州骏威建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终2094号

上诉人（原审被告）：广州骏威建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华镇云山大道21号。

法定代表人：梁汝强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄爱珍，广东合誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯嘉毓，广东合誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***

委托诉讼代理人：虞官胜，广东益航律师事务所律师。

上诉人广州骏威建筑工程有限公司（以下简称骏威公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

骏威公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判骏威公司无需向***支付2020年2月工资966元；2.一审、二审的案件受理费由***承担。上诉主要理由：一、骏威公司不存在拖欠***2020年2月份工资的事实。一审忽略建筑行业的特殊性以及骏威公司和***就春节所在月份一直以来认可和执行的无薪休息的约定。1.建筑行业具有其特殊性，建筑行业的从业人员大部分是外来务工人员，春节期间需返乡探亲，同时亦影响了建筑所需的原材料、设备的供应。所以按照建筑行业的行业惯例，一般在春节假期前后，建筑工地均会停工休息，一般为40天左右，在此期间，***没有提供劳动，骏威公司无需向***支付报酬。上述约定和做法从***入职以来，一直都是这样执行，***从没提出过异议，这一点***在一审庭审询问时已经予以确认，与***提供的历年时工劳务费发放表显示每年的春节所对应月份没有出勤就没有工资的客观事实也相互印证。2.具体到涉案的2020年2月份工资，该期间属于建筑行业的休息时间，因此该月份也是执行无出勤无工资的约定。就此，***予以认可，所以2020年2月的社保和公积金均是由骏威公司先行代为垫付。因此其在上班后，就骏威公司为其代为支付的2月份的属于劳动者个人应承担的款项420.28元主动向骏威公司支付。如果***认为骏威公司克扣了2020年2月的工资，就不会在2020年4月向骏威公司支付2月的社保个人应缴款和公积金个人应缴款，***的陈述显然自相矛盾。综上所述，***从入职之初己知悉建筑工地在春节假期之后会停工休息，停工休息期间无需支付报酬这一行业惯例，并且***也同意按此履行，入职9年来也一直按照此方式履行，从未提起过任何异议，可见***是同意和认可骏威公司2020年2月份是无需支付工资的。***借2020年疫情为由主张骏威公司克扣工资，隐瞒了多年来按行业惯例履行的事实，其主张2020年2月份的工资的请求不应当支持。二、与本案具有相同情况的案件共有三个，本案是第一个上诉案，本案的判决结果会影响其他案件的判决，另外两案中的劳动者未达退休年龄，若认定骏威公司拖欠2020年2月份的工资，将直接导致骏威公司需要承担高额补偿金的责任。若骏威公司基于执行一贯的做法而承担补偿金的责任，这势必导致骏威公司将面临其他同样性质的员工的用工风险，对于骏威公司而言也是不公平的。

***答辩称：一、骏威公司的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。二、骏威公司以过去多年春节没有发放工资为由，来推翻***要求支付工资的要求。骏威公司长期多年克扣***工资，存在侵害劳动者合法权益的状况，不能认为长期不发放春节的工资就是合法的。***在骏威公司辛苦工作十几年，骏威公司连基本的养老保险以及春节的工资都没有发放，***不得已才向法院提起诉讼，骏威公司作为用工方存在恶意诉讼，拖延时间，损害劳动者权益，浪费司法资源，希望法院尽快依法判决，以维护***的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.判令确认***与骏威公司于2018年8月14日至2020年4月23日期间存在劳动关系；2.判令解除***、骏威公司之间的劳动关系，骏威公司给予***经济补偿金额计人民币33250元（3500×9.5=33250）；3.判令骏威公司向***补发克扣、拖欠的工资报酬计人民币18980元[（3500-2320）×6+（3500-2100）×7+2100（2月份工资）=18980元]。

一审法院查明事实：***于1960年2月14日出生。***于2010年12月3日入职骏威公司，工作岗位是杂工。2019年3月14日一审法院已作出（2019）粤0114民初2217、2233号民事判决书，判决确认***与骏威公司之间于2010年12月3日至2018年8月14日期间存在劳动关系。该判决已生效。骏威公司没有为***缴纳2018年8月至2019年9月期间的社保。2019年10月起社保个人缴费金额是420.28元/月，公积金个人缴费金额是105元/月。***在骏威公司处的最后上班日是2020年6月23日。2019年10月前的工资均是现金发放，自2019年10月起工资为银行转账发放。

一审法院认为：关于劳动关系的存续期间问题。***于2020年2月14日即年满60周岁，已经达到法定退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故此，***与骏威公司之间的劳动关系于2020年2月14日终止，自2020年2月15日起，双方建立劳务关系，而非劳动关系。骏威公司确认与***在2018年8月14日至2020年2月14日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。对于***要求确认2020年2月15日至2020年4月23日期间与骏威公司存在劳动关系，没有法律依据，一审法院不予支持。

关于经济补偿金问题。由于***与骏威公司之间的劳动关系因***达到退休年龄而在2020年2月14日终止，故此***要求骏威公司支付经济补偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于工资差额问题。关于2019年4月1日至2019年9月30日期间的工资差额，***已在每月的劳务费发放表上签名，并无证据证明其在合理的期限内对上述月份的工资数额、工作时间提出了异议，视为双方以行为改变了原有的工资约定，***要求骏威公司按3500元/月支付此期间的工资，没有事实依据。故此，***要求骏威公司支付相应的工资差额，理据不足，一审法院不予支持。关于2019年10月至2020年4月的工资差额，根据考勤记录，***在此期间的工作时间显然不是每月工作30天或31天，且***在缴纳公积金申请表上确认月工资是2100元，返聘协议书上亦约定***的基本劳务报酬是2100元/月，骏威公司按该标准计算***的工资，并在扣减***个人应缴纳的社保和公积金后向***发放工资，并未违反法律规定及双方的约定，故***主张在此期间的工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。关于2020年2月的工资，由于2020年2月系受疫情影响而停工停产，且自春节法定假期结束至2020年2月14日，并未超过一个月，故骏威公司应按正常工资标准支付2020年2月1日至2020年2月14日的工资，依法计算为966元（2100元/月÷21.75×10天）。2020年2月15日至2020年2月29日的工资，由于自2020年2月15日起双方为劳务关系，且***在此期间未提供劳务，故骏威公司无需向***支付此期间的劳务报酬。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认***与骏威公司在2018年8月14日至2020年2月14日期间存在劳动关系；二、骏威公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年2月工资966元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由骏威公司负担。

本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。

二审中，骏威公司提交了以下证据：1.2015年1月和2月工资表；2.2016年1月和2月工资审批表；3.2018年1月和2月时工劳务费发放表；4.2019年1月和2月劳务费发放表。证明：基于建筑工地的行业习惯，骏威公司与***历年以来约定俗成，春节前后，若***没有提供工时，则不计算劳务工资。因此，2020年也是基于以上约定俗成的做法，在***没有提供劳务时没有计发工资，这与疫情是否发生无关。

***质证称：该证据不属新证据。对真实性无异议，对合法性和关联性有异议。该证据不能证明***不需要发放工资，仅证明骏威公司春节期间克扣工资，***依法保留追偿多年来被克扣春节工资的权利。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于劳动关系问题，双方当事人对一审判决第一项无提起上诉，本院予以维持。

关于经济补偿金问题。***与骏威公司自2020年2月15日起建立劳务关系，一审法院对***要求骏威公司支付经济补偿金的请求不予支持，双方对此无提起上诉，本院予以维持。

关于工资差额问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。骏威公司主张无需向***支付2020年2月的工资，在二审中虽补充提供了证据，但该证据不足以证明劳动者同意在春节期间整月不发工资，也不足以证明其公司存在春节期间整月不发工资的惯例，本院对其主张不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案中，鉴于骏威公司与***在2020年2月14日之前存在劳动关系，骏威公司在春节法定假期结束后未安排***工作，且未超过一个月，骏威公司应按正常工资标准向***支付2020年2月1日至14日期间的工资。一审法院认定骏威公司应向***支付上述期间的工资966元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，骏威公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广州骏威建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何慧斯

审判员　　姚伟华

审判员　　何润楹

二〇二一年三月二十三日

书记员　　郭文蕾

郭桂芳