甘肃第四建设集团有限责任公司和甘肃省城市建筑工程总公司;兰州如新商贸有限公司;张某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

(2018)甘01民终2282号

上诉人（原审被告）：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地：兰州市西固区。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，女，该公司七分公司书记。

委托诉讼代理人：郁万继，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：甘肃省城市建筑工程总公司，住所地：兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，甘肃恒亚律师事务所律师。

原审被告:兰州如新商贸有限公司，住所地：兰州市西固区。

法定代表人：张某某，该公司经理。

原审被告张某某，男，1963年6月29日出生，汉族，住兰州市西固区。

上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司因与被上诉人甘肃省城市建筑工程总公司及原审被告兰州如新商贸有限公司、张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人**、郁万继，被上诉人甘肃省城市建筑工程总公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审被告兰州如新商贸有限公司与张某某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃第四建设集团有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且判决依据与认定事实相矛盾。1.根据一审判决认定事实可知，两次签订施工合同的当事人均为兰州如新商贸有限公司和甘肃省城市建筑工程总公司，而上诉人与甘肃省城市建筑工程总公司没有签订过任何合同，不属于合同主体，一审法院将上诉人与兰州如新商贸有限公司同时列为合同相对人，判决上诉人承担连带付款责任，认定事实错误。2．上诉人和张某某之间的工程款事项与本案无关，因此，上诉人没有义务举证证明，也没有义务向甘肃省城市建筑工程总公司支付工程款。一审判决认为上诉人“没有证据证明己向张某某和兰州如新商贸结清全额工程款”，无事实依据。二、一审判决适用法律错误。上诉人与张某某之间及兰州如新商贸有限公司与甘肃省城市建筑工程总公司之间的合同关系为两个独立的法律关系，因此，上诉人对甘肃省城市建筑工程总公司没有支付工程欠款的义务。突破合同相对性应当有法定理由，一审判决上诉人承担连带付款责任无法律依据，适用法律错误。

甘肃省城市建筑工程总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兰州如新商贸有限公司与张某某未答辩。

甘肃省城市建筑工程总公司向一审法院起诉请求：1.判令被告甘肃第四建设集团有限责任公司给付原告工程款140万元，违约金按银行同期贷款利率双倍支付至工程款付清时为止；2.被告兰州如新商贸有限公司、张某某承担连带给付义务；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年12月19日，兰州家具五厂与兰州新陇房地产开发有限公司签订开发协议，将家具五厂改造为商住性质的经济适用房。经被告张某某联系甘肃第四建设集团有限责任公司承建了家具五厂经济适用房工程，甘肃第四建设集团有限责任公司将部分工程承包给张某某，但未订立书面协议。张某某为兰州如新商贸有限公司的法定代表人，2015年5月27日，张某某以兰州如新商贸有限公司的名义与原告甘肃省城市建筑工程总公司签订施工合同，约定兰州如新商贸有限公司将西固区家具五厂经济适用房2号商住楼5层以上住宅外墙保温发包给甘肃省城市建筑工程总公司施工，外墙保温采用瑞德牌热固改性聚苯板A级50mm厚真金防火保温板，工程结算时按照实际发生面积丈量结算为准，窗口及线条为展开面积计算，付款方式为按工程进度给付70%，剩余25%完工后一次付清，余5%为保修金，保修期为一年，***一年后无质量问题付清，兰州如新商贸有限公司的***、甘肃省城市建筑工程总公司的***在合同上签名并盖章。2016年4月25日，张某某以兰州如新商贸有限公司的名义与原告甘肃省城市建筑工程总公司签订施工合同，约定兰州如新商贸有限公司将西固区家具五厂经济适用房1号楼2单元外墙及商场外墙保温发包给甘肃省城市建筑工程总公司施工，外墙保温采用50mm厚瑞德牌热固改性聚苯板，保修期为一年，***一年后无质量问题付清,兰州如新商贸有限公司的***、甘肃省城市建筑工程总公司的***在合同上签名并盖章。二份合同签订后，原告实际承建了家具五厂1号楼2单元、2号楼的外墙保温工程，期间甘肃第四建设集团有限责任公司直接给杨海雄支付工程款55万元，2016年6月14日，10月8日双方进行了结算，***、***、**作为兰州如新商贸有限公司代表在工程结算书上签字确认。在本案审理过程中，经对账确认，总工程款为2966998元，未挂账131231元，已付工程款183万元，除去未确认部分，尚欠工程款1136998元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告实施的楼体外墙保温工程系被告甘肃第四建设集团有限责任公司承建的兰州家具五厂经济适用房工程中的部分工程，原告作为涉案建设工程的承包人依约履行了工程建设义务，因此作为合同相对方的被告兰州如新商贸有限公司及兰州家具五厂经济适用房工程承建方的被告甘肃第四建设集团有限责任公司就应履行给付原告工程款的义务，且甘肃第四建设集团有限责任公司也没有证据证实其已向张某某和兰州如新商贸有限公司结清全额工程款。依据原告提交的工程结算书等证据显示，在涉案工程竣工后，截止2016年10月8日上述被告尚欠付原告工程款1136998元。因此，上述被告除应承担给付原告1136998元工程款的义务外，还应自2016年10月9日起以给付拖欠原告工程款1136998元同期银行贷款利息的方式承担违约责任，以中国人民银行同期贷款利率的罚息计算违约金,中国人民银行5年期贷款年利率4.9%，自2016年10月起至2018年6月7日计为92855元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告兰州如新商贸有限公司支付原告甘肃省城市建筑工程总公司工程款1136998元及利息92855元（自2016年10月1日起至2018年6月7日,按中国人民银行同期贷款利率4.9%的罚息计算）；二、被告兰州如新商贸有限公司支付原告甘肃省城市建筑工程总公司自2018年6月8日至工程款付清之日止的利息（按工程款1136998元，中国人民银行同期贷款利率4.9%的罚息计算）；三、被告甘肃第四建设集团有限责任公司对被告兰州如新商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任。上述义务于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8700元,由原告甘肃省城市建筑工程总公司承担1058元，被告兰州如新商贸有限公司、甘肃第四建设集团有限责任公司共同承担7642元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.甘肃第四建设集团有限责任公司确认，其在承包家具五厂经济适用房工程后，将该工程所涉劳务及部分辅材分包给张某某，甘肃省城市建筑工程总公司主张的案涉家具五厂1号楼2单元及2号楼外墙保温工程，在张某某承包的工程范围之内。家具五厂经济适用房工程已经交付发包人使用。

2.本案审理中，甘肃第四建设集团有限责任公司认可，其与张某某尚未进行工程款结算。甘肃第四建设集团有限责任公司虽主张，其实际已经超付张某某工程款，但甘肃第四建设集团有限责任公司未就此提供充分证据加以证明，甘肃第四建设集团有限责任公司亦未就其已经付清甘肃省城市建筑工程总公司实际施工所涉工程款的事实举证证明。

本院认为，兰州如新商贸有限公司未对一审判决提出上诉，表明其对甘肃省城市建筑工程总公司实际施工的事实及一审判决认定的欠付工程款本息无异议。另根据本案二审查明事实，甘肃第四建设集团有限责任公司确认，其在承包家具五厂经济适用房工程后，将该工程所涉劳务及部分辅材分包给张某某，甘肃省城市建筑工程总公司主张的案涉家具五厂1号楼2单元及2号楼外墙保温工程，在张某某承包的工程范围之内，家具五厂经济适用房工程现已交付使用。据此，对甘肃省城市建筑工程总公司实际施工的事实及一审判决认定的欠付工程款本息，应予确认。兰州如新商贸有限公司对一审判决支付甘肃省城市建筑工程总公司案涉工程款本息未提出异议，二审亦予确认。

关于甘肃第四建设集团有限责任公司应否就案涉工程款本息与兰州如新商贸有限公司承担连带责任的问题。甘肃第四建设集团有限责任公司上诉主张，其与甘肃省城市建筑工程总公司之间不存在建设工程施工合同关系，依照合同相对性原则，其不应就案涉工程款本息承担连带责任。经审查，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，甘肃第四建设集团有限责任公司在承包家具五厂经济适用房工程后，将包括案涉家具五厂1号楼2单元及2号楼外墙保温工程在内的工程项目分包给张某某个人，该行为违反法律禁止性规定，属非法分包。故可认定，甘肃第四建设集团有限责任公司对案涉后果的发生具有过错，其应依法承担民事责任。同时，本案查明，甘肃第四建设集团有限责任公司虽主张已向张某某超付工程款，但本案审理中，甘肃第四建设集团有限责任公司认可，其与张某某尚未进行工程款结算，甘肃第四建设集团有限责任公司亦未就其已将甘肃省城市建筑工程总公司实际施工所涉工程款支付予张某某的事实举证证明。故认定甘肃第四建设集团有限责任公司已经付清案涉工程款的事实根据不足。综上，案涉家具五厂1号楼2单元及2号楼外墙保温工程施工合同虽非甘肃第四建设集团有限责任公司签订，但基于甘肃第四建设集团有限责任公司在本案中非法分包所应承担的过错责任及甘肃第四建设集团有限责任公司不能举证证明其已付清案涉工程款的事实，一审判决甘肃第四建设集团有限责任公司就案涉工程款本息与兰州如新商贸有限公司承担连带责任并无不当，二审予以维持。甘肃第四建设集团有限责任公司支付案涉工程款本息后，可在该款项所涉分包工程结算中另行主张。

综上所述，甘肃第四建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15284元，由上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*博

二〇一八年十月十九日

书记员***