某某、甘肃省通渭县某某建业有限责任公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘11民终1741号 上诉人（原审被告）：**，女，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：**，甘肃天***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃省通渭县**建业有限责任公司，住所地通渭县平襄镇北街30号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，***信律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人甘肃省通渭县**建业有限责任公司（以下简称通渭**公司）确认劳动关系纠纷一案，不服通渭县人民法院（2021）甘1121民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销通渭县人民法院（2021）甘1121民初1879号民事判决书，依法确认***与通渭**公司之间存在劳动关系；2、一、二审案件受理***渭**公司承担。事实与理由：一、通渭**公司是涉案工程的承包方，法院不应当认可***的违法挂靠行为，且对于第三方劳动者而言，***招用工人是代表通渭**公司招工，发放工资亦是在通渭县**公司结算后发放，劳动者所承接的工程是通渭**公司的工程，而非***的工程，因此通渭县劳动仲裁委作出的【2021】第19号裁决书符合法律规定，裁决结果正确，即***与通渭县**公司存在劳动关系。二、通渭**公司将工程转包给没有资质的***，对于劳动者***来说，通渭**公司依法应当承担用工主体责任，而非由***承担用工主体责任，因此根据《劳动法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，通渭**公司与***建立了劳动关系，一审判决认定双方不存在劳动关系错误。三、一审认定事实错误的原因最关键的就是忽略了涉案工程的承包方到底是谁，涉案工程的承包方系通渭**公司，而非***，***系在涉案工程的工地上出事，***与通渭**公司之间的关系违法与否都不影响***与通渭**公司之间的关系，***既不是用工主体也不是承包人，因此一审认定***与***之间存在劳务关系、***与通渭**公司不存在劳动关系是错误的。 通渭**公司服判答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、根据**过失致人死亡一案中**的陈述及其他证人证言，***系给***提供劳务，由***发放劳动报酬，***与***之间形成事实劳务关系，**未能举证证明***和通渭**公司之间存在劳动关系，因此本案的用工主体是***而非通渭**公司；二、关于法律适用问题，劳务关系和劳动关系在概念上应当有所区分，劳动关系具体是指劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中与用人单位之间产生的社会经济关系，劳务关系是劳务的用工者根据口头或书面的约定与劳动者和用工者提供特定的或者一次性的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的有偿服务的法律关系；在主体地位上的区分，劳动关系中劳动者和用工者双方地位不平等，存在领导和被领导的隶属关系，劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作，服从用人单位的人事安排等，反映的是一种稳定持续的生产资料，劳动者与劳动对象相结合的关系，而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳动服务，用工者支付劳动报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系；从当事人权利义务上区分，劳务关系中接受劳务的一方可以不承担提供劳务一方的社会保险，但劳动关系中用人单位必须按照相关规定给劳动者购买社会保险；在对劳动者管理方面的区分，劳动关系中用人单位有权对劳动者违规违纪进行处理，但不得剥夺劳动者的职工权利，而劳务关系中接受劳务一方有权对劳动者不再提供劳务及财产责任进行处理；从支付劳动报酬方面区分，劳动关系中用人单位对劳动者有行使工资奖金等的分配权利，而劳务关系中的劳动报酬系双方协商确定，当事人得到的是依据权利义务的平等而事先约定的报酬。根据上述法律关系，本案中***与通渭**公司不符合劳动关系的特征，故双方不构成劳动关系，**要求确定双方存在劳动关系的请求不能成立，应予驳回。 通渭**公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销通渭县劳动人事争议仲裁委员会作出的通劳人仲案字（2021）第19号仲裁裁决；2、请求依法判令**丈夫***与通渭**公司之间不存在劳动关系；3、本案诉讼费由**负担。 一审法院认定事实：2021年4月8日中午12时许，**驾驶的翻斗车给通渭县马营镇瓦房村瓦工作坊项目工地运送砂石料，卸完砂石料后，**提出让该工地带班组长汪**组织人员帮忙打车门，汪**叫了包括**丈夫***在内的几名工人在工地旁的马路上帮忙打车门。在帮忙打车门的过程中，汪**驾驶的铲车将***推至铲车与拉运砂石料的翻斗车车门中间受伤。***受伤后，被送至通渭县人民医院进行抢救，经抢救无效死亡。汪**因涉嫌过失致人死亡罪由通渭县公安局侦查终结后将案件移送通渭县人民检察院审查起诉。***死亡后，***与汪**、**支付**赔偿款共计60万元。 另查明，**丈夫***是经***与**联系后，于2021年3月25日与***一起到通渭县马营镇瓦房村瓦工作坊工地务工的。到工地后，***经与汪**协商确定每天150元工资，工资由***发放。***在瓦房工地工作了五、六天后回家，于2021年4月7日返回工地。通渭县马营镇瓦房村瓦工作坊项目系***从通渭县马营镇政府承包的工程项目，招标时借用了通渭**公司的资质，该工程由***组织施工，工程款结算及工资发放均由***实施。汪**系***招用的工地班组负责人。 另查明2021年5月27日，**向通渭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年6月23日通渭县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决**丈夫与通渭**公司之间存在劳动关系。在仲裁过程中，通渭县劳动人事争议仲裁委员会向***送达了仲裁申请书、受理通知书、开庭通知书，于2021年7月5日向代收人***送达了裁决书。通渭**公司不服仲裁裁决，于2021年7月15日向通渭县人民法院提起诉讼。 一审法院认为：本案的争议焦点是**丈夫与用工单位之间存在劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是劳动者运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的民事法律关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系，劳动者作为用人单位成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等，是一种稳定、持续的关系。在劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，双方之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系，具有临时性、不固定性、随机性的特点。本案中，**丈夫***务工的通渭县马营镇瓦房村瓦工作坊项目工地系***从通渭县马营镇政府承包的工程项目，***经与工地班组长汪**协商后到该工地工作，双方确定每日工资150元，由***发放，***的具体工作及活动通常由汪**安排。故***与***之间形成劳务合同关系，与通渭**公司之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：甘肃省通渭县**建业有限责任公司与**丈夫***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由**负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动法原理，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，即双方之间是否存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的关系，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等。本案中，双方完全缺乏合意，即通渭**公司不知道劳动者***是谁、是否实际为其工程提供了劳务，***生前也不知道实际施工人***借用资质的工程承包人是谁，可见***与通渭**公司之间既没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。另外，***从事工作前后不到一月时间，且约定按天计算工资，劳动时间不固定，也不连续，未与通渭**公司建立持续或固定的劳动关系。且在仲裁裁决和法院诉讼期间本案被告**（***的妻子）均未提供通渭县**公司向***支付工资的凭证或职工工资发放花名册及缴纳各项社会保险费的记录等相关证据。综前，***与通渭**公司之间并不存在劳动关系，**的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　黄　　　　　莉 审判员　    康**悌 审判员　    *** 二〇二一年十二月十三日 书记员　    ***